Rechtsweg - Geschäftsführer einer GmbH - Beendigung der Organmitgliedschaft - Zugang Amtsniederlegungserklärung - rechtsmissbräuchliche Bestallung zum Geschäftsführer Orientierungssatz 1. Die Fiktion

gehend BAG,

1. Dezember 2014, 10 AZB 98/14, Beschluss: Stattgabe Tenor I. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom
2. Mai 2014 - 56 Ca 4123/14 - wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen. III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe Randnummer 1 A. Die Parteien streiten über die Rechtsnatur ihres Vertragsverhältnisses, die Wirksamkeit einer Kündigung, einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung, hilfsweise über Ansprüche auf Karenzentschädigung sowie vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen. Randnummer 2 Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem
3. April 1996 beschäftigt, zuletzt als „Executive Director“ auf der Grundlage des schriftlichen als „Service Contract for Executive Directors“ bezeichneten Vertrages vom
4. November 2012 (Bl. 69 ff. d. A.) nebst Ergänzungsvereinbarung „Exhibit A“ von demselben Tag (Bl. 89 ff. d. A.). Seine durchschnittliche monatliche Vergütung beträgt 30.869,24 Euro brutto zuzüglich Aktien-Optionsrechten. Als Arbeitsort ist Berlin vereinbart. Am
5. Januar 2011 wurde der Kläger durch Gesellschafterbeschluss mit sofortiger Wirkung zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt und am
6. Februar 2011 als solcher ins Handelsregister eingetragen. Randnummer 3 Die Beklagte ist im Bereich Unternehmensberatung tätig und beschäftigt in Deutschland etwa 3.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist die A. Holding GmbH & Co. KG, deren Geschäfte durch die A. Management GmbH geführt werden. Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der A. Management GmbH sind F. R., M. H., W. H., C. Hi., K.R., M. E. H. und M.B. (Bl. 113 ff. d. A.). Randnummer 4 Neben dem Kläger sind für die Beklagte 98 weitere Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer bestellt, darunter, bis auf Herrn H., sämtliche Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der A. Management GmbH (Bl. 106 ff. d. A.). Die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer (seit Ende 2012 „Managing Directors“ genannt) sind, abhängig von ihrem konkreten Verantwortungs- und Tätigkeitsbereich, einem bestimmten „Career Level“ (Level 1 bis 3 bzw. Level 1 bis 4) zugeordnet.

dem Gesellschaftsvertrag vom 22. Juli 2003 (Bl. 318 ff. d. A.) wird die Beklagte durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen vertreten. Randnummer 5 Bis Januar 2001 firmierte die Beklagte als An. Consulting Unternehmensberatung GmbH und war bis zum geplanten Börsengang ihrer damaligen Konzernmutter im Mai 2001 partnerschaftlich organisiert. Die für die Beklagte tätigen deutschen Partnerinnen und Partner hielten auch die Geschäftsanteile zunächst als Gesellschafterinnen und Gesellschafter der „Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Partner von An. Consulting Unternehmensberatung GmbH“ und später mittelbar als Gesellschafterinnen und Gesellschafter der AC Holdings C.V. Gleichzeitig waren sie Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der Beklagten und erhielten ihren Anteil am Gewinn als Geschäftsführergehalt ausbezahlt.

der Auflösung der partnerschaftlichen Struktur blieben die ehemaligen Partnerinnen und Partner weiterhin Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der Beklagten. Es wurde ein neues Career-Level-System eingeführt und die ehemaligen Partnerinnen und Partner wurden als „Senior Executives“ den Level 1 bis 3 zugeordnet. Ende 2012 fand eine Umstellung von „Senior Executive„ auf „Managing Director“ statt. Seither stellt die Beklagte „Managing Directors“ der „Career Level“ 1 bis 3 nur als Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer ein. Der Kläger ist dem Level 3 zugeordnet. Streitig ist, ob auch dem Level 4 zugeordnete Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter als Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer eingestellt werden. Randnummer 6 Mit Schreiben vom

1. Februar 2014 kündigte die Beklagte aufgrund Gesellschafterbeschlusses vom
2. Februar 2014 das Vertragsverhältnis mit dem Kläger zum
3. August 2014 und verzichtete auf das in der Ergänzungsvereinbarung vom
4. November 2012 vereinbarte Wettbewerbsverbot. Eine Abberufung des Klägers als Geschäftsführer erfolgte nicht. Seit dem
5. März 2014 ist der Kläger arbeitsunfähig krank. Randnummer 7 Mit der am
6. März 2014 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, der Beklagten am
7. April 2014 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung vom
8. Februar 2014, macht geltend, seit dem
9. Dezember 2012 bei der Beklagten als Arbeitnehmer beschäftigt zu sein, und begehrt, vorläufig weiter beschäftigt zu werden. Hilfsweise verlangt er Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung bis Ende Februar
10. Randnummer 8 Der Kläger hat die Rechtsausfassung vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei gegeben, weil er tatsächlich Arbeitnehmer sei. Er hat vorgetragen, er sei sowohl weisungsgebunden als auch in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG stehe der Zulässigkeit des Rechtswegs nicht entgegen. Er sei nur formal zum Geschäftsführer bestellt worden. Zur organschaftlichen Vertretung im Innenverhältnis seien nur die Geschäftsführer des Level 1 Herr R., und des Level 2 Herr Hg. befugt, nicht hingegen die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der Level 3 und
11. Er habe Herrn Hg. unterstanden sowie als direkten Vorgesetzen u. a. Herrn Ap. und Herrn T., die ebenfalls formal zum Geschäftsführer bestellt seien. Seine Bestellung zum Geschäftsführer sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte bestelle alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf der Managementebene (Level 3 und 4) zu Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern, um u. a. die Anwendbarkeit des Arbeitsgerichtsgesetzes und des Kündigungsschutzgesetzes auszuschließen. Auch der Dienstvertrag sei nur zum Schein geschlossen worden, um die Rechtsfolgen eines Arbeitsverhältnisses, insbesondere die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zu umgehen. Gleiches gelte für seine Nicht-Abberufung als Geschäftsführer. Das Interesse der Beklagten an der Beibehaltung seiner Geschäftsführerstellung auch heute noch bestehe allein in der Erschwerung seiner Rechtschutzmöglichkeiten. Eine solche Konstellation könne von § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht erfasst sein, da es andernfalls in der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers liege, den Zugang zu den Gerichten für Arbeitssachen zu vereiteln. Zum einen bestehe neben dem mit der formalen Organstellung korrespondierenden formalen Dienstverhältnis zugleich ein „umgangenes“ Arbeitsverhältnis und damit eine „weitere Rechtsbeziehung“, für die auch

der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet sei. Zum anderen greife die Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG

dem Sinn und Zweck der Fiktionswirkung sowie ihrer Entstehungsgeschichte nur ein, wenn es sich tatsächlich um Streitigkeiten im „Arbeitgeberlager“ handele. Randnummer 9 Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers zu seiner Arbeitnehmereigenschaft, der missbräuchlichen Bestellung zum Geschäftsführer und zur Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen wird auf Seite 6 bis 31 der Klageschrift (Bl. 40 bis 65 d. A.) verwiesen. Randnummer 10 Der Kläger hat folgende Anträge angekündigt: Randnummer 11

1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem
2. Dezember 2012 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Randnummer 12
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die Kündigung vom
4. Februar 2014 nicht zum
5. August 2014 aufgelöst werden wird. Randnummer 13
6. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den
7. August 2014 hinaus fortbesteht. Randnummer 14 Hilfsweise, für den Fall des Scheiterns der Klageanträge zu
8. und 3.: Randnummer 15
9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum
10. Februar 2015 insgesamt 58.950,00 Euro brutto nebst Zinsen wie folgt zu zahlen: Randnummer 16 a. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum
11. September 2014 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem
12. Oktober 2014 zu zahlen. Randnummer 17 b. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum
13. Oktober 2014 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem
14. November 2014 zu zahlen. Randnummer 18 c. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum
15. November 2014 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem
16. Dezember 2014 zu zahlen. Randnummer 19 d. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum
17. Dezember 2014 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem
18. Januar 2015 zu zahlen. Randnummer 20 e. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum
19. Januar 2015 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem
20. Februar 2015 zu zahlen. Randnummer 21 f. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum
21. Februar 2015 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem
22. März 2015 zu zahlen. Randnummer 22 Für den Fall des Scheiterns der Güteverhandlung: Randnummer 23
23. Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als „Executive Director“ mit einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung in Höhe von 30.869,24 Euro brutto bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigten. Randnummer 24 Die Beklagte hat den eingeschlagenen Rechtsweg gerügt und die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Berlin, Kammer für Handelssachen, beantragt. Dass das Vertragsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu beurteilen sei, habe der Kläger angesichts der Höhe seiner Vergütung und der unter 2.3 des Geschäftsführerdienstvertrages definierten Vertretungsmacht im Innenverhältnis nicht überzeugend dargelegt. Darauf komme es jedoch nicht an, weil die Sperrwirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch dann eingreife, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei. Einer der vom Bundesarbeitsgericht anerkannten Ausnahmefälle liege auch

dem Vortrag des Klägers nicht vor. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom

1. April 2014 (Bl. 221 - 225 d. A.) verwiesen. Randnummer 25 Mit Beschluss vom
2. Mai 2014 hat das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin verwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, einer der vom Bundesarbeitsgericht bejahten Ausnahmefälle sei nicht gegeben. Eine materielle Arbeitnehmereigenschaft stehe der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht entgegen. Ein Fall des individuellen oder institutionellen Rechtsmissbrauchs sei ebenfalls nicht gegeben, wobei es allein um die Verhinderung des Rechtswegs und nicht um die materielle, insbesondere kündigungsrechtliche Stellung des Klägers gehe. Das Vertragsverhältnis der Parteien sei weder durch eine besondere materielle Schutzbedürftigkeit geprägt, noch bedürfe der Kläger des Schutzes der Arbeitsgerichtsbarkeit. Es sei auch keine einseitige Vorteilserlangungsabsicht der Beklagten erkennbar. Die gerichtsinterne Verteilung obliege dem Landgericht. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf II. der Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses (Bl. 235 - 239 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 26 Mit am
3. Juni 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger gegen diesen ihm am
4. Juni 2014 zugestellten Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt und sein Amt als Geschäftsführer niedergelegt. Mit Beschluss vom
5. Juli 2014 hat das Arbeitsgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen, weil auch

den Ausführungen in der Beschwerdeschrift kein institutioneller Rechtsmissbrauch ersichtlich sei (Bl. 273 d. A.). Randnummer 27 Der Kläger hält an seinen erstinstanzlich vertretenen Rechtsauffassungen fest und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Weiter trägt er vor, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei sowohl ein individueller als auch ein institutioneller Rechtsmissbrauch gegeben. Die Beklagte habe die ihr gesetzlich eingeräumte Möglichkeit der unbegrenzten Geschäftsführerbestellung ausgenutzt, um die Rechtswegszuständigkeit der Arbeitsgerichte und den Kündigungsschutz

dem Kündigungsschutzgesetz zu vereiteln. Anders sei die Bestellung von derart vielen Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern nicht zu erklären und ließe sich auch nicht mit der Historie der Beklagten oder der angeblich höheren Wertigkeit von Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern im Verhältnis zum Kunden rechtfertigen. Es sei eher von einem Wertigkeitsverlust auszugehen, wenn der Kunde bei jeder Anfrage mit einem Geschäftsführer im Kontakt stehe. Für die Außenwirkung genüge es, den „Manager“-Status zu kommunizieren, da für einen rechtlich nicht versierten Kunden der Unterschied zwischen einem bloßen Manager und einem organschaftlichen Vertreter ohnehin nicht ersichtlich sei. Dementsprechend kämen erfolgreiche Wettbewerber der Beklagten auch mit weit weniger Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern aus. Es sei ein untragbares Ergebnis und entspreche auch nicht dem Willen des Gesetzgebers, wenn ihm aufgrund seiner Organstellung die für Arbeitnehmer geltenden Schutzmöglichkeiten gegen die Beendigung seines Anstellungsverhältnisses genommen werden, gleichwohl er im Innenverhältnis keine organschaftliche Vertretungsbefugnis gehabt und zu keinem Zeitpunkt die Vorteile eines freien Dienstverhältnisses genossen habe. Das mit einem solchen Ergebnis verbundene hohe Missbrauchspotential könne auch von der Rechtsprechung nicht ernsthaft gewollt sein. Darauf, wie viele von dem Rechtsmissbrauch betroffen seien, komme es ebenso wenig an wie auf seine Schutzbedürftigkeit. Randnummer 28 Abgesehen davon greife die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr ein, weil er kein Organvertreter mehr sei. Es liege ein sog. sic-non-Fall vor, so dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ohne weiteres gegeben sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei seine schriftsätzliche Erklärung, mit der er sein Amt als Geschäftsführer niedergelegt habe, auch der Gesellschafterversammlung der Beklagten zugegangen. Dies ergebe sich daraus, dass sechs Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der Beklagten zugleich Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Alleingesellschafterin der Beklagten seien und der Zugang bei einem von mehreren Vertretern genüge. Da die Unzuständigkeit bis zur letzten Tatsachenverhandlung behoben werden könne, schade es auch nicht, wenn die Gerichte für Arbeitssachen anfänglich unzuständig gewesen seien. Randnummer 29 Die Beklagte ist der Auffassung, abgesehen davon, dass der Kläger sein Amt als Geschäftsführer nicht wirksam niedergelegt habe, weil er die Amtsniederlegung nicht gegenüber der zuständigen Gesellschafterversammlung erklärt habe, ändere eine Amtsniederlegung nichts an der Unzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen. Durch die

trägliche Beendigung der Organstellung würde die einmal begründete Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht berührt. Die Grundsätze der Rechtswegsbestimmung in den sog. sic-non-Fällen finde auf Organvertreter keine Anwendung. Die Fiktion greife immer dann ein, wenn es um das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis gehe.

der Rechtsprechung seien die Gerichte für Arbeitssachen deshalb auch dann nicht zuständig, wenn das der Organstellung zugrunde liegende Anstellungsverhältnis zeitgleich oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang oder auch erst einige Zeit

der Abberufung oder Amtsniederlegung gekündigt werde. Werde der Anstellungsvertrag gekündigt, ohne dass der Organvertreter abgerufen worden sei oder sein Amt niedergelegt habe, gelte dies ohnehin. Maßgeblich für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung und für die Bestimmung des Rechtswegs seien allein die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Andernfalls hätte es der Geschäftsführer

der Kündigung seines Dienstvertrages in der Hand, durch seine Amtsniederlegung die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auszuhebeln und entgegen der gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung den für ihn passenden Gerichtsstand auszuwählen. Der Kläger habe seine Tätigkeit als Geschäftsführer im Rahmen seiner satzungsrechtlichen Geschäftsführerkompetenzen weisungsfrei erfüllt. Er verfüge über typische Geschäftsführerkompetenzen und vertrete sie

außen als ihr gesetzlicher Repräsentant gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen. Randnummer 30 Die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer sei auch nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt, um diesem den Rechtsschutz vor den Gerichten für Arbeitssachen zu entziehen. Die hohe Anzahl der Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer erkläre sich vielmehr aus ihrer partnerschaftlich geprägten Historie und ihre Kundenausrichtung als Beratungsunternehmen. Bei der Vorbereitung des Börsengangs habe bei ihr und ihren Partnerinnen und Partnern die berechtigte Sorge bestanden, dass der Verlust der Partnerstellung zu einem erheblichen Ansehensverlust beim Kunden führen könnte. Außerdem hätten die Partnerinnen und Partner auch

dem Börsengang in großem Umfang eigene unternehmerische Verantwortung tragen sollen. Unter Berücksichtigung der notwendigen Außendarstellung sei als gleichwertig mit dem Partnerstatus am ehesten der Geschäftsführerstatus erschienen. Deshalb seien auch die mit der hohen Anzahl von Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern verbundene

teile in Kauf genommen worden. Der Kläger selbst habe bei seiner persönlichen Geschäftsentwicklung am meisten davon profitiert, dass er von den Kunden als Geschäftsführer wahrgenommen worden sei. Der Status als Geschäftsführer habe nicht nur zu einer weit überdurchschnittlichen Vergütung geführt, sondern ihm auch ermöglicht, echte Leitungsfunktion auszuüben. Randnummer 31 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Beschwerdeverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 20. Juni 2014 (Bl. 257 - 268 d. A.) und vom 13. August 2014 (Bl. 339 - 344 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 25. Juni 2014 (Bl. 300 - 315 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 32 B. Die

§ 17aAbs. 4 Satz 3 GVG i. V. m. § 78 Satz 1 Arb

GG, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte sowie frist- und formgerecht i. S. v. § 78 Satz 1 ArbGG, § 569 Abs. 1 und 2 ZPO eingelegte sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Recht verneint und den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Landgericht verwiesen. Randnummer 33 I.

§ 2Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b Arb

GG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG. Randnummer 34 1.

§ 5Abs. 1 Satz 1 Arb

GG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.

§ 5Abs. 1 Satz 3 Arb

GG gelten jedoch in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind

dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (st. Rspr. des BAG, siehe zuletzt BAG vom 15.11.2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 16, GmbHR 2014, 137 m. w. N.). Diese haben

§ 17Abs.

2 GVG gegebenenfalls materielles Arbeitsrecht anzuwenden (BAG vom 25.05.1999 - 5 AZB 30/98 - Rn. 14 zitiert

juris; vom 06.05.1999 - 5 AZB 22/98 - Rn. 12 zitiert

juris, AP Nr. 46 zu § 5 ArbGG 1979; Germelmann u. a.-Müller-Glöge, § 5 Rn. 45a). Randnummer 35 An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, wenn zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist und der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAG vom 15.11.2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 16, a. a. O.). Die für die Rechtswegsbestimmung in sog. sic-non-Fällen geltenden Grundsätze finden keine Anwendung (BAG vom 16.10.2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 22, GmbHR 2013, 253; vom 23.08.2001 - 5 AZB 9/01 Rn. 18 zitiert

juris, AP Nr. 54 zu § 5 ArbGG 1979; vom 06.05.1999 - 5 AZB 22/98 - Rn. 13 f. zitiert

juris, a. a. O.; Natter/Gross-Perschke, § 5 Rn. 52; Germelmann u. a.-Müller-Glöge, § 5 Rn. 45a). § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift sogar dann ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist (BAG vom 04.02.2013 - 10 AZB 78/12 - Rn. 9, EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 47; vom 16.10.2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 12, a .a. O.). Randnummer 36 Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres zuständig. (BAG vom 15.11.2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 16 m. w. N., a. a. O.) Randnummer 37 2. Etwas anderes gilt nur dann, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung besteht. Insoweit greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (vgl. BAG vom 15.11.2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 17 m. w. N., a. a. O.). Randnummer 38 3. Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner gegeben sein, wenn die klagende Partei

Beendigung ihrer Mitgliedschaft im Vertretungsorgan einer GmbH Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Organmitglied nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis geltend macht. Zwar liegt der Berufung in die Organstellung einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführerdienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der ein zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird. Zwingend ist dies jedoch nicht. Zum einen kann die Berufung in die Organstellung auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn die Berufung in die Organstellung aufgrund einer formlosen Abrede erfolgt, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt. Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann

Beendigung der Organstellung und damit

dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche. Allerdings ändert sich der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters nicht allein dadurch, dass der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis nicht zum Arbeitsverhältnis (vgl. BAG vom 15.11.2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 16 und 18 m. w. N., a. a. O.). Randnummer 39 II. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet. Der Rechtsweg wäre weder zulässig, wenn das Anstellungsverhältnis der Parteien ein Arbeitsverhältnis ist. Noch ergibt sich die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen daraus, dass der Kläger mit seinen Klageanträgen nur obsiegen kann, wenn das zwischen den Parteien im Streit stehende Vertragsverhältnis tatsächlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (sog. sic-non-Fall). Denn die für die Rechtswegsbestimmung in sic-non-Fällen geltenden Grundsätze finden - wie oben ausgeführt - nur Anwendung, soweit die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht eingreift. Dies ist entgegen der Ansicht des Klägers vorliegend jedoch der Fall. Auch besteht zwischen den Parteien keine von der Geschäftsführerstellung unabhängige Rechtsbeziehung. Randnummer 40 1. Die Voraussetzungen der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind gegeben. Randnummer 41 a) Durch die Erklärung des Klägers in der Beschwerdeschrift, das Amt als Geschäftsführer niederzulegen, ist die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht weggefallen. Randnummer 42 aa) Unentschieden bleiben kann, ob es für die Zulässigkeit des eingeschlagenen Rechtswegs auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung und wenn keine mündliche Verhandlung stattfindet, auf den Zeitpunkt der Entscheidung der letzten Tatsacheninstanz ankommt - wie offensichtlich der Kläger meint - oder ob die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, wenn sie erst einmal eingetreten ist, durch eine

träglich eingetretene Beendigung der Organstellung nicht berührt wird - wie die Beklagte meint. Ebenso kann, wenn man letzterer Ansicht folgt, offen bleiben, welcher Zeitpunkt für den Eintritt der Fiktionswirkung maßgeblich ist, der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, wobei auch eine erst einige Zeit

der Beendigung der Organstellung ausgesprochene Kündigung die Fiktionswirkung unberührt lassen soll (so Natter/Gross-Perschke, § 5 Rn. 52), oder der Zeitpunkt der Zustellung der Klage (so BAG vom 15.11.2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 23, a. a. O.). Für die vom Kläger vertretene Ansicht spricht, dass

§ 17Abs.

1 Satz 1 GVG

träglich eingetretene Umstände tatsächlicher oder rechtlicher Art, die die Zulässigkeit des Rechtswegs erst begründen, zu berücksichtigen sind (BGH 03.04.1992 - V ZR 83/91 - Rn. 8, NJW 1992, 1757; Kissel, NJW 1991, 945, 948; Zöller-Lückemann, § 17 GVG Rn. 2; Musielak-Wittschier, § 17 RVG Rn. 4) und dies auch gilt, wenn die Umstände erst während des Beschwerdeverfahren eingetreten sind (BGH vom 18.05.1995 - I ZB 22/94 - Rn. 14 zitiert

juris, NJW 1995, 2295; vom 11.01.2001 - V ZB 40/99 - Rn. 3 zitiert

juris, NJW-RR 2001, 1007; OVG Lüneburg vom 07.06.2011 - 1 ME 94/11 - Rn. 12 zitiert

juris, NdsVBl. 2011, 286). Randnummer 43 bb) Hierauf kommt es nicht an. Denn durch die Erklärung in der Beschwerdeschrift hat der Kläger sein Amt als Geschäftsführer der Beklagten nicht wirksam niederlegt. Randnummer 44

juris, DB 2001, 2706; MüKo-GmbHG-Stephan/Tieves, § 38 Rn. 62). Randnummer 45

§ 130Abs.

1 Satz 1 BGB erst dann zu, wenn sie mit dem Willen des Erklärenden so in den Machtsbereich des Erklärungsempfängers gelangt, dass dieser unter normalen Verhältnissen und nicht nur zufällig die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (BAG vom 28.10.2010 - 2 AZR 794/09 - Rn. 25, AP Nr. 1 zu § 131 BGB; BGH vom 21.01.2004 - XII ZR 210/00 - Rn. 13 f. zitiert

juris, NJW 2004, 1320; vom 11.05.1979 - V ZR 177/77 - Rn. 12 zitiert

juris, NJW 1979, 2032, jeweils m. w. N.). Nicht erforderlich ist, dass die Erklärung unmittelbar an den Erklärungsadressaten abgesandt wird. Sie kann diesem auch über Dritte zugeleitet werden. Jedoch darf dies nicht mehr oder weniger zufällig geschehen, sondern muss zielgerichtet erfolgen (BGH vom 11.05.1979 - V ZR 177/77 -, a. a. O.). Randnummer 46

dem Sinn und Zweck der Fiktionswirkung und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift auch nicht einschränkend dahin auszulegen, dass die Fiktion nur greift, wenn das der Geschäftsführerstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis tatsächlich ein freies Dienstverhältnis ist. Randnummer 51 aa) Wie oben bereits ausgeführt, soll § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sicherstellen, dass „Streitigkeiten im Arbeitgeberlager“ nicht vor den Gerichten für Arbeitssachen ausgetragen werden und dies auch dann gilt, wenn das der Organstellung zugrunde liegende Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Denn der Geschäftsführer einer GmbH, der als gesetzlicher Vertreter der GmbH

§ 35Abs. 1 Satz 1 Gmb

HG zur Vertretung der GmbH im Außenverhältnis befugt ist, verliert seine Arbeitgeberrolle nicht dadurch, dass der im Innenverhältnis keine oder nur geringe Entscheidungskompetenzen hat. Er bleibt gegenüber Dritten, zu denen insbesondere auch die weiteren bei der GmbH beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gehören, vertretungsberechtigt. Randnummer 52 bb) Dass Organmitglieder, die im Innenverhältnis über keine oder nur eine untergeordneten organschaftliche Vertretungsbefugnis verfügen, nicht von der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erfasst sein sollen, lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht der Entstehungsgeschichte der Norm entnehmen. Randnummer 53 Bei der Verabschiedung des Arbeitsgerichtsgesetzes 1926 ist im zuständigen Ausschuss des Reichstags die Frage diskutiert worden, wie mit Organvertretern umzugehen ist. Dabei wurde

dem Bericht des

1. Ausschusses (Soziale Angelegenheiten) über den Entwurf eines Arbeitsgerichtsgesetzes vom
2. Dezember 1926 (RT-Drs. III/3019 S. 1 ff.), auf den insoweit der Kläger verwiesen hat, in der ersten Lesung des Ausschusses die Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte für gesetzliche Vertreter von juristischen Personen generell in Frage gestellt. Es wurde gefordert, die Regelung im Gesetzesentwurf der Reichsregierung vom
3. März 1926, wonach gesetzliche Vertreter von juristischen Personen und Personengesamtheiten des öffentlichen und privaten Rechts keine Arbeitnehmer sind (RT-Drs. III/2065 S. 2), zu streichen (RT-Drs. III/3019 S. 9 linke Spalte). Begründet wurde dies damit, dass auch gesetzliche Vertreter im Verhältnis zu der juristischen Person, die sie vertreten, Arbeitnehmer seien (RT-Drs. III/3019 S. 9 linke Spalte). Zumindest bei kleinen juristischen Personen wie etwa einer GmbH müssten auch die gesetzlichen Vertreter die Möglichkeit haben, ihre Streitigkeiten mit ihrem Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht auszutragen (RT-Drs. III/3019 S. 9 linke Spalte unten und rechte Spalte oben). Der Antrag wurde angenommen (RT-Drs. III/3019 S. 10 linke Spalte oben). Randnummer 54 In der zweiten Lesung des Ausschusses wurde - worauf zu verweisen der Kläger unterlassen hat - der Regierungsentwurf jedoch wieder hergestellt (RT-Drs. III/3019 S. 29 rechte Spalte unten), da die Organe juristischer Personen als Arbeitgeber behandelt werden müssten (RT-Drs. III/3019 S. 27 rechte Spalte).

den Beschlüssen der zweiten Lesung des Ausschusses seien die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen grundsätzlich als Arbeitgeber, nicht als Arbeitnehmer zu betrachten (RT-Drs. III/3019 S. 3 linke Spalte). Schließlich wurde der Regierungsentwurf vom Reichstag dann auch so verabschiedet (RGBl. I 1926, 507, 508). Randnummer 55

1. c)Der Fiktion des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG steht auch nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Weder die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer, noch seine Nicht-Abberufung sind als rechtsmissbräuchlich i. S. d. § 242 BGB anzusehen. Randnummer 56
2. aa)Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Rechtsnormen (Palandt-Grüneberg, § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise dazu verwendet, sich zum

teil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die

dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG vom 18.07.2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38, AP Nr. 99 zu § 14 TzBfG; vom 18.10.2006 - 7 AZR 145/06 Rn. 17, AP Nr. 4 zu § 14 TzBfG Verlängerung). Beim institutionellen Rechtsmissbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck der Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (BAG vom 18.07.2012 - 7 AZR 443/09 - a. a. O. m. w. N.; vgl. zum individuellen Rechtsmissbrauch auch BAG vom 13.10.2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 19, AP Nr. 2 zu § 814 BGB; vom 18.10.2006 - 7 AZR 145/06 Rn. 17, AP Nr. 4 zu § 14 TzBfG Verlängerung). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element, noch eine Umgehungsabsicht (BAG vom 18.07.2012 - 7 AZR 443/09 - a. a. O.). Allerdings darf nicht jede Unbilligkeit dazu führen, gesetzlich vorgesehene Ergebnisse über § 242 BGB zu korrigieren. Es muss vielmehr eine Situation bestehen, die es

sorgfältiger Abwägung der beteiligten Interessen als untragbar erscheinen lässt, das aus der Gesetzesanwendung folgende Resultat zu akzeptieren (Staudinger-Looschelders/Olzen, § 242 Rn. 220; vgl. auch BAG vom 18.07.2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 39 ff, a. a. O.). Randnummer 57 bb) In Anwendung dieser Grundsätze liegt weder ein individueller, noch ein institutioneller Rechtsmissbrauch oder eine Umgehung der Zuständigkeitsregeln des Arbeitsgerichtsgesetzes vor. Randnummer 58

dem Kündigungsschutzgesetz vorzuenthalten. Hinsichtlich des Kündigungsschutzes drängt sich dies auch schon deshalb nicht auf, weil - wie oben ausgeführt - die ordentlichen Gerichte, wenn das Anstellungsverhältnis der Parteien als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist, die Wirksamkeit der Kündigung vom 25. Februar 2014 anhand des Kündigungsschutzgesetzes zu prüfen haben (vgl. dazu für den Fall der Vereinbarung der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes BGH vom 11.10.2010 - vom 10.05.2010 - II ZR 70/09 -, NJW 2010, 2343). Randnummer 60

§ 37Abs. 1 Gmb

HG grundsätzlich unbeschränkt (MüKo-GmbHG-Stephan/Tieves, § 37 Rn. 107). Randnummer 64 (c) Bei 99 Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern im Verhältnis zur Gesamtzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von etwa 3.000 liegt auch noch keine Situation vor, in der das in den §§ 35 ff. GmbHG vom Gesetzgeber angelegte System der Geschäftsführung einer GmbH ausgehöhlt und das in Unternehmen übliche zahlenmäßige Verhältnis von Personen mit Arbeitgeberfunktion zu den übrigen Beschäftigten völlig unbeachtet bleibt oder sogar quasi in sein Gegenteil verkehrt wird. Randnummer 65

§ 134BGB nichtig (vgl. BAG vom 25.10.2012 - 8 AZR 572/11 -, ZIns

O 2013, 946; vom 26.08.2009 - 5 AZR 522/08 - Rn. 27, AP Nr. 2 zu § 84 AktG; Palandt-Ellenberger, § 134 Rn. 28; MüKo-BGB-Armbrüster, § 134 Rn. 17). Jedoch würde das umgangene Arbeitsverhältnis nicht als eine weitere Rechtsbeziehung zu dem nichtigen Vertrag hinzutreten, sondern diesen i. S. d. § 140 BGB ersetzen und die alleinige Grundlage für die Rechtsbeziehung der Parteien bilden. Randnummer 69 Dass die Parteien neben dem Vertrag vom 26. November 2012 noch einen weiteren von der Geschäftsführerstellung des Klägers unabhängigen Vertrag geschlossen haben und dieser Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, hat auch der Kläger nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich. Randnummer 70 C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 ArbGG, § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 71 D. Die Rechtsbeschwerde wird

§ 17aAbs.

4 Satz 5 GVG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001203953