Beweislast bei der Rücknahme der Bewilligung von Arbeitslosengeld wegen fehlender Erreichbarkeit Orientierungssatz 1. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld setzt u. a. die Erreichbarkeit des Arbeitslosen

§§ 118Abs. 1 Nr. 2, 119 Abs. 1 Nr. 2 i

Vm Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 3 SGB III bzw. – ab

1. Januar 2005 - § 119 Abs. 1 Nr. 3 iVm Abs. 5 SGB III in den bis
2. März 2012 geltenden Fassungen und jeweils iVm § 1 Abs. 1 Satz 2 Erreichbarkeits-Anordnung – ErreichbarkeitsAO – vom
3. Oktober 1997 - ANBA 1685 -) und Beschäftigungslosigkeit iSv § 118 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 SGB III aF (ab
4. Januar 2005: § 119 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB III in den bis
5. März 2012 geltenden Fassungen) des Klägers (mit der Folge des Erlöschens der Arbeitslosmeldung;

§ 122Abs.

2 Nr. 2 SGB III in der bis

1. März 2012 geltenden Fassung) zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb des in Rede stehenden Zeitraums vom
2. Mai 2004 bis
3. Mai 2005 entfallen war. Randnummer 21 Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 ErreichbarkeitsAO hat der Arbeitslose sicherzustellen, dass die Agentur für Arbeit ihn persönlich an jedem Werktag an seinem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt unter der von ihm benannten Anschrift (Wohnung) durch Briefpost erreichen kann. Hierzu hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass den in § 1 Abs. 1 Satz 2 ErreichbarkeitsAO formulierten Anforderungen an die Erreichbarkeit ein Arbeitsloser jedenfalls dann entspricht, wenn er sich einmal werktäglich in seiner Wohnung aufhält, um die Briefpost in Empfang und zur Kenntnis zu nehmen (grundlegend BSGE 88, 172, 176 = SozR 3-4300 § 119 Nr. 3;

auch BSG SozR 3-4300 § 119 Nr. 4 sowie BSG SozR 4-4300 § 428 Nr. 2). Beschäftigungslosigkeit iSv § 118 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 SGB III aF (ab

1. Januar 2005: § 119 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB III in den bis
2. März 2012 geltenden Fassungen) liegt bei Personen vor, die vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen, wobei die Ausübung einer weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung unschädlich ist; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Randnummer 22 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass der Kläger im Streitzeitraum bei dem Verein eine mindestens 15 Wochenstunden umfassende selbständige Tätigkeit oder Beschäftigung ausgeübt hatte. Die Aussagen der gerichtlich hierzu vernommenen Zeugen sind insoweit letztlich nicht sehr ergiebig und insbesondere nicht geeignet, die Einlassungen des Klägers, er sei regelmäßig sonntags nach Polen gefahren, habe dort montags drei bis vier Stunden Unterricht erteilt und sei am Montagabend wieder nach Berlin in seine Wohnung zurückgekehrt, habe somit „ehrenamtlich“ insgesamt ca. neun Stunden wöchentlich für diese Tätigkeit aufgewandt, zu widerlegen. Vielmehr haben sowohl die Zeugin W als auch der Zeuge H bestätigt, dass der Unterricht „nur am Montag“ (W) stattfand bzw. der Kläger „regelmäßig Sonntagabend zum polnischen Verein kam, um am Montag Schulunterricht zu erteilen, danach fuhr der Kläger wieder nach Berlin zurück“ (H). Entgegen der Auffassung des SG existiert auch kein allgemeiner Erfahrungssatz des Inhalts, dass für erforderliche Vor- und Nacharbeiten ein derart großer zeitlicher Umfang zugrunde zu legen wäre, dass „bei lebensnaher Betrachtung“ ohne weiteres ein wöchentlicher Stundenumfang von mindestens 15 Stunden erreicht worden wäre. Hierbei handelt es sich um eine bloße Vermutung. Es sind auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der zeitliche Aufwand für die erforderlichen Kontakte zu Behörden und Eltern, die der Kläger nach seinen Einlassungen im Wesentlichen telefonisch erledigt haben will und die im Einzelnen ohnehin nicht feststellbar waren, einen derartigen wöchentlichen Umfang gehabt hätten, dass von einem regelmäßigen Erreichen der 15-Stunden-Grenze auszugehen wäre. Bei der Vertretungstätigkeit vom
3. Mai 2004 (Freitag) bis
4. Mai 2004 (Sonntag), zu der der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingehend befragt worden ist, soll es sich nach dessen Angaben um eine nicht vorhersehbare unentgeltliche Aufsichtstätigkeit als Vertreter eines erkrankten Kollegen in Polen gehandelt haben. Unabhängig davon, ob für die Zeitgrenze auf die Kalenderwoche (dann wären alle drei Tage vom
5. Mai bis
6. Mai 2004 umfasst) oder – wozu das BSG tendiert – auf die Beschäftigungswoche (dann wären bezogen auf einen Beschäftigungsbeginn am
7. Mai 2004 der
8. Mai 2004 einerseits und der
9. und
10. Mai 2004 andererseits jeweils unterschiedlichen Beschäftigungswochen zuzuordnen) abzustellen wäre (

hierzu BSG, Urteil vom 13. Juli 2006 – B 7a AL 16/05 R = SozR 4-4300 § 122 Nr. 5), ist hierbei in Rechnung zu stellen, dass – nicht vorhersehbare - gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer (

§ 118Abs.

2 Satz 1 Halbsatz 2 SGB III bzw ab

1. Januar 2005 § 119 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 SGB III in der bis
2. März 2012 geltenden Fassung) unberücksichtigt bleiben. Auch die Erklärung des Klägers, weshalb er im April 2004 nur am Mittwoch (anstelle montags) Unterricht erteilt habe, war nicht zu widerlegen, ebenso wenig die anhand der Fahrtenaufzeichnungen plausibel erscheinende Erklärung, an den Unterrichtstagen in Polen jeweils abends nach Berlin zurückgefahren zu sein. Damit steht auch nicht fest, dass der Kläger wegen fehlender Erreichbarkeit iS der ErreichbarkeitsAO zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb des Streitzeitraums nicht (mehr) arbeitslos war. Dass sich der Kläger nachweislich nicht am Samstag, dem
3. Mai 2004, in Berlin und damit auch nicht in seiner Wohnung aufgehalten hatte, ist dabei unschädlich. Denn er war durch die Rückkehr am Sonntag in der Lage, am Samstag eingegangene Briefpost durchzusehen und die Agentur für Arbeit damit am nächsten dienstbereiten Tag (Montag) aufzusuchen. Randnummer 23 Aus dem Inhalt der Strafakten haben sich ebenfalls keine Erkenntnisse ergeben, die die sichere Feststellung für den Alg-Anspruch schädlicher Tatsachen in dem in Rede stehenden Zeitraum zuließen. Das AG Tiergarten hat weder Feststellungen zum zeitlichen Umfang noch zum Beginn der Tätigkeit des Klägers für den Verein getroffen. Diesbezüglich waren dem Strafverfahren auch keine „geständigen Einlassungen“ des Klägers zu entnehmen. Ebenso wenig war dem Kläger die Behauptung zu widerlegen, die (auch im Strafverfahren nur in Kopie vorliegenden) Honorarrechnungen habe er nicht selbst verfasst und unterschrieben. Die bloße Verurteilung des Klägers wegen Betruges ersetzt nicht die Feststellung konkreter Tatsachen, aus denen sich die Voraussetzungen für eine rückwirkende Aufhebungsentscheidung zweifelsfrei herleiten lassen. Die Nichtfeststellbarkeit der die rückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Alg in dem hier streitigen Zeitraum rechtfertigenden Tatsachen trifft nach Ausschöpfung der verfügbaren Amtsermittlungsmöglichkeiten die Beklagte. Eine Beweislastumkehr dahingehend, dass der Kläger zu beweisen hätte, dass die in Rede stehende Tätigkeit bei dem Verein weniger als 15 Wochenstunden umfasst hatte, kommt vorliegend nicht in Betracht. Zwar kann in Fällen, in denen sich nach Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Ermittlungsmöglichkeiten ergibt, dass der Sphäre des Arbeitslosen zuzuordnende Vorgänge nicht aufklärbar sind, unter besonderen Umständen eine Beweislastumkehr erfolgen. Insbesondere kann sich dabei eine dem Arbeitslosen anzulastende Beweisnähe daraus ergeben, dass er durch Unterlassung von Angaben im Zusammenhang mit den Antragstellungen eine zeitnahe Aufklärung des Sachverhalts unmöglich gemacht hat (

zu alledem BSG, Urteile vom

1. September 2006 - B 11a AL 19/06 R und B 11a AL 13/06 R - juris; Urteil vom
2. Mai 2006 - B 11a AL 49/05 R – juris; Urteil vom
3. August 2007 – B 7a AL 10/06 R – juris), maW muss der Arbeitslose die Beweisnot selbst herbeigeführt haben. Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen. Randnummer 24 Eine Beweislastumkehr stets und in allen Fällen, in denen nicht zweifelsfrei geklärte Tatsachen die persönliche Sphäre des Arbeitslosen betreffen, besteht nicht (

BSG, Urteil vom 24. November 2010 – B 11 AL 35/09 R – juris). Die Grundsätze der Beweislastumkehr können jedoch dann eingreifen, wenn es um in der Sphäre des Arbeitslosen liegende Tatsachen geht, die die Beklagte in Ermangelung entsprechender Angaben des Arbeitslosen nicht kennt und nicht kennen muss (

BSG SozR 4-1500 § 128 Nr. 5 Rn 17 unter Hinweis auf BSGE 71, 256, 263 = SozR 3-4100 § 119 Nr. 7). Auf dieser Linie liegt es, dass das BSG im Urteil vom 24. Mai 2006 und in den nachfolgenden Entscheidungen (aaO) als Beispiele für eine dem Arbeitslosen anzulastende Beweisnähe, die eine Umkehr der Beweislast rechtfertigen kann, Verhaltensweisen des Arbeitslosen genannt hat, welche zu einer Erschwerung oder Verhinderung der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen führen, zB die fehlende Angabe von Vermögenswerten bei der Antragstellung auf Arbeitslosenhilfe oder Grundsicherungsleistungen (

auch BSG, Urteil vom 10. September 2013 – B 4 AS 89/12 R = SozR 4-4200 § 11 Nr 62). Anhaltspunkte für ein solches Verhalten des Klägers sind nicht ersichtlich. Dem Kläger war – die Wahrheit seiner nicht zu widerlegenden und in wesentlichen Punkten sogar von den gehörten Zeugen bestätigten Angaben zum Umfang und Inhalt seiner Tätigkeit im Streitzeitraum unterstellt – nicht verpflichtet, eine nicht anspruchsschädliche Tätigkeit bzw Beschäftigung mitzuteilen. Eine diesbezügliche Beweisnot hat er daher weder herbeigeführt noch kann sie allein ihm angelastet werden. Randnummer 25 Mangels Aufhebung der Bewilligung hat der Kläger auch die geforderten Erstattungsbeträge nicht zu zahlen (

§ 50Abs.

1 Satz 1 SGB X). Randnummer 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Randnummer 27 Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001209464