Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 13. Senat L 13 SB 93/13 Urteil Schwerbehindertenrecht: Zuerkennung des Merkzeichens "G" bei Beeinträchtigung de

Schwerbehindertenrecht: Zuerkennung des Merkzeichens "G" bei Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr; Berücksichtigung der Grundsätze aus dem AHP bei der Zuerkennungsentscheidung Orientierungssatz

1. Bei der Beurteilung der Gehfähigkeit im Rahmen der Zuerkennung des Merkzeichens „G“ bei Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit eines Schwerbehinderten im Straßenverkehr kann auch für Zeiten nach dem
2. Januar 2009 auf die in den Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) aufgestellten Grundsätze abgestellt werden, da diese Grundsätze jedenfalls als Gewohnheitsrecht weiter gelten. (Rn.18)
3. Einzelfall zur Zuerkennung des Merkzeichens „G“ Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit eines Schwerbehinderten im Straßenverkehr (hier: Zuerkennung bejaht). (Rn.20) Verfahrensgang vorgehend SG Berlin,
4. April 2013, S 113 SB 2917/12, Gerichtsbescheid Tenor Auf die Berufung des Klägers wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom
5. April 2013 aufgehoben sowie der Beklagte unter Änderung des Bescheides vom
6. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
7. November 2012 verpflichtet, bei dem Kläger mit Wirkung ab
8. Juni 2012 das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens „G“ festzustellen Der Beklagte hat dem Kläger dessen notwendige außergerichtliche Kosten des gesamten Verfahrens im vollen Umfang zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Beteiligten streiten über das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens "G" (erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr). Randnummer 2 Der 1943 geborene Kläger, bei dem ein Grad der Behinderung (GdB) von 50 festgestellt worden war, beantragte am
9. November 2011 einen höheren GdB und das Merkzeichen „G“. Nach Auswertung der ihm vorliegenden ärztlichen Unterlagen, u.a. des Arztbriefs des Neurologen Dr. O vom
10. Juni 2012, stellte der Beklagte bei ihm mit Bescheid vom
11. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
12. November 2012 einen GdB von 70 fest, lehnte aber die Zuerkennung des Merkzeichens „G“ ab. Randnummer 3 Mit seiner Klage bei dem Sozialgericht Berlin hat der Kläger die Zuerkennung des Merkzeichens „G“ begehrt. Das Sozialgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom
13. April 2013 mit der Begründung abgewiesen, dass der Kläger hierauf keinen Anspruch habe. Randnummer 4 Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Begehren zunächst weiter verfolgt hat. Der Beklagte hat den Kläger versorgungsärztlich untersuchen lassen. Im Gutachten vom
14. Januar 2014 hat die Fachärztin für Anästhesiologie Dr. B die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens „G“ verneint. Randnummer 5 Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung des Gutachtens des Facharztes für Neurologie Dr. B vom
15. August
16. Der Sachverständige hat dargelegt, dass bei dem Kläger eine – erstmals 2012 beschriebene – Gangstörung aufgrund einer diabetischen Polyneuropathie vorliege, die mit einem Einzel-GdB von 30 zu bewerten sei. Funktionell hinzuzurechnen sei die schmerzbedingte Einschränkung der Gehstrecke, deren Genese offen bleibe. Für diese beiden sich direkt auf die Gehfähigkeit auswirkenden Faktoren sei ein GdB von 50 angemessen. Randnummer 6 In der mündlichen Verhandlung vom
17. Januar 2015 hat der Kläger sein Begehren auf den Zeitraum ab Juni 2012 beschränkt. Randnummer 7 Der Kläger beantragt bisher, Randnummer 8 den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom
18. April 2013 aufzuheben sowie den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom
19. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
20. November 2012 zu verpflichten, bei ihm mit Wirkung ab
21. Juni 2012 das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens „G“ festzustellen. Randnummer 9 Der Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 11 Er ist unter Bezugnahme auf die versorgungsärztliche Stellungnahme vom
22. September 2014 der Ansicht, dass der Einschätzung des Sachverständigen insoweit nicht zu folgen sei, als dieser die sich auf die Gehfähigkeit auswirkenden Faktoren mit einem GdB von 50 bewertet habe. Denn die Schmerzen seien entweder der Polyneuropathie zuzurechnen (und damit in dem hierfür anzusetzenden GdB von 30 enthalten) oder einer Claudicatio spinalis, für welche es aber keinen entsprechenden MRT-Befund gebe. Randnummer 12 Wegen der weiteren Ausführungen der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze Bezug genommen. Ferner wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe Randnummer 13 Die zulässige Berufung des Klägers ist, soweit sie aufrechterhalten wird, begründet. Das Sozialgericht hat die Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen. Randnummer 14 Der Kläger hat Anspruch auf Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens „G“ ab
23. Juni
24. Randnummer 15 Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt sind, Anspruch auf unentgeltliche Beförderung. Alternativ können sie nach § 3a Abs. 2 Kraftfahrzeugsteuergesetz eine Ermäßigung der Kraftfahrzeugsteuer um 50 v. H. beanspruchen. Über das Vorliegen der damit angesprochenen gesundheitlichen Merkmale treffen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden die erforderlichen Feststellungen (§ 69 Abs. 1 und 4 SGB IX). Randnummer 16 Nach § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist in seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt, wer infolge einer Einschränkung des Gehvermögens nicht ohne erhebliche Schwierigkeiten oder nicht ohne Gefahr für sich oder andere Wegstrecken im Ortsverkehr zurückzulegen vermag, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden. Randnummer 17 Bei der Prüfung der Frage, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht auf die konkreten örtlichen Verhältnisse des Einzelfalles an, sondern darauf, welche Wegstrecken allgemein – d.h. altersunabhängig von nichtbehinderten Menschen – noch zu Fuß zurückgelegt werden. Als ortsübliche Wegstrecke in diesem Sinne gilt eine Strecke von etwa zwei Kilometern, die in etwa einer halben Stunde zurückgelegt wird (Bundessozialgericht -BSG-, Urteil vom
25. Dezember 1987, 9a RVs 11/87, BSGE 62, 273 = SozR 3870 § 60 Nr. 2). Randnummer 18 Allerdings ist es für die Zuerkennung des Merkzeichens „G“ nicht ausreichend, dass diese Wegstrecke nicht in dem genannten Zeitraum bewältigt werden kann. Das Gesetz fordert in § 145 Abs. 1 Satz 1, § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX darüber hinaus, dass Ursache der beeinträchtigten Bewegungsfähigkeit eine Behinderung des schwerbehinderten Menschen sein und diese Behinderung dessen Gehvermögen einschränken muss (sog. „doppelte Kausalität“, siehe Bundessozialgericht -BSG-, Urteil vom
26. April 2008 – B 9/9a SB 7/06 R –, SozR 4-3250 § 146 Nr. 1). Hierzu hatte das Bundessozialgericht die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) herangezogen, die in Nr. 30 Abs. 3 bis 5 Regelfälle beschrieben, bei denen nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen "G" als erfüllt anzusehen waren und die bei der Beurteilung einer dort nicht erwähnten Behinderung als Vergleichsmaßstab dienen konnten (so BSG, Urteil vom
27. August 1997, 9 RVs 1/96, SozR 3-3870 § 60 Nr. 2). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts gaben die AHP an, welche Funktionsstörungen in welcher Ausprägung vorliegen mussten, bevor angenommen werden konnte, dass ein Behinderter infolge einer Einschränkung des Gehvermögens "in seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt ist". Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass das menschliche Gehvermögen keine statische Messgröße ist, sondern von verschiedenen Faktoren geprägt und variiert wird. Darunter sind neben den anatomischen Gegebenheiten des Körpers, also Körperbau und etwaige Behinderungen, vor allem der Trainingszustand, die Tagesform, Witterungseinflüsse, die Art des Gehens (ökonomische Beanspruchung der Muskulatur, Gehtempo und Rhythmus) sowie Persönlichkeitsmerkmale, vor allem die Motivation, zu nennen. Von diesen Faktoren filterten die AHP all jene heraus, die nach dem Gesetz außer Betracht zu bleiben haben, weil sie die Bewegungsfähigkeit des schwerbehinderten Menschen im Straßenverkehr nicht infolge einer behinderungsbedingten Einschränkung seines Gehvermögens, sondern möglicherweise aus anderen Gründen erheblich beeinträchtigen (vgl. BSG, Urteil vom
28. August 1997, a.a.O.). Randnummer 19 Diese Grundsätze gelten auch auf der Grundlage der in der Anlage zu der am
29. Januar 2009 in Kraft getretenen Versorgungsmedizin-Verordnung (VersMedV) vom
30. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2412) festgelegten „Versorgungsmedizinischen Grundsätze“ weiter, und zwar unabhängig davon, ob – wie überwiegend vertreten wird (so Dau, jurisPR-SozR 4/2009, Anm. 4; Oppermann, in: Hauck/Noftz, GK SGB, Loseblattwerk Stand: 2013, Rn. 36a zu § 69 SGB IX; LSG Baden-Württemberg, seit Urteil vom
31. Juli 2010 – L 8 SB 3119/08 – in ständiger Rechtsprechung, zuletzt Urteil vom
32. Januar 2014 – L 8 SB 2723/13 –; LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
33. Dezember 2009 – L 10 SB 39/09 –; offen gelassen von: LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
34. Oktober 2013 – L 10 SB 154/12 –; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
35. Dezember 2011 – L 11 SB 12/08 –) – die Vorschriften über die Voraussetzungen des Merkzeichens „G“ in Teil D Nr. 1d bis 1f der Anlage zu § 2 VersMedV mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage nichtig sind. Denn die in den AHP aufgestellten Kriterien wurden über Jahre hinweg sowohl von der Verwaltung als auch von den Gerichten in ständiger Übung angewandt, weshalb die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens "G" als gewohnheitsrechtlich anerkannt zu betrachten sind (so auch LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
36. Dezember 2009 – L 10 SB 39/09 –). Hinzu kommt, dass mit ihrer Verrechtlichung durch die VersMedV keine Änderung des Rechtszustandes beabsichtigt war, da sie materiell die Regelungen zum Merkzeichen „G“ unverändert aus den AHP übernommen hat. Randnummer 20 Gemessen an diesen Grundsätzen ist dem Kläger die ortsübliche Wegstrecke „infolge einer Einschränkung des Gehvermögens“ (§ 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) nicht möglich. Denn nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen Dr. B im Gutachten vom
37. August 2014 wirken sich auf dessen Gehfähigkeit die diabetische Polyneuropathie und die Schmerzen in den Beinen unmittelbar aus. Aus den Ausführungen des Gutachters ergibt sich, dass diese beiden Faktoren funktionell dem in den AHP genannten Regelbeispiel der sich auf die Gehfähigkeit auswirkende Funktionsstörungen der unteren Gliedmaßen und/oder der Lendenwirbelsäule, die für sich einen GdB von wenigstens 50 bedingen, gleichzusetzen sind. Randnummer 21 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigt den Ausgang des Rechtsstreits. Randnummer 22 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht erfüllt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001221272