Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 7. Senat OVG 7 B 12.14 Urteil Zahlung weiterer Unterhaltsleistungen für eine besondere Auslandsverwendung be

Zahlung weiterer Unterhaltsleistungen für eine besondere Auslandsverwendung bei Unmöglichkeit der Arbeitslosmeldung zwischen zwei Wehrübungen; Arbeitslosengeld ist kein Arbeitslohn Orientierungssatz

1. Eine kausale Verknüpfung zwischen dem Wehrdienst und der (behaupteten) Unmöglichkeit, sich zwischen Wehrübungen arbeitslos zu melden, genügt nicht für die Zahlung von Unterhaltsleistungen, da damit die grundsätzlich ausgeschlossene Berücksichtigung von fiktiven Einkommenseinbußen begehrt wird. (Rn.24)
2. Beim Arbeitslosengeld handelt es sich nicht um „Arbeitslohn“ iSv § 10 Abs. 2 Nr. 2 USG und § 13 Abs. 3 USG. (Rn.24) Verfahrensgang vorgehend VG Berlin, kein Datum verfügbar, 23 K 480.12 Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt die Zahlung weiterer Unterhaltsleistungen für eine besondere Auslandsverwendung im Zeitraum vom
3. Mai 2009 bis
4. Dezember
5. Randnummer 2 Der am
6. Juli 1965 geborene Kläger ist Hauptfeldwebel der Reserve. Er war vom
7. Juni 2004 bis zum
8. November 2007 als Bademeister angestellt; seitdem ist er entweder arbeitslos oder wird für unterschiedlich lange Zeiträume zu Wehrübungen bzw. besonderen Auslandsverwendungen einberufen. Randnummer 3 Seit dem
9. Februar 2008 erhielt der Kläger aufgrund entsprechender Bewilligungsbescheide der Bundesagentur für Arbeit Arbeitslosengeld in Höhe von 36,78 Euro täglich. Die Zeit einer Wehrübung vom
10. April 2008 bis
11. Mai 2008 war von der Bewilligung ausgenommen, weil der Kläger in dieser Zeit der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stand. Mit Bescheid vom
12. Januar 2009 hob die Bundesagentur die die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem
13. Januar 2009 wegen dem Antritt einer weiteren Wehrübung auf. Es folgten Wehrübungen vom
14. Januar bis
15. April 2009,
16. April bis
17. Mai 2009 und vom
18. Mai bis
19. Mai 2009, während derer der Kläger kein Arbeitslosengeld erhielt. Ab dem
20. Dezember 2009 erhielt der Kläger erneut aufgrund eines entsprechenden Bescheids der Bundesagentur für Arbeit Arbeitslosengeld in Höhe von 36,78 Euro täglich. Randnummer 4 Für Wehrübungen, an denen der Kläger im Jahr 2008 teilgenommen hatte, bewilligte das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) jeweils eine Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG, wobei ausgehend von dem letzten Nettoeinkommen des Klägers aus seiner Beschäftigung als Bademeister ein Tagessatz von ca. 63 Euro zu Grunde gelegt wurde. Randnummer 5 Für die weiteren drei Wehrübungen im Jahr 2009, die vor dem hier streitgegenständlichen Auslandseinsatz stattfanden, bewilligte das Bezirksamt jeweils eine Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG, die auf Grundlage des festgesetzten Arbeitslosgengeldes in Höhe von 36,78 Euro täglich berechnet wurde. Randnummer 6 Mit Bescheid vom
21. Mai 2009 berief das Kreiswehrersatzamt Berlin den Kläger zu einer besonderen Auslandsverwendung in Kunduz/Afghanistan im Zeitraum von
22. Mai 2009 bis zum
23. Dezember 2009 ein; der Kläger hatte sich am
24. Mai 2009 bis spätestens 7.00 Uhr bei dem Panzergrenadierbataillon 391 in Bad Salzungen einzufinden. Randnummer 7 Unter dem
25. Mai 2009 beantragte der Kläger für diesen Zeitraum Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz. Daraufhin gewährte das Bezirksamt mit einer „Mitteilung über die Bewilligung von Abschlagszahlungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz“ vom
26. Mai 2009 bis zur endgültigen Festsetzung Abschlagszahlungen für 210 Tage auf der Grundlage eines Tagessatzes von 24 Euro in Höhe insgesamt 5.040 Euro. Die Zahlung erfolgte ausdrücklich unter dem Vorbehalt der späteren Verrechnung bei Festsetzung der Leistungen. Das Schreiben enthielt u.a. den Hinweis, dass aktuelle Bescheide vom Arbeitsamt benötigt würden. Der Kläger legte daraufhin das Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom
27. Juni 2009 vor, in dem bestätigt wurde, dass er seit dem
28. Januar 2009 keine Leistungen nach dem SGB III mehr bezogen hat. Randnummer 8 Nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung bewilligte das Bezirksamt mit Bescheid vom
29. Mai 2011 für die Dauer der Wehrübung vom
30. Mai 2009 bis
31. Dezember 2009 Leistungen in Höhe von 5.040 Euro, wobei für 210 Tage der Wehrübung ein Tagessatz von 24 Euro (Mindestleistung nach § 13c Abs. 1 Satz 2 USG) zu Grunde gelegt wurde. Randnummer 9 Hiergegen wandte sich der Kläger mit seinem am
32. Juni 2011 anwaltlich eingelegten Widerspruch, mit dem er geltend machte, dass die Verdienstausfallentschädigung auf der Grundlage seines zuletzt bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 36,78 Euro berechnet werden müsse. Randnummer 10 Mit Widerspruchsbescheid vom
33. September 2012 wies das Bezirksamt den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte die Behörde im Wesentlichen aus, das Bundesministerium der Verteidigung habe festgestellt, dass der Kläger nicht infolge des Wehrdienstes gehindert gewesen sei, sich arbeitssuchend zu melden. Da der Kläger im Oktober 2008 eine Einverständniserklärung für eine freiwillige Ableistung von Wehrdienst im Rahmen besonderer Auslandsverwendungen abgegeben habe, sei davon auszugehen, dass wegen der eng aneinander liegenden Wehrübungen der Reservist nicht ohne vorherige Absprache einberufen worden sei. Ihm hätte deshalb ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden, sich vorab um etwaige Ansprüche bei der Bundesagentur für Arbeit zu kümmern. Randnummer 11 Der Kläger hat am
34. Oktober 2012 Klage vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil des Einzelrichters vom
35. März 2013, dem Kläger am
36. März 2013 zugestellt, die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe über die ihm gewährten Leistungen hinaus keinen Anspruch auf weitere Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz. Die Voraussetzungen, unter denen Wehrpflichtige nach § 13 Abs. 1 USG eine Verdienstausfallentschädigung nach Maßgabe des § 13 Abs. 2 oder 3 USG erhielten, seien nicht erfüllt. Eine Einbuße von Lohnersatzleistungen infolge des Wehrdienstes im Sinne von § 13 Abs. 1 USG setze voraus, dass der Wehrpflichtige vor Einberufung zur Wehrübung tatsächlich entsprechende Einkünfte im Sinne des § 13 Abs. 1 USG bezogen habe. Dies sei hier nicht der Fall. Der Kläger habe bereits seit dem
37. Januar 2009 keine Leistungen nach § 117 SGB III a.F. mehr von der Bundesagentur erhalten, so dass es an dem notwendigen Kausalzusammenhang zwischen der Einberufung zum streitgegenständlichen Einsatz und der Nichtzahlung dieser Leistungen fehle. Der Beklagte habe somit zu Recht § 13c Abs. 1 Satz 2 USG herangezogen und lediglich die Mindestleistung zuerkannt. Das Gericht müsse nicht prüfen, ob die mit der Einberufungspraxis des Bundesministeriums der Verteidigung einhergehenden Folgen eine besondere Härte nach § 23 Abs. 1 USG zur Folge haben könnten, denn einen entsprechenden Antrag habe der Kläger nicht gestellt. Randnummer 12 Der Kläger hat die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung am
38. April 2013 eingelegt und diese mit am
39. Mai 2013, dem Dienstag nach Pfingsten, beim Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Er macht geltend: Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 USG nicht erfüllt seien. Er habe infolge des Wehrdienstes Lohnersatzleistungen eingebüßt. Er habe bis zum
40. Mai 2009 eine Wehrübung zu absolvieren gehabt, für die er Unterhaltssicherung in Höhe von 36,78 Euro kalendertäglich erhalten habe. Infolge des Wehrdienstes sei er gehindert gewesen, sich für die in der Folgewoche anstehende Wehrübung vom
41. Mai 2009 bis einschließlich
42. Dezember 2009 bei der Agentur für Arbeit arbeitslos zu melden. Auch wenn die Umstände des Gerichtstermins vom
43. Mai 2009 hinzuträten, sei Ursache für die nicht erfolgte Meldung bei der Agentur für Arbeit dem Grunde nach der Wehrdienst gewesen. Das Verwaltungsgericht habe § 13 Abs. 1 USG fehlerhaft ausgelegt und zu Unrecht angenommen, dass der Wehrpflichtige unmittelbar vor Beginn der Wehrübung Lohnersatzleistungen bezogen haben müsse, um einen Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung zu haben. Dass dies nicht richtig sein könne, belege schon die Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung vom
44. April 2011, die davon ausgehe, dass er, der Kläger, bei den vorangegangenen Wehrübungen infolge des Wehrdienstes (Wehrübung jeweils von montags bis freitags) daran gehindert gewesen sei, sich arbeitssuchend zu melden, weshalb er Lohnersatzleistungen eingebüßt habe. Außerdem habe es das Verwaltungsgericht zu Unrecht unterlassen, die Voraussetzungen für die Gewährung eines Härteausgleichs nach § 23 USG zu prüfen. Seine Auffassung, derartige Leistungen würden nur auf Antrag gewährt, treffe nicht zu. Ein eventueller Härteausgleich nach § 23 USG sei von Amts wegen zu prüfen. Randnummer 13 Der Kläger beantragt, Randnummer 14 den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom
45. März 2013 und unter teilweiser Aufhebung des Bescheids des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom
46. Mai 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids dieser Behörde vom
47. September 2012 zu verpflichten, ihm für die besondere Auslandsverwendung vom
48. Mai 2009 bis zum
49. Dezember 2009 weitere Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz in Höhe von kalendertäglich 36,78 Euro abzüglich bereits gewährter Mindestleistung in Höhe von kalendertäglich 24 Euro, mithin 2.683,80 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
50. Oktober 2012 zu zahlen sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Randnummer 15 Der Beklagte beantragt, Randnummer 16 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 17 Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und führt ergänzend aus: Der Kläger habe nach Beendigung der vorangegangenen Wehrübung am
51. Mai 2009 deshalb keine Leistungen gemäß § 117 SGB III a.F. erhalten, weil er es versäumt habe, diese zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beantragen. Zwischen der Beendigung der vorangegangenen Wehrübung und dem Beginn der daran anschließenden Wehrübung, am
52. Mai 2009 hätten mehrere Werktage gelegen, an denen sich der Kläger hätte arbeitslos melden können. Der Kläger habe auch eingeräumt, dass er jedenfalls am
53. Mai 2009, dem ersten Werktag nach Beendigung der letzten Wehrübung einen Termin zur Beantragung von Leistungen nach § 117 SGB III a.F. hätte wahrnehmen können. Auch die Tatsache, dass der Kläger nach Beendigung der Wehrübung am
54. Dezember 2009 aufgrund des Bewilligungsbescheids der Agentur für Arbeit vom
55. Dezember 2009 wieder Arbeitslosengeld bezogen habe, spreche dafür, dass es dem Kläger tatsächlich möglich gewesen wäre, vor Antritt der Wehrübung am
56. Mai 2009 die Zahlung von Leistungen nach § 117 SGB III a.F. in die Wege zu leiten. Die Voraussetzungen für die Gewährung eines Härteausgleichs nach § 23 USG lägen nicht vor. Eine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift liege nur vor, wenn die Anwendung der Regelvorschriften des Unterhaltssicherungsgesetzes zu einem Ergebnis führe, das der Absicht des Gesetzgebers offensichtlich entgegenstehe. Dies sei hier nicht der Fall. Randnummer 18 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 19 Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat für den geleisteten Wehrdienst in der Zeit vom
57. Mai 2009 bis zum
58. Dezember 2009 über die ihm bereits gewährten Leistungen hinaus keinen Anspruch auf weitere Leistungen nach dem Gesetz über die Sicherung des Unterhalts der zum Wehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen und ihrer Angehörigen (Unterhaltssicherungsgesetz – USG –) in der hier anwendbaren Fassung der Bekanntmachung vom
59. August 2008 (BGBl. I S. 1774). Der Bescheid des Bezirksamts vom
60. Mai 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids dieser Behörde vom
61. September 2012 ist deshalb rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO). Randnummer 20
62. Ein Anspruch auf weitere Leistungen folgt nicht aus § 2 Nr. 3 USG i.V.m. §§ 13 bis 13 d USG. Gemäß § 2 Nr. 3 USG werden zur Unterhaltssicherung Leistungen nach §§ 13 bis 13d USG unter anderem dann gewährt, wenn der Wehrpflichtige eine Wehrübung leistet oder – wie der Kläger aufgrund des Einberufungsbescheids vom
63. Mai 2009 – an einer besonderen Auslandsverwendung nach § 6a des Wehrpflichtgesetzes teilnimmt. Nach § 13 Abs. 1 USG erhalten Wehrpflichtige, die infolge des Wehrdienstes Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder Lohnersatzleistungen einbüßen, eine Verdienstausfallentschädigung nach Abs. 2 oder Abs. 3 dieser Vorschrift. Dabei können Leistungen nach § 13 Abs. 2 und 3 USG nur gewährt werden, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 USG vollständig erfüllt sind. Insoweit kommt § 13 Abs. 1 USG eine anspruchseröffnende Funktion zu. Wenn sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 USG erfüllt sind, ist die Berechnung der Höhe der Leistung gemäß § 13 Abs. 2 oder 3 USG vorzunehmen (vgl. VG Minden, Urteil vom
64. Dezember 2010 – 10 K 3317/09 – juris Rn. 20). Ein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung besteht somit nur, wenn sowohl die Voraussetzungen von § 13 Abs. 1 USG als auch von § 13 Abs. 2 oder Abs. 3 USG erfüllt sind. Randnummer 21 Vorliegend fehlt es bereits an der in § 13 Abs. 1 USG enthaltenen Voraussetzung, dass der Wehrpflichtige infolge des Wehrdienstes Lohnersatzleistungen eingebüßt haben muss (hierzu unter a.). Unabhängig hiervon sind die Voraussetzungen von § 13 Abs. 2 und 3 USG nicht erfüllt (hierzu unter b.). Randnummer 22 a. Bei dem Arbeitslosengeld, dass dem Kläger auf der Grundlage von §§ 117 ff. SGB III a.F. bis zum
65. Januar 2009 bewilligt war, handelt es sich zwar um eine „Lohnersatzleistung“ im Sinne von § 13 Abs. 1 USG. Aus dem Zusammenhang der in § 13 Abs. 1 USG genannten Lohnersatzleistungen zu den in dieser Vorschrift ebenfalls genannten Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit folgt, dass dieser Begriff im Sinne des Sozialversicherungsrechts auszulegen ist (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom
66. Januar 2013 – 13 K 580/12 – zitiert nach Eichler/Oestreicher/Decker, USG, Stand: September 2014, Nr. 713 S. 538; VG München, Urteil vom
67. Januar 2008 – M 4 K 07.4865 – juris Rn. 24). § 13 Abs. 1 USG regelt die Entschädigung für den Ausfall von Einkünften, die im weitesten Sinne mit einer nichtselbständigen Tätigkeit zusammenhängen, sei es, weil eine solche aktuell ausgeübt wird, oder weil diese Voraussetzung für die Gewährung öffentlicher Leistungen war, die Lohnersatzfunktion haben. Zur Bestimmung des Begriffes der Lohnersatzleistungen ist deshalb auf die sozialrechtliche Definition der „Entgeltersatzleistungen“ zurückzugreifen, worunter u.a. das Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit und bei beruflicher Weiterbildung (§ 116 Nr. 1 SGB III a.F.) fällt. Randnummer 23 Der Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung setzt des Weiteren voraus, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Wehrdienst und der Einbuße an Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit oder Lohnersatzleistungen besteht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
68. März 2009 – OVG 4 M 4.09 –; Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., § 13 Rn. 2). Dies folgt neben dem Wortlaut der Vorschrift („infolge“, „einbüßen“) aus dem mit der Verdienstausfallentschädigung verfolgten Zweck, im Rahmen der gesetzlich bestimmten Höchstgrenzen sicherzustellen, dass Wehrpflichtigen, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erzielen oder Lohnersatzleistungen erhalten, keine Einkommenseinbußen durch den Wehrdienst entstehen (vgl. Nr. 13.1 der Hinweise des Bundesministeriums der Verteidigung zur Durchführung des Unterhaltssicherungsgesetzes vom
69. September 2006, abgedruckt bei Eichler/Oestreicher/Decker, Ziffer 225, im Folgenden: Hinweise des BMV vom
70. September 2006). Randnummer 24 Von diesen Maßstäben ausgehend sind die Voraussetzung von § 13 Abs. 1 USG nicht erfüllt. Der kausale Zusammenhang zwischen Wehrdienst und Einbuße an Lohnersatzleistungen ist nur dann gegeben, wenn der Wehrpflichtige vor der Einberufung zum Wehrdienst tatsächlich entsprechende Lohnersatzleistungen bezogen hat und der Anspruch mit Antritt des Wehrdienstes entfallen ist, weil er den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit nicht mehr zur Verfügung steht (vgl. § 119 Abs. 1 Nr. 3 SGB III a.F.). Lagen solche Einkünfte jedoch nicht vor, z.B. weil der Wehrpflichtige arbeitslos gewesen ist und kein Arbeitslosgengeld bezogen hat, fehlt es an der notwendigen kausalen Verknüpfung (VG Berlin, Urteil vom
71. März 2012 – VG 23 K 166.11 – zitiert nach Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Nr. 713 S. 534; VG München, Urteil vom
72. September 2010 – M 15 K 10.1747 – juris Rn. 24). Eine kausale Verknüpfung zwischen dem Wehrdienst und der (behaupteten) Unmöglichkeit, sich zwischen den Wehrübungen arbeitslos zu melden, genügt entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung nicht. Der Sache nach begehrt der Kläger mit diesem Vorbringen die Berücksichtigung von fiktiven Einkommenseinbußen, indem er so behandelt werden will, als hätte er sich persönlich nach dem Ende der vorangegangenen Wehrübung am
73. Mai 2009 arbeitslos gemeldet und wäre eine Bewilligung von Arbeitslosengeld erfolgt. Da der Zweck des § 13 USG darin besteht, zu verhindern, dass durch den Wehrdienst Einkommenseinbußen entstehen, verbietet sich jedoch die Berücksichtigung fiktiver Einkünfte (vgl. VG Minden, Urteil vom
74. Dezember 2010 – 10 K 3317/09 – juris Rn. 24; Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., § 13 USG Rn. 7). Randnummer 25 Aus dem Umstand, dass der Beklagte für die vorangegangenen beiden Wehrübungen in der Zeit vom
75. April 2009 bis
76. Mai 2009 und vom
77. Mai 2009 bis
78. Mai 2009 jeweils eine Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG in Höhe von 36,78 Euro täglich bewilligt hatte, kann der Kläger nichts für sich herleiten. Die Leistungen zur Unterhaltssicherung werden gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 USG nur nach Maßgabe dieses Gesetzes gewährt. Auf die Fortsetzung einer rechtswidrigen Begünstigung hätte der Kläger keinen Anspruch. Randnummer 26 b. Unabhängig davon, dass – wie ausgeführt – die in § 13 Abs. 1 USG enthaltenen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, scheitert ein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung auch daran, dass keine der konstitutiven Bestimmungen über die Anspruchshöhe (§ 13 Abs. 2 und Abs. 3 USG) erfüllt ist. § 13 Abs. 2 USG ist hier nicht anwendbar, weil während des Wehrdienstes kein Arbeitsverhältnis des Klägers nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz ruhte. Wenn die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Satz 1 USG nicht vorliegen, ist grundsätzlich der Anwendungsbereich von Abs. 3 eröffnet. Danach erhält der Wehrpflichtige für jeden Wehrdiensttag 1/360 des Arbeitslohns, der in dem Jahr erzielt wurde, das dem Kalendermonat vor der Einberufung vorausgeht, nach Abzug der entrichteten Steuer vom Einkommen und der Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen Sozial- und Arbeitslosenversicherung (Satz 1). § 10 Abs. 2 Nr. 2 zweiter Halbsatz und § 10 Abs. 3 gelten entsprechend (Satz 2). Da der Kläger mit Bescheid des Kreiswehrersatzamts vom
79. Mai 2009 zu der besonderen Auslandsverwendung einberufen wurde, ist der nach § 13 Abs. 3 Satz 1 USG maßgebliche Bemessungszeitraum derjenige von April 2008 bis März
80. In diesem Zeitraum erhielt der Kläger jedoch keinen Arbeitslohn, denn sein Arbeitsverhältnis als Bademeister hatte bereits im November 2007 geendet. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aufgrund der nach § 13 Abs. 3 Satz 2 USG entsprechend anwendbaren Regelung in § 10 Abs. 3 USG. Denn die dort genannten Voraussetzungen, unter denen sich der Bemessungszeitraum erweitert, liegen nicht vor. Bei dem Arbeitslosengeld, das der Kläger im maßgeblichen Bemessungszeitraum (April 2008 bis März 2009) für gewisse Zeiten bezogen hat, handelt es sich nicht um „Arbeitslohn“. Dieser auch in § 10 Abs. 2 Nr. 2 USG verwendete Begriff meint alle dem Wehrpflichtigen von seinem Arbeitgeber oder seinem Dienstherrn auf Grund des Arbeits- oder Dienstverhältnisses gewährten laufenden oder einmaligen Geld- und Sachbezüge (vgl. Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., § 10 USG, Rn. 13), worunter das Arbeitslosengeld nicht fällt. Zu einer erweiternden Auslegung dieses Begriffes zwingt auch nicht der Umstand, dass nach der in § 13 Abs. 1 USG getroffenen Regelung ein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung dem Grunde nach nicht nur bei einer Einbuße an Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, zu welchen auch der Arbeitslohn gehört, sondern auch bei einer Einbuße an Lohnersatzleistungen vorgesehen ist. Denn die in § 13 Abs. 3 Satz 1 USG getroffene Regelung sieht nach ihrem eindeutigen Wortlaut für beide Fallgruppen vor, dass sich die Höhe der Verdienstausfallentschädigung anhand des zuletzt erzielten Arbeitslohns errechnet. Fehlt es im maßgeblichen Bemessungszeitraum jedoch an einem Arbeitslohn, sind die Voraussetzungen der Verdienstausfallentschädigung nicht erfüllt, mit der Folge, dass dem Wehrpflichtigen gemäß § 13c Abs. 1 Satz 2 USG nur die Mindestleistung gewährt wird. Hiervon gehen auch die aktuell geltenden Hinweise des Bundesministeriums der Verteidigung zur Durchführung des Unterhaltssicherungsgesetzes vom
81. März 2012 (abgedruckt bei Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Ziffer 227, im Folgenden: Hinweise des BMV vom
82. März 2012) aus. Dort heißt es unter Nr. 13.34 (Allgemein zugelassener Härteausgleich): „Kommt die Anwendung des § 13 Abs. 3 nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 10 Abs. 3 nicht gegeben sind (der letzte Arbeitslohn liegt länger als zwei Jahre zurück) mit der Folge, dass lediglich die Mindestleistung nach § 13c Absatz 1 zu gewähren wäre, und ist die Mindestleistung geringer als die entfallene Lohnersatzleistung, ist die entfallende Lohnersatzleistung im Wege des Härteausgleichs nach § 23 Abs. 2 USG zu ersetzen.“ Randnummer 27 Da der Kläger mithin keinen Anspruch auf Leistungen nach § 13 USG hat und auch die Voraussetzungen von § 13a USG und § 13b USG nicht erfüllt sind, steht ihm für die besondere Auslandsverwendung im Zeitraum vom
83. Mai 2009 bis
84. Dezember 2009 gemäß § 13c Abs. 1 Satz 2 USG nur die Mindestleistung zu, die nach der Anlage zu § 13c USG für den ledigen Kläger im Rang eines Hauptfeldwebels 24 Euro pro Tag beträgt. Randnummer 28
85. Der Kläger kann die begehrten weiteren Leistungen auch nicht im Wege eines Härteausgleichs nach § 23 USG verlangen. Zwar fehlt es – entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung – insoweit nicht bereits an einem Antrag des Klägers, der notwendig ist, weil auch Leistungen nach § 23 USG solche der Unterhaltssicherung sind und deshalb nach § 4a Abs. 1 USG nur auf Antrag gewährt werden (vgl. Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., § 4a USG Rn. 2). Denn der Kläger hat Leistungen „nach dem Unterhaltssicherungsgesetz“ auf dem hierfür vorgesehen Formular unter dem
86. Mai 2009 beantragt und sich dabei nicht ausdrücklich auf Leistungen nach § 13 USG beschränkt, auch wenn er nur die in dem Formularfeld „2.3 Verdienstausfallentschädigung auf der Grundlage meines bisherigen Einkommens“ erfragten Angaben zu früheren Arbeitsverhältnissen gemacht hat. Es ist im Übrigen auch nicht erforderlich, dass im Antrag erklärt wird, welche Leistungen geltend gemacht werden (vgl. Nr. 4a.1 der Hinweise des BMV vom
87. September 2006 Nr. 4a.1; Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., § 4a USG Rn. 2). Randnummer 29 Jedoch liegen die Voraussetzungen für die Gewährung eines Härteausgleichs nicht vor. Nach § 23 Abs. 1 USG kann ein Ausgleich gewährt werden, sofern sich in einzelnen Fällen aus den Vorschriften des Unterhaltssicherungsgesetzes besondere Härten ergeben. Hierzu bedarf es vorbehaltlich der in § 23 Abs. 2 USG genannten Fälle des Einvernehmens der obersten Landesbehörde oder der dieser nachgeordneten, durch Rechtsverordnung der Landesregierungen bestimmten Behörde und des Bundesministeriums der Verteidigung. Als Härteausgleich kommt die Zahlung von weiteren Unterhaltssicherungsleistungen hier bereits deshalb nicht in Betracht, weil deren Versagung gegenüber dem Kläger die Voraussetzungen des Rechtsbegriffs der besonderen Härte nicht erfüllt. Eine besondere Härte setzt voraus, dass die Anwendung der Vorschriften des Gesetzes im Einzelfall ein Ergebnis zur Folge hat, das dem Gesetzeszweck zum Nachteil des Wehrpflichtigen und seiner Familienangehörigen nicht mehr entspricht. Es muss sich um eine besondere Lage handeln, die eine Ablehnung der Leistung nach den Vorschriften des Gesetzes als offensichtlich unbillig erscheinen lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom
88. Juli 2010 – 6 C 1.09 – juris Rn. 34 f.). In eine derartige, vom Gesetzeszweck nicht mehr erfasste Lage wird der Kläger nicht deshalb versetzt, weil er mangels Vorliegen der Voraussetzungen für eine Verdienstausfallentschädigung nur Mindestleistungen erhält, selbst wenn er vor Antritt des Wehrdienstes aufgrund der früheren Bewilligungspraxis des Beklagten davon ausgegangen sein mag, dass er Unterhaltssicherungsleistungen in Höhe des Tagessatzes des ihm bis zum
89. Januar 2009 bewilligten Arbeitslosengeldes erhalten würde. Randnummer 30 Ein Anspruch auf Bewilligung eines Härteausgleichs kommt schließlich nicht wegen einer allgemeinen Zulassung der Gewährung des Härteausgleichs durch das Bundesministerium der Verteidigung in Betracht (vgl. § 23 Abs. 2 Satz 1 USG). Im maßgeblichen Zeitraum der besonderen Auslandsverwendung galten die Hinweise des BMV vom
90. September 2006, die – anders als die Hinweise des BMV vom
91. März 2012 – einen allgemein zugelassenen Härteausgleich in Höhe der Differenz zwischen der Mindestleistung und der entfallenen Lohnersatzleistung nicht vorsahen. Randnummer 31 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Mangels einer dem Kläger günstigen Kostenentscheidung unterbleibt der beantragte Ausspruch nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Randnummer 32 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001216968