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Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 18. Senat L 18 AS 806/16 WA Urteil Anspruch des von Leistungen der Grundsicherung ausgeschlossenen Unionsbürger

Anspruch des von Leistungen der Grundsicherung ausgeschlossenen Unionsbürgers auf Leistungen der Sozialhilfe Orientierungssatz

  1. Ein Unionsbürger, der über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG oder ein anderes Aufenthaltsrecht verfügt, und dessen Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, ist nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB 2 von Leistungen der Grundsicherung ausgeschlossen. (Rn.24)
  2. Der von Leistungen des SGB 2 Ausgeschlossene hat nach §§ 19 Abs. 1, 23 Abs. 1 S. 3, 27 Abs. 1 SGB 12 Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt aufgrund einer Reduzierung des behördlichen Ermessens auf Null. Ein striktes Abgrenzungskriterium der Erwerbsfähigkeit ist zur Abgrenzung der Leistungssysteme nicht gesetzlich verwirklicht worden (BSG Urteil vom
  3. Januar 2016, B 14 AS 15/15 R). (Rn.35)
  4. Das Ermessen des Sozialhilfeträgers ist hinsichtlich der Hilfe zum Lebensunterhalt auf Null reduziert, wenn sich das Aufenthaltsrecht des ausgeschlossenen Ausländers verfestigt hat. Das ist regelmäßig ab einem sechsmonatigen Aufenthalt in Deutschland der Fall, es sei denn dass die tatsächlichen Lebensumstände darauf schließen lassen, dass er nicht auf Dauer im Inland verweilen werde. (Rn.39) Verfahrensgang vorgehend SG Berlin,
  5. November 2013, S 16 AS 23001/12, Urteil Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom
  6. November 2013 aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist, den Klägerinnen für den Zeitraum vom
  7. September 2012 bis
  8. Mai 2013 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu zahlen. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Der Beigeladene wird verurteilt, den Klägerinnen dem Grunde nach Hilfe zum Lebensunterhalt für den Zeitraum vom
  9. September 2012 bis
  10. Mai 2013 zu gewähren. Der Beigeladene hat den Klägerinnen die außergerichtlichen Kosten des gesamten Rechtsstreits zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerinnen begehren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom
  11. September 2012 bis
  12. Mai
  13. Randnummer 2 Die 1974 geborene Klägerin zu
  14. und ihre im Juni 2010 in Berlin geborene Tochter, die Klägerin zu 2., sind italienische Staatsangehörige. Die Klägerin zu
  15. zog ihren Angaben zufolge 2009 oder 2010 als Arbeitsuchende nach Deutschland und verfügte seit
  16. April 2010 über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach Maßgabe des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU). Der Vater der Klägerin zu
  17. sei kubanischer Staatsangehöriger unbekannten Aufenthalts. Die Klägerin zu
  18. erhielt für ihre Tochter ab Juni 2010 Kindergeld (184 €; Bescheid vom
  19. September 2010) und ab September 2010 Unterhaltsvorschussleistungen (133 €; Bescheid vom
  20. Juni 2010). Die Klägerinnen bewohnten seit August 2011 eine 51,70 qm große Zweizimmerwohnung im Rahmen eines Betreuten Einzelwohnens, für die sie eine Bruttowarmmiete in Höhe von 420 € entrichteten. Randnummer 3 Aufgrund ihres Antrags auf Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende – (SGB II) vom August 2011 schloss die Klägerin zu
  21. beim Beklagten eine Eingliederungsvereinbarung (
  22. August 2011), mit der ihr bis Juni 2013 „Elternzeit“ eingeräumt wurde. Sie gab an, in den letzten zwei Jahren keine Beschäftigung ausgeübt zu haben. Auf ihren Fortzahlungsantrag bewilligte der Beklagte den Klägerinnen im Februar 2012 für die Zeit vom
  23. März 2012 bis
  24. August 2012 Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende in einer Gesamthöhe von monatlich 830,64 €. Seit Juni 2012 besuchte die Klägerin zu
  25. einen Kindergarten; die Klägerin zu
  26. nahm ab August 2012 an einem Integrationskurs teil und ging seit Mitte Juli 2013 einer geringfügigen Beschäftigung als Küchenhilfe nach. Randnummer 4 Mit Bescheid vom
  27. August 2012 lehnte der Beklagte den Weiterbewilligungsantrag der Klägerinnen für die Zeit ab
  28. September 2012 ab. In Ausführung des Beschlusses des Sozialgerichts (SG) Berlin – S 16 AS 23001/12 ER – vom
  29. September 2012 zahlte der Beklagte den Klägerinnen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vom
  30. September bis
  31. Dezember
  32. Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
  33. Oktober 2012 zurück und führte zur Begründung aus, der Aufenthalt der Klägerin zu
  34. diente allein dem Zweck der Arbeitsuche, so dass sie und ihre Tochter, die Klägerin zu 2., von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen seien. Randnummer 5 Ein – von der Klägerin zu
  35. nicht unterzeichneter – Weiterbewilligungsantrag vom
  36. Oktober 2012 wurde nicht beschieden. Randnummer 6 In Ausführung des Beschlusses des Landessozialgerichts (LSG) Berlin-Brandenburg vom
  37. Februar 2013 – L 34 AS 268/13 B ER – gewährte der Beklagte den Klägerinnen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vom
  38. Januar bis
  39. April 2013 in Höhe von monatlich 652 €. Auf den Weiterbewilligungsantrag vom
  40. Juni 2013 bewilligte der Beklagte den Klägerinnen ergänzende Grundsicherungsleistungen ab
  41. Juli 2013 aufgrund der Beschäftigungsaufnahme der Klägerin zu
  42. (Bescheid vom
  43. August 2013). Randnummer 7 Bereits mit Bescheid vom
  44. Januar 2013 hatte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten – Ausländerbehörde – den Klägerinnen gegenüber den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland festgestellt und zugleich die zwangsweise Durchsetzung der Ausreise angedroht. Hiergegen richteten sich Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (VG) Berlin – VG 21 K 54/13, VG 21 L 53/13 und VG 21 L 64/13 –, die die Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten, nachdem die Ausländerbehörde unter dem
  45. November 2013 aufgrund der Beschäftigungsaufnahme der Klägerin zu
  46. den Verlustfeststellungsbescheid vom
  47. Januar 2013 aufgehoben hatte. Randnummer 8 Im hier gegenständlichen Klageverfahren hat das SG den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom
  48. August 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
  49. Oktober 2012 verurteilt, den Klägerinnen antragsgemäß vom
  50. September 2012 bis
  51. Mai 2013 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in gesetzlicher Höhe zu zahlen (Urteil vom
  52. November 2013). Die Klägerinnen seien nach dem SGB II anspruchsberechtigt. Leistungsausschlüsse griffen nicht durch. Trotz des im Streitzeitraum alleinigen Aufenthaltszwecks der Arbeitsuche hätten sie als Unionsbürgerinnen Anspruch auf Grundsicherungsleistungen bzw. Sozialgeld. Eine vollständige Bedarfsdeckung durch Einkommen sei nicht gegeben. Randnummer 9 Nach zwischenzeitlichem Ruhen des Verfahrens beantragt der Beklagte mit seiner Berufung unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom
  53. Dezember 2015 ( – B 4 AS 44/15 R – juris), Randnummer 10 das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom
  54. November 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 11 Die Klägerinnen beantragen, Randnummer 12 die Berufung zurückzuweisen, Randnummer 13 hilfsweise, Randnummer 14 den Beigeladenen zu verurteilen, ihnen dem Grunde nach Hilfe zum Lebensunterhalts für die Zeit vom
  55. September 2012 bis
  56. Mai 2013 zu gewähren. Randnummer 15 Der Beigeladene beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Er meint, ein Anspruch der Klägerinnen bestehe auch nach Sozialhilferecht nicht, weil sich das Aufenthaltsrecht der Klägerin zu
  57. allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe. Im Ermessenswege kämen allein Leistungen für die Rückreise ins Heimatland in Betracht, die nicht gewollt seien. Randnummer 18 Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 19 Die Gerichtsakten, die Gerichtsakten des VG Berlin – VG 21 K 54/13, VG 21 L 53/13 und VG 21 L 64/13 –, die Verwaltungsakten der Beklagten und die Ausländerakte haben vorgelegen und sind, soweit erforderlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Entscheidungsgründe Randnummer 20 Die zulässige Berufung des Beklagten hat im Sinne einer Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und einer Verurteilung des Beigeladenen gemäß § 75 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Erfolg. Die Klägerinnen haben zwar keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II gegen den Beklagten. Sie können jedoch Hilfe zum Lebensunterhalt vom beigeladenen Sozialhilfeträger nach dem Sozialgesetzbuch – Sozialhilfe – (SGB XII) beanspruchen. Randnummer 21 Streitgegenständlich ist der SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts insgesamt versagende Bescheid des Beklagten vom
  58. August 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
  59. Oktober
  60. In solchen Fällen ist über den geltend gemachten Anspruch zwar grundsätzlich bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LSG zu entscheiden (vgl. BSG, Urteil vom
  61. Mai 2007 – B 11b AS 37/06 R – juris Rn. 15). Die Klägerinnen haben aber das mit der statthaften kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 und 4 SGB) verfolgte Begehren auf den Zeitraum vom
  62. September 2012 bis
  63. Mai 2013 beschränkt. Der nicht beschiedene und im Übrigen von der Klägerin zu
  64. nicht unterzeichnete Weiterbewilligungsantrag vom
  65. Oktober 2012 begründet keine Zäsur in zeitlicher Hinsicht (vgl. BSG, Urteil vom
  66. Juni 2010 – B 4 AS 67/09 R – juris Rn. 13). Randnummer 22 Die Zulässigkeit der Klage wird nicht dadurch berührt, dass die Klägerinnen in Ausführung entsprechender Beschlüsse in den jeweils geführten einstweiligen Rechtsschutzverfahren Leistungen erhalten haben (vgl. BSG, Urteil vom
  67. Mai 2012 – B 4 AS 105/11 R – juris Rn. 12). Der Rechtsstreit hat sich schließlich nicht teilweise dadurch erledigt, dass die Leistungserbringung des Sozialhilfeträgers bereits (teilweise) als erfüllt i.S.d § 107 Abs. 1 Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz – (SGB X) gilt (vgl. BSG, Urteil vom
  68. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – juris Rn. 14 m.w.N.). Randnummer 23 Die Klägerin zu
  69. ist schließlich für ihre minderjährige Tochter, die Klägerin zu 2., alleinvertretungsberechtigt (vgl. § 1626a Abs. 3 BGB); die zwischenzeitliche Vaterschaftsanerkennung (Urkunde vom
  70. November 2013) begründet nicht zugleich die Übertragung des Sorgerechts (vgl. § 1626 Abs. 1 und 2 BGB). Randnummer 24 Die Klägerinnen haben, anders als vom SG entschieden, keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach den §§ 7, 19 ff. SGB II. Zwar erfüllen sie die gesetzlich normierten Anspruchsvoraussetzungen im streitigen Zeitraum: Der nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 SGB II erwerbsfähigen, insbesondere nicht mehr durch Mutterschutzfristen geschützten Klägerin zu
  71. hätte, was ausreichend ist, als italienische Staatsangehörige eine Beschäftigung erlaubt werden können (§ 284 Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung – SGB III; vgl. BSG, Urteil vom
  72. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R – juris Rn. 13 ff.). Die Klägerinnen waren auch unter Anrechnung des gewährten Kindergeldes und der Unterhaltsvorschussleistungen nach §§ 9, 11 ff. SGB II mangels ausreichender Mittel ergänzend hilfebedürftig. Sie hatten schließlich ihren gewöhnlichen und nicht nur vorübergehenden Aufenthalt im Inland. Randnummer 25 Die Klägerin zu
  73. und mit ihr akzessorisch die Klägerin zu
  74. als Familienangehörige sind jedoch von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aufgrund von § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II (i.d.F. v.
  75. August 2007, BGBl. I S. 1970, 2008) ausgeschlossen. Hiernach sind von den benannten Leistungen ausgenommen insbesondere Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland noch aufgrund des § 2 Abs. 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (1.) und Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (2.). Die Voraussetzungen für den ersten Ausschlussgrund liegen wegen des durchgehenden Aufenthalts der Klägerin zu
  76. im Bundesgebiet zumindest seit dem
  77. Mai 2010 (Datum der Freizügigkeitsbescheinigung) bzw. des der Klägerin zu
  78. seit ihrer Geburt in Deutschland im Juni 2010 nicht vor. Randnummer 26 Auch im Übrigen verfügten die Klägerinnen im streitgegenständlichen Zeitraum über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein anderes Aufenthaltsrecht. Allerdings umfasst der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II nach höchstrichterlicher Rechtsprechung „erst recht“ die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU), die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen (EU-Ausländer) und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem Aufenthaltsgesetz (AufenthG) verfügen (vgl. BSG, Urteil vom
  79. Januar 2016 – B 14 AS 15/15 R – juris Rn. 18 m.w.N.). So liegt es bei den Klägerinnen. Randnummer 27 Als Arbeitnehmerin war die Klägerin zu
  80. mangels Erwerbstätigkeit nicht freizügigkeitsberechtigt. Dies setzt nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU die Ausübung einer tatsächlichen und echten Tätigkeit als Arbeitnehmer voraus, die nicht nur von geringem Umfang oder völlig untergeordneter oder unwesentlicher Bedeutung ist, wobei das erzielte Arbeitsentgelt das Existenzminimum der betreffenden Person und ihrer Familienangehörigen nicht vollständig abdecken muss (BSG, Urteil vom
  81. Dezember 2015 – B 14 AS 15/14 R – a.a.O. Rn. 23 m.w.N.). Mangels entsprechender Beschäftigung seit ihrer Einreise in die Bundesrepublik Deutschland erfüllt die Klägerin zu
  82. diese Voraussetzung im gegenständlichen Zeitraum nicht. Randnummer 28 Die Klägerinnen waren auch nicht als nicht erwerbstätige Unionsbürger i.S.d. § 4 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, da sie jedenfalls nicht über ausreichende Existenzmittel verfügten, wie bereits die Antragstellung nach dem SGB II wegen Hilfebedürftigkeit indiziert. Die ausgestellte Freizügigkeitsbescheinigung/EU nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU (i.d.F. des Gesetzes vom
  83. August 2007 – BGBl. I S. 1970, die mit Wirkung zum
  84. Januar 2013 abgeschafft worden ist; vgl. BGBl. I S. 86) hat allein deklaratorische Bedeutung (vgl. BSG, Urteil vom
  85. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R – a.a.O. Rn. 20) und begründete keine materielle Freizügigkeitsberechtigung. Randnummer 29 Die Klägerinnen können sich ferner nicht auf ein nach § 11 Abs. 1 FreizügG/EU vermitteltes Aufenthaltsrecht nach dem Aufenthaltsgesetz berufen, das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss rechtfertigen könnte. Zwar kann gemäß § 33 AufenthG (i.d.F. der Bek. v.
  86. Februar 2008; BGBl. I S. 162) einem Kind, das, wie die Klägerin zu 2., im Bundesgebiet geboren wird, abweichend von den §§ 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn ein Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzt. Wenn zum Zeitpunkt der Geburt beide Elternteile oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzen, wird dem im Bundesgebiet geborenen Kind die Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen erteilt. Solches ist bei der Klägerin zu
  87. indes nicht der Fall; der Kindesvater galt seinerzeit als unbekannt und war nicht in die Personensorge für das Kind eingebunden, so dass es auf dessen seinerzeitigen Aufenthaltsstatus von vornherein nicht ankommt. Randnummer 30 Zwar können nach Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 Kinder eines Staatsangehörigen aufgrund ihres Ausbildungsrechts ein eigenständiges Aufenthaltsrecht haben, von dem sich ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des die elterliche Sorge wahrnehmenden Elternteils ableiten kann Der erst 2010 geborene Klägerin zu
  88. besuchte im streitgegenständlichen Zeitraum aber noch nicht die Schule (vgl. hierzu BSG, Urteil vom
  89. Dezember 2015 – B 4 AS 43/15 R – a.a.O. Rn. 30 ff.), sondern einen Kindergarten, wodurch kein Aufenthaltsrecht in vorstehendem Sinn erlangt wird. Randnummer 31 Ein Aufenthaltsrecht der Klägerinnen ergibt sich sodann nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II). Zwar gab die Klägerin zu
  90. mit ihrer Antragstellung beim Beklagten an, arbeitsuchend zu sein. Ein materielles Aufenthaltsrecht folgt hieraus jedoch nicht, da der Begriff der „Arbeitsuche“ freizügigkeitsrechtlich geprägt ist (vgl. BSG, Urteil vom
  91. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – a.a.O. Rn. 17), mithin entsprechend der Regelung in der Unionsbürgerrichtlinie RL 2004/38/E in Art. 14 Abs. 4 Buchst b und c (bzw. m.W. ab dem
  92. Dezember 2014 auch in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a FreizügG/EU; BGBl. I S. 1922) dahingehend auszulegen ist, dass auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt die begründete Aussicht für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bestehen muss. Eine solche realistische Chance hat für die Klägerin zu 1., die über keine berufliche Ausbildung oder eine sonstige Qualifikation oder über etwaige Berufserfahrungen auf dem deutschen Arbeitsmarkt, geschweige denn über deutsche Sprachkenntnisse verfügte, im streitgegenständlichen Zeitraum nicht bestanden. Auch hatte sie seit ihrer Einreise in Deutschland bis zum Beginn des gegenständlichen Zeitraums keine Erwerbstätigkeit ausgeübt, die es ihr hätte ermöglichen können, sich in dem deutschen Arbeitsmarkt zu integrieren. Randnummer 32 Bezogen auf SGB II-Leistungen können sich die Klägerinnen schließlich nach Erklärung des Vorbehalts durch die Bundesregierung am
  93. Dezember 2011 im streitigen Zeitraum nicht auf das Gleichbehandlungsgebot des Art. 1 Europäisches Fürsorgeabkommen (EFA) vom
  94. Dezember 1953 berufen (vgl. BSG, Urteil vom
  95. Dezember 2015 – B 4 AS 43/15 R – a.a.O. Rn. 18; Urteil vom
  96. Januar 2016 – B 14 AS 35/15 R – juris Rn. 23). Randnummer 33 Auch wenn die Klägerinnen hiernach nicht den ausdrücklich normierten Ausnahmen des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II unterfallen, sind sie, wie ausgeführt, „erst recht" (vgl. BSG, Urteil vom
  97. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – a.a.O. Rn. 19 ff.) von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II ausgeschlossen. Dieser Leistungsausschluss von Personen ohne materielles Aufenthaltsrecht soll ausweislich des Referentenentwurfs der Bundesregierung vom
  98. September 2016 zum Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vom
  99. November 2016 vom Gesetzgeber klargestellt werden (vgl. Art. 1 Nr. 2 zu § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2a des SGB II-Referentenentwurfs). Randnummer 34 Europarechtliche oder verfassungsrechtliche Bedenken stehen dem Leistungsausschluss nach dem SGB II nicht entgegen (vgl. EuGH, Urteile vom
  100. November 2014 – C-333/13 – „Dano“ und vom
  101. September 2015 – C-67/14 – „Alimanovic“ jeweils juris); insbesondere ist der Ausschluss zur Überzeugung des Senats mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG) i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG vereinbar, weil zumindest nach gegenwärtiger Rechtslage für entsprechend ausgeschlossene EU-Bürgerinnen und EU-Bürger grundsätzlich Leistungen der Sozialhilfe in Betracht kommen (vgl. BSG, Urteil vom
  102. Januar 2016 – B 14 AS 15/15 R – a.a.O. Rn. 25). So liegt es hier. Soweit der genannte Referentenentwurf zur Änderung des SGB II/XII (vgl. auch BR Drs. 714/16 vom
  103. Dezember 2016, wonach der Deutsche Bundestag am
  104. Dezember 2016 aufgrund der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Arbeit und Soziales – Drs. 18/10518 – den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch – Drs. 18/10211 – im Wesentlichen unverändert angenommen hat) vorsieht, dass ausländischen Staatsangehörigen ohne Aufenthaltsrecht in den ersten fünf Jahren des Aufenthalts im Bundesgebiet nur eingeschränkte sog. Überbrückungsleistungen für einen Monat zustehen sollen, kann dies für den vorliegenden Rechtsstreit auch deshalb dahinstehen, als das Gesetz erst mit der Verkündung in Kraft treten soll und nicht rückwirkend. Randnummer 35 Die Klägerinnen erfüllen im streitgegenständlichen Zeitraum die Leistungsvoraussetzungen nach §§ 19 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 3, 27 Abs. 1 SGB XII für die Gewährung von Hilfe zum Lebensunterhalt, mit dem ein entsprechender Leistungsanspruch aufgrund einer Reduzierung des behördlichen Ermessens auf Null korrespondiert. Hinsichtlich der nach § 18 Abs. 1 SGB XII erforderlichen Kenntnis des Sozialhilfeträgers ist auf die Kenntnis des Beklagten abzustellen (vgl. BSG, Urteil vom
  105. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – a.a.O. Rn. 39). Der Beigeladene ist als örtlich zuständiger Sozialhilfeträger für die Gewährung der Hilfe zum Lebensunterhalt zuständig (§§ 97 Abs. 1, 98 Abs. 1 Satz 1 SGB XII, §§ 1, 2 des Gesetzes zur Ausführung des SGB XII vom
  106. September 2005, GVBl. 2005 S. 467). Soweit der sozialhilferechtliche Bedarf der Klägerinnen in Teilzeiträumen ganz bzw. teilweise durch einstweilig nach dem SGB II erbrachte Leistungen des Beklagten gedeckt worden ist, gilt ihr Anspruch gemäß § 107 SGB X als erfüllt (BSG, Urteil vom
  107. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – a.a.O. Rn. 38). Randnummer 36 Die Klägerinnen sind nicht nach § 21 SGB XII (vgl. auch § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB II) aufgrund der Erwerbsfähigkeit der Klägerin zu
  108. von Hilfe zum Lebensunterhalt ausgeschlossen (vgl. BSG, Urteile vom
  109. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – a.a.O. Rn. 40 ff.; vom
  110. Dezember 2015 – B 14 AS 15/14 R – a.a.O. Rn. 38 und vom
  111. Januar 2016 – B 14 AS 35/15 R – a.a.O. Rn. 34; a.A. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
  112. März 2016 – L 12 SO 79/16 B – juris Rn. 13 ff.). Denn die Klägerin zu
  113. ist nicht als Erwerbsfähige dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II, sondern von entsprechenden Leistungen, wie ausgeführt, ausgeschlossen (vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
  114. April 2016 – L 19 AS 555/15 – juris Rn. 43). Ein striktes Abgrenzungskriterium der Erwerbsfähigkeit, wie es ausweislich der Gesetzesmaterialien angestrebt worden sein mag (vgl. BT-Drs. 15/1514 S. 57; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
  115. März 2016 – L 12 SO 79/16 B – a.a.O. Rn. 21 ff.) ist zur Abgrenzung der Leistungssysteme, wie etwa § 7 Abs. 4 SGB II erhellt, nicht gesetzlich verwirklicht worden (vgl. BSG, Urteil vom
  116. Januar 2016 – B 14 AS 15/15 R – a.a.O. Rn. 28). Randnummer 37 Dass die Bundesregierung bezogen auf die Vorschriften der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII keinen Vorbehalt zum EFA erklärt hat, kann vorliegend dahinstehen (vgl. dazu BSG, Urteil vom
  117. Dezember 2015 – B 4 AS 59/13 R – juris Rn. 20). Denn Voraussetzung für die Gleichstellung mit deutschen Staatsangehörigen nach Art. 1 EFA wäre ein erlaubter Aufenthalt der Klägerinnen im Bundesgebiet, hier im Sinne einer materiellen Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder einem anderen Aufenthaltsrecht (vgl. Art. 11 EFA; BVerwG, Urteil vom
  118. Juni 1982 – 1 C 136/80 – juris Rn. 20). Solcherart Aufenthaltsrecht können die Klägerinnen, wie ausgeführt, für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht vorweisen, insbesondere keine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitsuchende i.S.d. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a FreizügG/EU (vgl. BSG, Urteile vom
  119. Dezember 2015 – B 4 AS 59/13 R – a.a.O. Rn. 21, 25 sowie vom
  120. Januar 2016 – B 4 AS 15/15 R – a.a.O. Rn. 30). Randnummer 38 Hiernach steht zwar einem Rechtsanspruch der Klägerinnen – gleichermaßen zu
  121. und zu
  122. (vgl. BSG, Urteil vom
  123. Januar 2016 – B 14 AS 35/15 R – a.a.O. Rn. 50) – auf Hilfe zum Lebensunterhalt gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII der Leistungsausschluss des § 23 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 SGB XII, dessen Voraussetzungen identisch sind mit denen des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II, entgegen (vgl. BSG, Urteile vom
  124. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – a.a.O. Rn. 48 –; vom
  125. Dezember 2015 – B 14 AS 15/14 R – a.a.O. Rn. 39; vom
  126. Januar 2016 – B 14 AS 35/15 R – a.a.O. Rn. 34). Höchstrichterlich entschieden ist indes zwischenzeitlich durch beide für das Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG, dass § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe, nicht aber von Sozialhilfeleistungen im Ermessenswege, wie sie § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII vorsieht, regelt (vgl. BSG, Urteil vom
  127. Dezember 2015 – B 14 AS 15/14 R – a.a.O. Rn. 39 m.w.N.; vom
  128. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – a.a.O. Rn. 51; Urteil vom
  129. März 2016 – B 4 AS 32/15 R – juris Rn. 20). Der Senat folgt dieser hiernach verfassungsrechtlich gebotenen (vgl. BVerfG, Urteil vom
  130. Juli 2012 – 1 BvL 10/10 u.a., juris Rn. 63, 92) höchstrichterlichen Rechtsprechung für den vorliegenden, zeitlich in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt ferner insofern, als aufgrund der Ermessensreglung des § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII insbesondere auch der Zugang zu Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt, für die Klägerin zu
  131. als im Haushalt der Klägerin zu
  132. lebendes Kind, eröffnet wird (BSG, Urteil vom
  133. Januar 2016 – B 14 AS 35/15 R – a.a.O. Rn. 41). Anders als der Beigeladene geltend macht, kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf eine etwaige Rückkehrmöglichkeit der Klägerinnen nach Italien an, weil der sozialhilferechtliche Nachranggrundsatz des § 2 Abs. 1 SGB XII keine eigenständige Ausschlussnorm bildet, sondern nur im Zusammenhang mit entsprechenden sozialhilferechtlichen Vorschriften Bedeutung erlangt (st. Rspr., vgl. BSG, Urteil vom
  134. März 2012 – B 8 SO 30/10 – juris Rn. 25 m.w.N.; BSG, Urteil vom
  135. Januar 2016 – B 14 AS 35/15 R – a.a.O. Rn. 42). Randnummer 39 Soweit nach der Rechtsprechung des BSG das Ermessen des Sozialhilfeträgers hinsichtlich der Hilfe zum Lebensunterhalt auf Null reduziert ist, wenn sich das Aufenthaltsrecht des ausgeschlossenen Ausländers verfestigt hat, welches regelmäßig ab einem sechsmonatigen Aufenthalt in Deutschland der Fall sei, schließt sich der Senat jedenfalls im Hinblick darauf dieser höchstrichterlich zwischenzeitlich als gefestigt anzusehenden Rechtsprechung an, als es sich insofern um auslaufendes Recht angesichts der aller Voraussicht nach in Kürze bevorstehenden Gesetzesänderung handeln dürfte (vgl. BR Drs. 714/16 vom
  136. Dezember 2016). Obgleich sich aus § 5 Abs. 3 FreizügG/EU ergibt, dass die Ausländerbehörde nicht ohne Anlass berechtigt ist, die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zu prüfen, hierfür vielmehr begründete Zweifel erforderlich sind, soll nach Ablauf von sechs Monaten im Regelfall eine Aufenthaltsverfestigung eintreten, soweit die Ausländerbehörde nicht den Verlust der Freizügigkeitsberechtigung (vgl. § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU) feststellt (vgl. BSG, Urteile vom
  137. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – a.a.O. Rn. 55 f. und vom
  138. Januar 2016 – B 14 AS 45/15 R – a.a.O. Rn. 45). Letzteres ist hier indes der Fall, nachdem der Beigeladene Anfang Mai 2012 die Ausländerbehörde in Bezug auf die Klägerinnen gemäß § 87 AufenthG über den Leistungsbezug informiert und jene sodann nach Anhörung der Klägerin zu
  139. am
  140. Mai 2012 mit Bescheid vom
  141. Januar 2013 gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU den Verlust des Rechts der Klägerinnen auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik festgestellt hatte mit der Folge, dass sie zur Ausreise verpflichtet waren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU). Zwar war der Verlustfeststellungsbescheid mangels Anordnung des Sofortvollzugs – insoweit sind die Vollzugsmöglichkeiten der Ausländerbehörde ohnehin von vornherein gemäß Art. 30 und 31 RL 2004/38 EG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 RL 2004/38/EG eingeschränkt – nicht sofort vollziehbar (§ 11 Abs. 2 Freizüg/EU i.V.m. § 58 Abs. 2 AufenthG) und wurde schließlich im laufendenden Gerichtsverfahren vor dem VG Berlin – VG 21 K 54/13 – unter dem
  142. November 2013 durch die Ausländerbehörde aufgehoben. Allerdings beruhte die Aufhebung allein auf einer Änderung der Sachlage – Aufnahme einer geringfügigen Beschäftigung durch die Klägerin zu
  143. –, die die Ausländerbehörde zu berücksichtigen hatte, weil maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Verlustfeststellung der Zeitpunkt der (letzten) gerichtlichen Entscheidung ist (vgl. BVerwG, Urteil vom
  144. Juli 2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 11). Eine zunächst rechtmäßige Verlustfeststellung wird mit der Änderung der tatsächlichen Umstände rechtswidrig und ist hiernach – mit entsprechender Kostenfolge zu Lasten des Ausländers – aufzuheben. So lag es hier. Randnummer 40 Allerdings kann im Ergebnis dahinstehen, dass hiernach für den streitgegenständlichen Zeitraum jedenfalls kein Fall der nach der Rechtsprechung des BSG typisiert anzunehmenden Aufenthaltsverfestigung der Klägerinnen gegeben ist, mit der Folge, dass ihnen im Sinne einer Gleichbehandlung mit Drittstaatlern, die sich tatsächlich ohne Aufenthaltsperspektive im Inland aufhalten (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII), zumindest im Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt dieselben Leistungen zu gewähren sind. Denn das BSG hat ergänzend zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ermessensausübung für die Gewährung lebensunterhaltssichernder Leistungen unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Asylbewerberleistungsrecht (vgl. BVerfG, Urteil vom
  145. Juli 2012 – 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 – a.a.O.) ausgeführt, dass eine Beschränkung auf Minderbedarfe von vornherein nur für kurzfristige Aufenthalte möglich sei und nicht mehr in Betracht komme, wenn der tatsächliche Aufenthalt des Ausländers die Spanne eines Kurzaufenthalts deutlich überschritten habe; insofern sei im Regelfall das Ermessen des Leistungsträgers auf Null reduziert und damit eine Anpassung an die Hilfe zum Lebensunterhalt für diejenigen vorzunehmen, die sich nicht nur kurzfristig im Inland aufhalten (vgl. BSG, Urteil vom
  146. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – a.a.O. Rn. 57 unter Hinweis auf BVerfG, Urteil vom
  147. Juli 2012 – 1 BvL 10/10 u.a. –, a.a.O. Rn. 96). Solche Umstände, die ausnahmsweise trotz Zeitablaufs das Ermessen des Sozialhilfeträgers nicht reduzierten, lägen insbesondere vor, wenn die tatsächlichen Lebensumstände des Unionsbürgers darauf schließen ließen, dass er nicht auf Dauer im Inland verweilen werde. Gleiches gelte, wenn die Ausländerbehörde bereits konkrete Schritte zur Beendigung des Aufenthalts eingeleitet habe. Dahinstehen kann, ob mit dieser Rechtsprechung, die der Senat ebenfalls in Anbetracht der voraussichtlichen Neuregelung der vorliegenden Entscheidung zugrunde legt, die Einleitung konkreter Abschiebemaßnahmen zur ausländerbehördlichen Durchsetzung der Ausreisepflicht für erforderlich erachtet werden, welche vorliegend nach den Ausführungen der Ausländerbehörde im Hinblick auf die aufschiebende Wirkung der verwaltungsgerichtlichen Klage bis zu einem etwaigen negativen Abschluss des Verfahrens nicht im Raum standen (vgl. § 11 Abs. 2 FreizügG/EU i.V.m. § 58 Abs. 2 AufenthG; Schreiben der Ausländerbehörde vom
  148. März 2016 zu VG 21 K 54/13). Denn nachdem sich zwischenzeitlich auch aus § 2 Abs. 1 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG i.d.F. d. Gesetzes v.
  149. Dezember 2014, BGBl. I 2187, mit dem die Vorgaben des BVerfG mit Urteil vom
  150. Juli 2012 – 1 BvL 10/10 u.a. – a.a.O., umgesetzt werden sollten) ergibt, dass Nicht-EU-Ausländer, die sich tatsächlich im Bundesgebiet aufhalten und die insbesondere nur eine Duldung nach § 60a AufenthG besitzen (mit der Folge, dass der weitere Aufenthalt des ausreisepflichtigen Ausländers lediglich nicht strafbar ist, vgl. § 60a Abs. 3 AufenthG sowie Bauer in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht,
  151. Auflage 2013, § 60a AufenhG Rn. 17) oder vollziehbar ausreisepflichtig sind, auch wenn eine Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist, sowie deren Familienangehörige (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 AsylbLG), abweichend von den §§ 3 und 4 sowie 6 bis 7 AsylbLG Leistungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII erhalten, wenn sie sich seit 15 Monaten ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben, hat der Beigeladene im Rahmen seiner Ermessensausübung unter Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
  152. Oktober 2016 – 2 BvR 1943/16 – juris Rn. 22; sowie BSG, Urteil vom
  153. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – a.a.O. Rn. 56 unter Hinweis auf den zu erreichenden „Gleichklang“ mit Ausländern, die sich tatsächlich ohne Aufenthaltsperspektive im Inland aufhalten), des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG; vgl. BVerfG, Urteil vom
  154. Juli 2012 – 1 BvL 10/10 u.a. – a.a.O. Rn 61 ff.) Entsprechendes zu beachten. Nachdem das BVerfG eine pauschale Differenzierung nach dem Aufenthaltsstatus im Hinblick auf die Ausgestaltung der existenzsichernden Leistungen ausdrücklich abgelehnt hat und, wie ausgeführt, eine Beschränkung auf etwaige Minderbedarfe für Kurzaufenthalte dann nicht mehr in Betracht kommt, wenn der tatsächliche Aufenthalt die Spanne eines Kurzaufenthalts deutlich überschritten hat mit der Folge, dass zeitnah zu den existenzsichernden Leistungen für Normalfälle überzugehen ist (vgl. BVerfG, Urteil vom
  155. Juli 2012 – B 1 BvL 10/10 u.a. – a.a.O. Rn. 99), ist das Ermessen des Beigeladenen nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII auf Null reduziert mit der Folge, dass er den Klägerinnen, die sich im streitgegenständlichen Zeitraum im Inland länger als zwei Jahre tatsächlich und ohne Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Beeinflussung der Dauer des Aufenthalts aufgehalten haben, für den streitgegenständlichen Zeitraum die in § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII geregelten Leistungen dem Grunde nach zu bewilligen und – soweit die Erfüllungsfiktion des § 107 SGB X nicht greift – nachzuzahlen hat. Randnummer 41 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass die Klägerinnen im Sinne einer Verurteilung des Beigeladenen obsiegt haben. Randnummer 42 Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001226696

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