Anschlussberufung; Arbeitszeitrichtlinie; Feuerwehrbeamter; Höchstarbeitszeit; rechtswidrige Zuvielarbeit; unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch; Freizeit- bzw Geldausgleich; Mehrarbeitsvergütung;

Art. 16Buchst.

b genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraumes zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt. Diesen Voraussetzungen genügen die einschlägigen Vorschriften in der ab dem 1. Oktober 2007 geltenden Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren und den Leitstellen der Landkreise im Land Brandenburg vom 3. August 2007 (Arbeitszeitverordnung Feuerwehr - AZV Feu, GVBl. II S. 274) bzw. der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Verordnung über die Arbeitszeit für die Beamten des Polizeivollzugsdienstes, des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Justizvollzugsdienstes des Landes Brandenburg in der bis zum 31. Juli 2014 geltenden Fassung (Brandenburgische Arbeitszeitverordnung Polizei, Feuerwehr, Justizvollzug - BbgAZVPFJ a.F., GVBl. II S. 686) nicht. Randnummer 23

1. a)Allerdings scheitert die Umsetzung der Öffnungsklausel nicht daran, dass die entsprechenden Arbeitszeitregelungen durch das Land Brandenburg im Wege der Rechtsverordnung erlassen wurden. Grundsätzlich ist der Mitgliedstaat nach Art. 288 Abs. 3 AEUV bei der Umsetzung einer Richtlinie in der Wahl seiner Mittel frei, wobei die Umsetzung allerdings dem Ziel der Richtlinie zur praktischen Wirksamkeit verhelfen muss (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 1976 - 48/75 -, juris Tenor Nr. 6 und Rn. 69 ff.). Daraus kann zwar folgen, dass die Unvereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht durch verbindliche nationale Bestimmungen auszuräumen ist, die denselben rechtlichen Rang haben, wie die zu ändernden Bestimmungen (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - C-354/88 -, juris Rn. 11). Dem genügte im Land Brandenburg im streitbefangenen Zeitraum jedoch die für Feuerwehrbeamte in §§ 134, 143 LBG a.F. bzw. § 76 Abs. 1 Satz 2 LBG n.F. vorgesehene Regelung der Arbeitszeit der Beamten durch Rechtsverordnung. Die einschlägigen Arbeitszeitverordnungen enthalten unbestritten verbindliche Regelungen der Arbeitszeit. Die Frage der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit und des Bezugszeitraums hat der Landesgesetzgeber - anders als das Verwaltungsgericht meint - nicht mit den Regelungen zur angeordneten Mehrarbeit und zur Arbeitszeit bei Bereitschaftsdienst in § 38 Abs. 2 und 3 LBG a.F. bzw. § 76 Abs. 2 und 3 LBG konkret oder abschließend geregelt, so dass einer verbindlichen Regelung durch Rechtsverordnung auch insoweit nichts entgegenstand. Randnummer 24
2. b)Offen bleiben kann im Übrigen, ob durch die im streitbefangenen Zeitraum für die Feuerwehrbeamten einschlägigen Arbeitszeitverordnungen (AZV Feu und BbgAZVPFJ a. F.) das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie formulierte Nachteilsverbot hinreichend umgesetzt wurde, was das Verwaltungsgericht verneint hat. Denn für die in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie vorgesehene Nichtanwendung von Art. 6 der Richtlinie fehlt es jedenfalls an der Voraussetzung gemäß Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie, dass die nationalen Arbeitszeitregelungen für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit bzw. das Überschreiten derselben einen mit der Arbeitszeitrichtlinie konformen Bezugszeitraum vorsehen. Randnummer 25
3. aa)Nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie setzt die Nichtanwendung des Art. 6 wie ausgeführt voraus, dass der Mitgliedstaat dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt,

Art. 16Buchst.

b genannten Bezugszeitraumes mehr als 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt. Mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf den zulässigen Bezugszeitraum setzt die Vorschrift unmissverständlich die Einhaltung der Vorgaben des Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie bei der Bestimmung des Bezugszeitraums voraus. Diese sind mithin auch im Fall der von Art. 6 der Richtlinie abweichenden freiwilligen Mehrarbeit über 48 Wochenstunden im Durchschnitt hinaus verbindlich einzuhalten. Ist dies bereits für den Regelfall der durchschnittlich 48 Wochenstunden nicht durch den Mitgliedstaat gewährleistet, kommt eine Freistellung nach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht in Betracht. Eine freiwillige Mehrarbeit bei Überschreitung der höchstzulässigen Bezugszeiträume ist nicht vorgesehen. Randnummer 26 Für dieses Verständnis der Vorschrift spricht bereits ihr Wortlaut. Die danach mögliche Mehrarbeit aufgrund freiwilliger Erklärung des Arbeitnehmers bezieht sich nach der Satzstellung auf das Übersteigen des Kriteriums der 48 Wochenstunden innerhalb eines bestimmten, nämlich des in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie genannten Bezugszeitraums. Schon von daher liegt die Annahme fern, im Falle freiwilliger Mehrarbeit sei Art. 6 Arbeitszeitrichtlinie nicht anwendbar und sei daher eine Bestimmung des Bezugszeitraums für die Anwendung des Art. 6 nach Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie irrelevant. Erst unter Einhaltung der Voraussetzung des Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie tritt die Rechtsfolge ein, wonach die Mitgliedstaaten Art. 6 nicht anwenden können. Randnummer 27 Diese am Wortlaut orientierte Auslegung der Vorschrift bestätigt sich nach ihrer Systematik. So wäre die Erwähnung des Bezugszeitraums überflüssig, wenn ihr für die vorgesehene freiwillige Mehrarbeit keine Bedeutung zukäme. Dass ihr Bedeutung zukommt, verdeutlicht zudem Art. 22 Abs. 1 Buchst. e Arbeitszeitrichtlinie. Danach hat ein Mitgliedstaat als weitere Voraussetzung der Freistellung von Art. 6 der Richtlinie durch die erforderlichen Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitgeber die zuständigen Behörden auf Ersuchen darüber unterrichtet, welche Arbeitnehmer sich dazu bereit erklärt haben,

Artikel 16Buchst.

b genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten. Damit ist klargestellt, dass die durch Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie unter bestimmten Voraussetzungen ermöglichte Mehrarbeit über durchschnittlich 48 Wochenstunden hinaus immer auf den in Art. 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraum zu beziehen ist. Randnummer 28 Schließlich steht dieses Verständnis der Vorschrift auch mit einer am Zweck der Richtlinie orientierten Auslegung in Einklang. Die Vorgabe der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit in Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie ist eine Mindestschutzvorschrift, die den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer bezweckt. Die Regelung einer durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit erklärt sich dabei nur durch einen hinzutretenden Bezugszeitraum für die Ermittlung eines Durchschnitts. Ohne Festlegung eines Bezugszeitraumes ist die vorgegebene durchschnittliche Höchstarbeitszeit über jeden denkbaren Siebentageszeitraum, mithin - zum Schutz der Arbeitnehmer - ohne jede Abweichung nach oben einzuhalten. Vor diesem Hintergrund gestattet Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie den Mitgliedstaaten, für Art. 6 einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten vorzusehen. Damit handelt es sich um eine den Arbeitgebern günstige Abweichung vom Mindestschutz, weil innerhalb des Bezugszeitraums entsprechend einzelne höhere Wochenarbeitszeiten zulässig werden. Nach den Artikeln 17 bis 19 der Arbeitszeitrichtlinie können außerdem zugunsten der Mitgliedstaaten bzw. der Arbeitgeber von Art. 16 Buchst. b abweichend Bezugszeiträume von höchstens sechs Monaten bzw. ausnahmsweise auch zwölf Monaten festgelegt werden. Ein Bezugszeitraum von bis zu zwölf Monaten setzt jedoch nach Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie voraus, dass die Festlegung neben weiteren Voraussetzungen durch Tarifvertrag oder eine Vereinbarung zwischen den Sozialpartnern erfolgt. Mit diesem abgestuften und in der letzten Stufe an eine Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen geknüpften System wäre ein Verständnis des Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie nicht vereinbar, wonach der Arbeitgeber - wenngleich unter der nicht näher bestimmten Einhaltung der Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer - allein durch die freiwillige Erklärung eines Arbeitnehmers hinsichtlich der erwünschten Mehrarbeit auch die Loslösung von den Vorgaben für die Festlegung der Bezugszeiträume nach den Art. 16 ff. Arbeitszeitrichtlinie erreichen könnte. Randnummer 29 Im Übrigen kann die Frage, ob Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie entsprechend dem Wortlaut eine strenge Bindung an den in Art. 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraum vorgibt oder ob es insoweit auch genügt, wenn der jeweils im Mitgliedstaat geltende Bezugszeitraum hiervon abweichend nach Art. 17 bis 19 der Richtlinie zulässig festgelegt wurde, aus den nachfolgend genannten Gründen offen bleiben. Randnummer 30

1. bb)Die einschlägigen Vorschriften in § 4 Abs. 1 Satz 1 AZV Feu bzw. § 21 Abs. 1 Satz 1 BbgAZVPFJ a.F. - letztere abweichend von § 3 Abs. 1 Satz 2 BgbAZVPFJ a.F. - regeln einen Bezugszeitraum von einem Jahr, der von den dargelegten Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie unzulässig abweicht. Randnummer 31 Das gilt nicht nur mit Blick auf den in Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie genannten Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten. Selbst wenn unterstellt wird, dass ein mit den Vorgaben der Art. 17 bis 19 Arbeitszeitrichtlinie konformer Bezugszeitraum für eine Umsetzung der Öffnungsklausel hinreichend wäre, fehlt es an einem solchen. Zwar ist bei Feuerwehrdiensten nach Art. 17 Abs. 3 Buchst. c iii) Arbeitszeitrichtlinie die Festlegung eines von Art. 16 Buchst. b abweichenden Bezugszeitraums zulässig. Bei einer einseitigen Festlegung durch den Mitgliedstaat, wie sie in den genannten einschlägigen Regelungen der Arbeitszeitverordnungen für Feuerwehrbeamte erfolgt sind, darf indes der Bezugszeitraum nach Art. 19 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht länger sein als sechs Monate. Soweit es den Mitgliedstaaten hiervon wiederum abweichend nach Art. 19 Abs. 2 freigestellt wird, unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zuzulassen, dass in den Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen Sozialpartnern aus objektiven, technischen oder arbeitsorganisatorischen Gründen längere Bezugszeiträume von bis zu zwölf Monaten festgelegt werden, ist hiervon (jedenfalls) für die Feuerwehrbeamten im Land Brandenburg kein Gebrauch gemacht worden. Randnummer 32
2. cc)Fehlt es an einer der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie für die Nichtanwendung des Art. 6 der Richtlinie, kommt es nicht darauf an, ob die fehlerhafte Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie für sich genommen, d. h. gemessen an Art. 22 Abs. 1, einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht darstellt. Der unionsrechtliche Schadensersatzanspruch des Klägers gründet sich maßgeblich auf den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie, dem unmittelbare Wirkung zukommt. Die Nichtanwendbarkeit dieser Regelung hängt von der Einhaltung aller in Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie genannten Bedingungen ab. Diese Eingrenzung der Nichtanwendbarkeit ist zugleich Voraussetzung der unmittelbaren Wirkung, die Art. 6 Buchst. b der Richtlinie entfaltet (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 - C-243/09, Fuß-I -, juris Ls. Nr. 2 und Rn. 58). Jeder Verstoß gegen die Voraussetzungen der Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie bei dem Versuch ihrer Umsetzung steht somit einer Nichtanwendbarkeit von Art. 6 der Richtlinie entgegen. Randnummer 33
3. dd)Unabhängig davon ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß bei der Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie, sollte es auf einen solchen ankommen, gegeben. Voraussetzung ist, dass der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Dabei ist das Maß an Klarheit und Genauigkeit der Vorschrift sowie der Umfang des eingeräumten Ermessensspielraums zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2010, a.a.O., Rn. 51 m.w.N.). Randnummer 34 Daran gemessen hat das Land Brandenburg bei der Umsetzung der Öffnungsklausel durch die Regelungen in § 4 Abs. 1 AZV Feu bzw. § 21 Abs. 1 BbgAZVPFJ a.F. die Grenzen des ihm gesetzten Ermessens bezüglich der in Art. 22 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie enthaltenen Vorgabe, dass hinsichtlich der freiwilligen Mehrarbeit an den in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie genannten Bezugszeitraum anzuknüpfen ist, offenkundig und erheblich überschritten. Hinsichtlich der Festlegung eines Bezugszeitraums für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit für Feuerwehrbeamte im Schichtdienst von einem Jahr, statt der in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie vorgesehenen bis zu vier Monate, leuchtet dies ohne weiteres ein, hat die Regelung eines Bezugszeitraums insofern doch erhebliche Bedeutung und Auswirkungen für die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeiten (s. o. unter aa). Nichts anderes gilt, soweit - was offen bleiben kann - alternativ auf die Maßgaben der Artikel 17 bis 19 Arbeitszeitrichtlinie abzustellen sein sollte. Wie oben unter
4. bb)aufgezeigt sehen die genannten landesrechtlichen Arbeitszeitregelungen auch insoweit einen Bezugszeitraum vor, der doppelt so lang ist wie die - für einseitige Festlegungen - geltende Höchstgrenze von sechs Monaten nach Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie. Der Umstand, dass Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie ausnahmsweise einen Jahreszeitraum vorsieht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch insofern hat der Verordnungsgeber seinen Ermessensspielraum offenkundig und erheblich überschritten. Das folgt daraus, dass die weitere Abweichung nach Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie letztlich eine Vereinbarung der Tarif- oder Sozialpartner voraussetzt und sich insofern von einer einseitigen Festlegung durch den Mitgliedstaat qualitativ erheblich unterscheidet. Randnummer 35 3. Ist, wie das Verwaltungsgericht rechtskräftig festgestellt hat, der grundsätzlich vorrangige Ausgleich der Zuvielarbeit durch Freizeitausgleich aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahreszeitraums möglich, wandelt sich der Anspruch nach dem insoweit maßgeblichen nationalen Recht in einen solchen auf finanziellen Ausgleich, der sich nach den jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung richtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 34 ff., 39 f.). Die auszugleichende Zuvielarbeit ist pauschal zu ermitteln (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 32 f.). Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend einen Anspruch des Klägers in Höhe des von ihm tenorierten Betrags bejaht (vgl. zu dem weitergehenden Anspruch und der Berechnung nachfolgend unter III.). Randnummer 36 Dabei ist es auch zu Recht davon ausgegangen, dass bezüglich des auf das Jahr 2007 entfallenden Anspruchszeitraums keine Verjährung eingetreten ist. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist in entsprechender Anwendung von § 195 BGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 41 ff.). Deren Lauf wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 54 Abs. 2 BeamtStG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt (vgl. zur Abgrenzung von Widerspruch und Antrag im Bereich der Besoldung BVerwG, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 B 27.10 -, juris Rn. 18 m.w.N.). Diesbezüglich ist das Verwaltungsgericht aus den zutreffenden Gründen davon ausgegangen, dass der „Antrag“ des Klägers mit Datum vom 2. Dezember 2010 als Widerspruch und nicht als ein auf erstmalige Konkretisierung eines abstrakten Anspruchs gerichteter Antrag zu werten ist. Insofern wird gemäß § 130 b Satz 2 VwGO von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen. Randnummer 37 III. Die Anschlussberufung des Klägers ist begründet. Dieser hat über das angegriffene Urteil hinaus einen Anspruch auf weitere 160,05 Euro bzw. insgesamt in Höhe des zugesprochenen Betrages. Entscheidend ist insofern, dass abweichend vom angegriffenen Urteil die Erhöhungen des Stundensatzes der Mehrarbeitsvergütung (Besoldungsgruppe A 9) zum 1. März 2009 auf 16,88 Euro und zum 1. April 2011 auf 17,34 Euro zu berücksichtigen sind. Im Übrigen ist klarzustellen, dass für den Kläger gemäß § 12 Abs. 2 2. BesÜV die Absenkung der Dienstbezüge nach § 2 Abs. 1 2. BesÜV bereits ab dem 1. Januar 2008 nicht mehr galt, wovon letztlich auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist. Die Berechnung stellt sich wie folgt dar: Randnummer 38 Zeitraum Stundensatz A 9 (Euro) Stunden Zuvielarbeit Betrag in Euro 2007 14,94 67,50 1.008,45 2008 16,39 270,00 4.425,30 1.01. - 28.02.2009 16,39 45,00 737,55 1.03. - 31.12.2009 16,88 225,00 3.798,00 1.01. - 28.02.2010 16,88 30,00 506,40 1.03. - 31.12.2010 17,08 150,00 2.562,00 1.01. - 31.03.2011 17,08 45,00 768,60 1.04. - 31.12.2011 17,34 135,00 2.340,90 Summe 967,50 16.147,20 Randnummer 39 IV. Der Anspruch auf Prozesszinsen seit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit folgt aus § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 46 ff.). Die Rechtshängigkeit war mit der Klageerhebung am 13. Dezember 2011 gegeben. Eines gesonderten Ausspruchs des Zeitpunktes der Klageerhebung bedarf es insoweit nicht, weshalb der Anregung des Klägers, das Urteil insofern von Amts wegen zu ergänzen, nicht gefolgt wird. Randnummer 40 V. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Buchst. b AEUV über die Frage der Auslegung des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie hält der Senat in Anbetracht dessen, dass die vorgenommene Auslegung mit dem Wortlaut, der Systematik und dem Zweck der Richtlinie in Einklang steht und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes berücksichtigt, nicht für erforderlich. Randnummer 41 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 sowie § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Soweit das Verwaltungsgericht bezüglich der teilweisen Klagerücknahme die Kosten nach § 161 Abs. 3 VwGO der Beklagten auferlegt hat, wird dies bei der Neufassung der Kostenentscheidung übernommen. Im Übrigen waren der Beklagten auch bezüglich des teilweisen Obsiegens in erster Instanz wegen des geringen Teils des Unterliegens des Klägers die Kosten in Gänze aufzuerlegen. Das gilt insbesondere auch bezüglich des Unterliegens mit dem Anspruch auf Freizeitausgleich, weil der hilfsweise und überwiegend erfolgreich geltend gemachte Anspruch auf Geldausgleich insofern als wirtschaftlich identisches Surrogat anzusehen ist. Randnummer 42 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Randnummer 43 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Randnummer 44 Beschluss Randnummer 45 Der Wert des Streitgegenstandes wird für den zweiten Rechtszug gemäß § 45 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 3 GKG auf 16.147,20 Euro festgesetzt. Randnummer 46 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001226361