Beschäftigungsverbot ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses - Mutterschaftslohn Leitsatz Ein Anspruch auf Entgelt gemäß § 11 MuSchG besteht auch dann, wenn ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1

§ 11Rn. 1; Buchner/Becker, Mu

SchG,

1. Aufl. § 11 Rn. 1) . Weiter wird auch auf eine Absicherung des Lebensstandards als Regelungszweck verwiesen (s. BAG, Urteil vom
2. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20). Randnummer 39 Für diesen Zweck kommt es nicht darauf an, ob bereits eine tatsächliche Arbeitsleistung in einem Arbeitsverhältnis erfolgt ist oder nicht. Unabhängig davon, ob eine Arbeit erst aufzunehmen oder weiterhin zu leisten wäre, besteht gleichermaßen ein Anreiz zur Arbeit aus wirtschaftlichen Gründen: Arbeitsentgelt ist, soweit keine Lohnersatzansprüche vorgesehen sind, nur im Falle der Arbeitsleistung zu zahlen („ohne Arbeit kein Lohn“). Randnummer 40 Auch das Risiko eines Verdienstausfalls für die Zeit eines Beschäftigungsverbots besteht unabhängig davon, ob vorher gearbeitet wurde oder das Arbeitsverhältnis erst zu einer Zeit aufgenommen werden sollte, für die ein Beschäftigungsverbot erteilt wurde. Es fällt gleichermaßen der Verdienst aus, der ansonsten im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses erzielt worden wäre. Soweit hier geltend gemacht wird, es liege kein Verdienstausfall vor, weil die Klägerin zuvor arbeitslos gewesen sei, trifft dies nicht zu. Weshalb im Falle einer Arbeitslosigkeit vor Beginn eines Arbeitsverhältnisses kein Verdienstausfall im bestehenden Arbeitsverhältnis möglich sein sollte, erschließt sich nicht. Die Klägerin hätte ungeachtet einer vorherigen Arbeitslosigkeit bei Antritt der Arbeit ab
3. Januar 2016 aufgrund dieser Tätigkeit den vereinbarten Verdienst erzielt, wenn sie sich nicht an das Beschäftigungsverbot gehalten hätte. Randnummer 41 Nichts anderes gilt, soweit man dies als Zweck der Regelung annimmt, bezüglich einer Absicherung des Lebensstandards. Der Lebensstandard wird durch ein bestehendes Arbeitsverhältnis und den hierfür vorgesehenen Verdienst geprägt. Es kommt nicht darauf an, welcher Lebensstandard durch ein vorhergehendes Arbeitsverhältnis oder auch eine vorhergehende Arbeitslosigkeit vermittelt wurde. Randnummer 42
4. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine u.U. unverhältnismäßige Belastung der Beklagten aufgrund von geschuldeten Leistungen ohne jede vorherige Gegenleistung bei der Auslegung zu einem anderen Auslegungsergebnis führen könnte. Eine solche liegt bereits deshalb nicht vor, weil die Beklagte aufgrund des Umlageverfahrens den von ihr zu zahlenden Betrag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG in voller Höhe erstattet erhält. Randnummer 43
5. Ob diese Auslegung auch aufgrund europarechtlicher Vorgaben geboten wäre, kann dahingestellt bleiben (vgl. zur Frage eines erforderlichen Arbeitsantritts – allerdings ausgehend von der Richtlinie 96/34/EG - EuGH, Urteil vom
6. Februar 2014 – C-512/11 und C-513/11, C-512/11, C-513/11 –, juris; vgl. im Übrigen zu nationalen Regelungsspielräumen zu Lohnersatzleistungen im Falle schwangerschaftsbedingt unterbleibender Arbeitsleistung ErfK/

§ 11Rn.

6 m.w.N.) . Randnummer 44

1. Für die Höhe der Ansprüche ist in diesem Fall mangels Grundlage für eine abweichende Berechnung auf die arbeitsvertraglich geschuldete regelmäßige Arbeitsleistung und das dafür geschuldete Entgelt abzustellen. Randnummer 45 Auch in den Fällen, in denen aufgrund eines zu kurzen Bezugszeitraums ein repräsentativer Zeitraum nicht zur Verfügung steht, muss der Durchschnittsverdienst hypothetisch bestimmt werden (s. Buchner/Becker, MuSchG, § 11 Rn. 118,119; Zimmermann in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, § 11 MuSchG Rn 34) . Es ist zumindest der Betrag zu zahlen, der der vereinbarten Vergütung entspricht, auch wenn sich Zuschläge nicht feststellen lassen ( Schmiegel in Tillmans/Mutschler, MuSchG/BEEG,
2. Aufl. 2015, § 11 Rn. 35). Für ein gleichbleibendes Entgelt wird ohnehin darauf hingewiesen, dass dieses weiterzuzahlen ist und sich eine Berechnung im Einzelnen erübrigt ( Schmiegel a.a.O. § 11 Rn. 41; Pepping in Rancke u.a MuSchuG/BEEG § 11 Rn. 46; ErfK/

§ 11Rn.

9) . Randnummer 46 Im vorliegenden Fall wurde nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts eine Arbeitszeit von 169 Stunden monatlich vereinbart. Ausgehend von dem arbeitsvertraglich vereinbarten Stundenlohn ergibt sich der jeweils für die Monate Januar, Februar und März geforderte Betrag. Randnummer 47 II. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 2 BGB für die beantragten Zeiträume. Das Entgelt für die Zeiten des Beschäftigungsverbots ist zum zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem das ansonsten anfallende Entgelt zu zahlen wäre (s. BAG, Urteil vom

1. März 1985 – 5 AZR 523/83 –, BAGE 48, 173-179) . Geschuldet ist gemäß § 3 des Arbeitsvertrages eine Zahlung des Entgelts spätestens am dritten Werktag des Folgemonats. Entsprechend besteht Anspruch auf die begehrte Verzinsung. Ab einem Tag nach der Zustellung, d.h. jeweils einen Tag später als beantragt ergibt sich der Anspruch im Übrigen aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB (s. BAG, Urteil vom
2. Februar 2016 – 5 AZR 425/15 –, Rn. 18, juris; BAG, Urteil vom
3. August 2015 – 5 AZR 1000/13 –, BAGE 152, 221-227, Rn. 30) . Randnummer 48 C. Die Kostenentscheidung beruht für die Entscheidung I. Instanz auf 92 Abs. 1 ZPO. Betreffend die Kosten II. Instanz hat die Klägerin aufgrund ihrer teilweisen Berufungsrücknahme die hierauf entfallenden anteiligen Kosten gem. § 516 Abs. 2 ZPO zu tragen, die weiteren Kosten die Beklagte aufgrund ihres Unterliegens gem. § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 49 D. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG. Es liegt zur streitgegenständlichen Frage bisher keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001214299