Rückforderung überzahlter Auslandszuschläge Orientierungssatz 1. Schreiben, die nur unverbindliche Auskunft über die tatsächlich erfolgenden – intern angewiesenen – Zahlungen geben bzw. unverbindliche

§ 12BBes

G Nr 35 S. 5, Rn. 21 [= juris, Rn. 21]). Randnummer 35 Die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt dann vor, wenn der Gläubiger die Tatsachen kennt, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen; nicht erforderlich ist grundsätzlich die zutreffende rechtliche Würdigung des Sachverhalts. Es genügt, dass der Gläubiger den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom

1. Januar 2015 – XI ZR 303/12 – BKR 2015, 150 <151, Rn. 19 f.> [= juris, Rn. 19 f.]; OVG Weimar, Urteil vom
2. Juli 2011 – 3 KO 1326/10 – ThürVBl 2012, 61 <64> [= juris, Rn. 52]). Randnummer 36 Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. (vgl. BGH, Urteil vom
3. Januar 2015 – a. a. O., S. 152, Rn. 29 [= juris, Rn. 29]; OVG Lüneburg, Urteil vom
4. April 2015 – 5 LB 141/14 – juris, Rn. 92 m. w. N.). Randnummer 37 Danach sind die Rückforderungsansprüche des Beklagten für die Zeit vom
5. Juli 2004 bis zum
6. Dezember 2009 verjährt. Anders als im Falle der Gewährung durch Verwaltungsakt, in welchem der Rückforderungsanspruch erst mit der Aufhebung des gewährenden Verwaltungsakts entsteht, sind die Ansprüche des Beklagten hier bereits mit der Auszahlung der überzahlten Auslandszuschläge in dem fraglichen Zeitraum entstanden. Randnummer 38 Es kann dahin stehen, ob bei dem Polizeipräsidenten in Berlin als der verfügungsberechtigten Behörde bei der jeweiligen monatlichen Auszahlung bereits Kenntnis von dem Rückforderungsanspruch im oben beschriebenen Sinne gegeben war. Denn jedenfalls hätten die zuständigen Sachbearbeiter, deren Unkenntnis sich der Beklagte zurechnen lassen muss, von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen müssen. Die Sachbearbeiter haben ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, als sie annahmen, mit dem Wort „Stufe“ in den Anlagen VIa zu § 55 Abs. 2 BBesG (in der seinerzeit geltenden Fassung, im Folgenden: a. F.) bzw. Anlage VIb zu § 55 Abs. 3 BBesG (a. F.) könne die Dienstaltersstufe gemeint sein und deshalb entsprechende Zahlungsanweisungen gaben. Randnummer 39 Selbst wenn man bei einem mit der Behandlung besoldungsrechtlicher Fragen betrauten Sachbearbeiter keine besonderen Kenntnisse von den Voraussetzungen für die Zahlung von Auslandszuschlägen voraussetzt, muss man von ihm jedoch die Lektüre der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften erwarten. Das Bundesbesoldungsgesetz lässt jedoch – wie sich schon aus seinem Inhaltsverzeichnis ergibt – keine Zweifel daran, dass die rechtlichen Voraussetzungen für den Auslandszuschlag in „§ 55 Auslandszuschlag“ geregelt sind. Tatsächlich hat bzw. haben der oder die zuständigen Sachbearbeiter dies auch ohne weiteres erkannt, wie die mehrfachen Bezugnahmen auf diese Vorschrift in den Schreiben vom
7. April 2004,
8. August 2004 und
9. Februar 2006 belegen. Randnummer 40 Nach § 55 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BBesG (a. F.) wird der Auslandszuschlag nach den Aufstellungen in den Anlagen VIa bis VIh gewährt (Satz 1). Seine Höhe richtet sich nach den Voraussetzungen der Absätze 2 bis 5, der Besoldungsgruppe des Beamten, Richters oder Soldaten und nach der für den ausländischen Dienstort maßgebenden Stufe. Nach § 55 Abs. 6 BBesG (a. F.) wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Dienstorte den Stufen des Auslandszuschlages zuzuteilen; dabei sind die aus den Besonderheiten des Dienstes und den Lebensbedingungen im Ausland folgenden besonderen materiellen und immateriellen Belastungen in der Lebensführung zu berücksichtigen. Randnummer 41 Bereits der Wortlaut des § 55 BBesG (a. F.) lässt demnach keinen Zweifel daran, dass sich die Höhe des Zuschlags nach der „für den ausländischen Dienstort maßgebenden Stufe“ richtet, wobei sich die Zuteilung des in Frage stehenden Dienstortes nach der auf der Grundlage des § 55 Abs. 6 BBesG (a. F.) erlassenen Rechtsverordnung richtet. Bereits bei Anstellen einfachster Überlegungen ist danach keinerlei Raum für die Annahme, die Stufeneinteilung der einschlägigen Anlagen zu § 55 BBesG beziehe sich auf die (in § 27 BBesG a. F. geregelte) Dienstaltersstufe des im Ausland verwendeten Beamten. Die Kammer vermag demnach auch nicht nachzuvollziehen, dass in dem Prüfvermerk des Polizeipräsidenten in Berlin vom
10. Januar 2012 ausgeführt wird, „erst nach intensiven und umfangreichen, sich über drei Monate hinziehenden Abstimmungsgesprächen sei es den aktuell agierenden Dienstkräften gelungen, das umfangreiche Regelwerk des § 55 des Bundesbesoldungsgesetzes korrekt auszuwerten“. Sofern man zu Gunsten des Beklagten annähme, dass § 55 BBesG (a. F.) tatsächlich Zweifel an der Bedeutung des Begriffs „Stufe“ zuließe, hätten die zuständigen Sachbearbeiter im Übrigen deshalb ganz naheliegende Überlegungen unterlassen, indem sie offenbar eine Nachfrage bei den gerichtsbekannt mit dienst- und besoldungsrechtlichen Fragen bestens vertrauten Fachjuristen im Personalservice des Polizeipräsidenten in Berlin nicht in Erwägung zogen. Randnummer 42 Die Rückforderungsansprüche des Beklagten für den Zeitraum vom
11. Juli 2004 bis zum
12. Dezember 2009 sind deshalb mit Ablauf der jeweils dreijährigen Verjährungsfrist in der Zeit zwischen dem
13. Dezember 2007 und dem
14. Dezember 2012 verjährt. Dies gilt auch hinsichtlich der im Jahr 2009 entstandenen Rückforderungsansprüche, für die die Verjährungsfrist zum
15. Dezember 2012 ablief, weil die von dem Beklagten im Jahr 2012 zur Rückforderung der Überzahlung eingeleiteten Maßnahmen nicht geeignet waren, die Verjährung hinsichtlich dieser Ansprüche gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG zu hemmen. Nach diesen Regelungen hemmt ein Verwaltungsakt, der zur Feststellung oder Durchsetzung des Anspruchs eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers erlassen wird, die Verjährung dieses Anspruchs bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts oder bis zum Ablauf von sechs Monaten nach seiner anderweitigen Erledigung. Der Rücknahmebescheid vom
16. Dezember 2012 erfüllt diese Voraussetzungen schon deshalb nicht, weil er den Anspruch erst schaffen und ihn nicht durchsetzen sollte. Das Anhörungsschreiben vom
17. Juni 2012 ist kein Verwaltungsakt und deshalb entgegen der anderslautenden Annahme im Widerspruchsbescheid vom
18. Oktober 2013 nicht geeignet, die Verjährung zu hemmen (vgl. auch allgemein Kopp/Schenke, VwVfG,
19. Aufl. 2014, § 53 Rn. 30). Randnummer 43 C. Unbegründet ist die Klage hingegen, soweit der Bescheid vom
20. April 2013 überzahlte Auslandszuschläge für die Zeit vom
21. Januar 2010 bis zum
22. April 2012 zurückfordert. Randnummer 44 I. Der Bescheid ist materiell rechtmäßig. Er findet seine Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 2 BBesG Bln. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt. Randnummer 45
23. Dem Kläger sind in dem fraglichen Zeitraum 37.836,11 Euro (= 119.142,51 – 81.306,40 Euro) zuviel gezahlt worden. Auch insoweit kann gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Bescheides verwiesen werden. Randnummer 46
24. Der Kläger ist nicht gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG Bln i. V. m. § 818 Abs. 3 BGB entreichert. Randnummer 47 a) Soweit es um die in der Zeit vom
25. Februar 2012 bis zum
26. April 2012 erfolgten Überzahlungen geht, kann sich der Kläger schon nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, da er durch den Beklagten zuvor in Kenntnis von der teilweisen Unrechtmäßigkeit der Zuschlagszahlungen gesetzt worden ist und deshalb gemäß § 12 BBesG Bln i. V. m. §§ 819, 818 Abs. 4 BGB von dem Empfang der Überzahlungen an verschärft haftet. Ob eine verschärfte Haftung auch für den Zeitraum vom
27. Januar 2010 bis zum
28. Januar 2012 gegeben ist, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Hiergegen könnte allerdings sprechen, dass nach der (neueren) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Mangel des rechtlichen Grundes nur dann offensichtlich im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG Bln ist, wenn dem Beamten aufgrund seiner Kenntnisse auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilungen fehlerhaft sind; nicht ausreichend ist, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf (vgl. BVerwG, Urteil vom
29. April 2012 – BVerwG 2 C 15/10 –

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G Nr. 35, S. 4, Rn. 17 [= juris, Rn. 17]). Diese Voraussetzungen könnten hier jedenfalls wegen der Schreiben des Polizeipräsidenten in Berlin vom 27. April 2004, 5. August 2004 und 6. Februar 2006 nicht gegeben sein, da diese Schreiben bei dem Kläger den Eindruck erwecken konnten, es bestehe kein Anlass zu Zweifeln, weil die Behörde die Rechtslage und die einschlägigen Rechtsvorschriften eingehend geprüft habe. Randnummer 48

1. b)Jedenfalls hat der Kläger seine Entreicherung nicht hinreichend dargelegt. Gemäß § 818 Abs. 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes (§ 818 Abs. 2 BGB) ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Randnummer 49 Der Begriff "Wegfall der Bereicherung" ist dabei nicht nach rechtlichen, sondern nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten durch einen saldenmäßigen Vergleich des Aktiv- und des Passivvermögens zu beurteilen. Der zur Herausgabe verpflichtete Empfänger einer Leistung kann sich dann nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, wenn er sich damit noch vorhandene Vermögensvorteile geschaffen hat, wie etwa durch Bildung von Ersparnissen, durch Anschaffungen oder durch Tilgung von Schulden (vgl. BGH, Urteile vom 9. Mai 1984 – IV b ZR 7/83 – NJW 1984, 2095 f. und vom 18. April 1985 – VII ZR 309/84 – NJW 1985, 2700; BVerwG, Urteil vom 28. Januar 1993 – BVerwG 2 C 15/91 – Buchholz 239.2 § 49 SVG Nr. 4, S. 6 [= juris, Rn. 11)], jeweils m. w. N.). Entreicherung ist hingegen etwa dann eingetreten, wenn der zu Unrecht gezahlte Betrag für eine verhältnismäßig geringfügige Verbesserung der Lebensführung ausgegeben wird oder das Empfangene für außerhalb der sonstigen Lebensgewohnheiten des Empfängers liegende Aufwendungen, z. B. reine Luxusausgaben, verwendet wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. April 1959 – BVerwG VI C 91.57 – BVerwGE 8, 261<270> [= juris, Rn. 37]; Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 818 Rn. 41 m. w. N.). Darlegungs- und beweispflichtig für die Entreicherung ist der Bereicherte, der auch darzulegen hat, dass noch vorhandene Vermögensvorteile nicht auf dem Erlangten beruhen (Palandt, a. a. O., Rn. 55 m. w. N.). Randnummer 50 Den sich hieraus ergebenden Darlegungsanforderungen ist der Kläger nicht gerecht geworden. Schon die von ihm vorgelegten Aufstellungen über Reisen oder sonstige Ausgaben, die er in der Zeit ab dem 1. Januar 2010 durchgeführt bzw. getätigt hat, machen nicht nachvollziehbar, ob und inwieweit es sich hierbei – auch angesichts seiner sonstigen, von ihm nicht weiter konkretisierten Einkommens- und Vermögensverhältnisse – um von ihm anderenfalls (ohne die erfolgte Überzahlung) nicht getätigte Luxusausgaben handelt. Randnummer 51 Eine substantiierte Darlegung der geltend gemachten Entreicherung ist dem Kläger aber insbesondere deshalb nicht gelungen, weil er die Finanzierung der von ihm im Jahr 2010 erworbenen Anteile an zwei Eigentumswohnungen nicht dargelegt hat, von denen sich nunmehr eine – nach seinem Vortrag – in seinem Alleineigentum befindet. Die Kammer vermag nicht nachzuvollziehen, ob diese Wohnung mit Hilfe der im fraglichen Zeitraum erfolgten Überzahlungen finanziert worden ist oder nicht. Wäre dies der Fall, so wäre der Kläger nicht entreichert, da der Vermögensvorteil dann noch vorhanden wäre. Der Kläger hat – trotz entsprechender Aufforderung – keine Unterlagen vorgelegt, aus denen sich die Art der Finanzierung dieser Wohnung(
2. en)ergibt. Vielmehr ist sein Vortrag insoweit widersprüchlich und schon deshalb nicht geeignet, eine für ihn günstige Überzeugung der Kammer zu begründen. Er hat zunächst im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 27. Juli 2012 vorgetragen, Finanzierungsverträge für die Wohnungen abgeschlossen zu haben. Wäre dies der Fall, so hätte der Kläger zur Darlegung seiner Entreicherung aber vortragen müssen, dass er die ratenweise Abzahlung des Darlehens auch ohne die erfolgten Überzahlungen geleistet hätte, indem er in diesem Fall seinen Lebensstandard entsprechend beschränkt hätte (vgl. Palandt, a. a. O., Rn. 45); dies hat er jedoch nicht getan. Für den erstmals mit Schriftsätzen vom 7. April 2015 und 16. Juni 2015 erfolgten – hiervon abweichenden – Vortrag einer baren Bezahlung der Wohnungen aus den Erträgen eines – in der Höhe von ihm nicht bezifferten – Vermögens, das bereits vor Beginn seines Auslandseinsatzes im Juli 2004 vorhanden gewesen sei, hat der Kläger ebenfalls keinen Nachweis erbracht. Dieser Vortrag wirft zudem weitere Fragen auf, weil der Kläger bereits im Oktober 2005 einen Porsche Carrera zum Preis von ca. 70.000 Euro erworben hatte, d. h. zu einem Zeitpunkt, als die bis dahin erfolgte Überzahlung sich erst auf ca. 25.000 Euro belief. Damit aber stellte sich die Frage eines Verbrauchs des angeblich bereits im Juli 2004 vorhandenen Vermögens für die Anschaffung dieses Kraftfahrzeuges. Randnummer 52 3. Der danach von dem Kläger grundsätzlich für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2012 zurück zu zahlende Betrag ist durch die Billigkeitsentscheidung des Beklagten um 30 v. H. auf 26.485,28 Euro reduziert worden. Diese Entscheidung verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten; ihr haften keine Rechtsfehler im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO an, die zu Lasten des Klägers gingen. Randnummer 53 Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG Bln kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG Bln, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – BVerwG 2 C 15/10 –

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G Nr. 35, S. 5 f., Rn. 24 ff. [= juris, Rn. 24 ff.]). Randnummer 54 Diesen Zweck hat der Beklagte bei seiner Entscheidung berücksichtigt; das Absehen von 30 v. H. der Forderung wird den genannten Anforderungen mehr als gerecht. Randnummer 55 Der Kläger kann sich nicht auf die (neuere) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts berufen, wonach aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen sei, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liege. In diesen Fällen – so das Bundesverwaltungsgericht – sei der Beamte entreichert, könne sich aber auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann müsse sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das sei auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt habe, müsse besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheine ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % des überzahlten Betrages im Regelfall als angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, könne auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen (vgl. BVerwG, Urteil vom

1. April 2012, a. a. O.). Randnummer 56 Abgesehen davon, dass besondere Umstände in der Person des Klägers, die dazu zwängen, einen höheren Abschlag vorzunehmen, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind, liegt hier ein Fall wie er der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht schon dem Grunde nach nicht vor. Denn die (Mit-)Verantwortung einer Behörde für die Überzahlung kann und muss sich nur dann in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen, wenn der Empfänger entreichert ist, wovon bei dem Kläger – wie ausgeführt – jedoch nicht ausgegangen werden kann. Ist der unberechtigte Vermögenszuwachs hingegen noch vorhanden, gibt es auch in Ansehung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keinen vernünftigen Grund, dem Empfänger aus Billigkeitsgründen einen Teil der überzahlten Bezüge zu belassen. Dies ist ein vom Bundesverwaltungsgericht ersichtlich nicht gewolltes Ergebnis, weshalb in der oben erwähnten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es bei überwiegendem Verschulden der Behörde nicht der Billigkeit entspricht, wenn der Beamte entreichert ist, sich aber nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann (vgl. hierzu anschaulich VG Düsseldorf, Urteil vom
2. Juni 2014 – 26 K 9255/12 – juris, Rn. 37; VG Berlin, Urteil vom
3. Mai 2015 – 5 K 78.14). Randnummer 57
4. Die Forderung ist insoweit auch nicht verjährt. Der Rückforderungsbescheid vom
5. April 2013 hat die dreijährige Verjährung der ab dem
6. Januar 2010 entstandenen Rückzahlungsansprüche gemäß § 53 Abs. 1 VwVfG gehemmt. Randnummer 58 II. Dem Bescheid haften schließlich auch keine formellen Mängel an, insbesondere ist der Kläger vor Erlass des Bescheides gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG angehört worden. Randnummer 59 D. Die Kostenquotelung gemäß § 155 Abs. 1 VwGO entspricht dem Verhältnis des jeweiligen Unterliegens, wobei die Kammer dem Rücknahmebescheid vom
7. Dezember 2012 keinen gesonderten Wert beigemessen hat. Randnummer 60 Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen hinsichtlich des für den Kläger vollstreckbaren Betrages aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 der Zivilprozessordnung (ZPO), im Übrigen aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001227818