Außerordentliche Kündigung - Arbeitsverweigerung - Abmahnung Orientierungssatz 1. Einzig die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer kein ärztliches Attest über seine Arbeitsunfähigkeit für einen bestimmten Z

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G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2007, 617; KR- Griebeling, 10. Auflage 2014, § 1 KSchG Rn. 433, 434). Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung kann nur bestehen, wenn die Voraussetzungen einer sog. beharrlichen Arbeitsverweigerung vorliegen, die allerdings in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine Nachhaltigkeit voraussetzt. Umstände, die mit ausreichender Sicherheit den Schluss zulassen, der Kläger wolle seine Arbeitsaufgaben zukünftig nachhaltig und bewusst nicht wahrnehmen, bestehen jedoch nicht.

1. aa)Randnummer 39 Soweit die Beklagte in dem Verhalten des Klägers in der Woche vom 30. Juni – 04. Juli 2014 eine Arbeitsverweigerung oder eine Selbstbeurlaubung sieht, teilt die Kammer diese Einschätzung nicht. Insoweit ist unstreitig, dass der Kläger jeweils am Morgen zur Arbeit erschien und erklärte, krank zu sein. Eine ärztliche Bescheinigung über eine etwaig bestehende Arbeitsunfähigkeit liegt für diesen Zeitraum nicht vor. Gleichwohl kann nach dem Vorbringen der Beklagten nicht angenommen werden, der Kläger habe eine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht. Die Beklagte selbst hat dies so auch nicht behauptet und im Schriftsatz vom 16. Februar 2015, Seite 2, Bl. 72 d. A.) diesbezüglich formuliert: „Arbeitsunfähig war er wohl schon vorher“. Im Übrigen ist die Beklagte für das Vorliegen von Kündigungsgründen darlegungs- und beweisbelastet (BAG, Urteil vom 06. August 1987 – 2 AZR 226/87 – AP Nr. 97 zu § 626 BGB; BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – NZA 2015, 429). Weder die Darlegung von Tatsachen, die Zweifel an einer Arbeitsunfähigkeit begründen könnten, noch ein Beweisantritt dazu sind in den Schriftsätzen der Beklagten enthalten. Einzig die Tatsache, dass der Kläger kein ärztliches Attest über seine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 30. Juni bis 04. Juli 2014 vorgelegt hat, rechtfertigt noch nicht den Schluss, eine Arbeitsunfähigkeit habe nicht bestanden und sei nur vorgetäuscht. Ist aber mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von einer Krankheit des Klägers vom 30. Juni bis 04. Juli 2014 auszugehen, bestand für den Kläger keine Arbeitspflicht, § 275 Abs. 1 BGB.
2. bb)Randnummer 40 Auch wenn man mit der Beklagten annehmen wollte, der Kläger sei vom 30. Juni bis 04. Juli 2014 tatsächlich nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen, rechtfertigt dies keine außerordentliche Kündigung. Dann läge zwar eine Verletzung der Arbeitspflicht vor; sie wäre gleichwohl noch nicht als beharrlich einzustufen. Es liegt keine beharrliche Arbeitsverweigerung im Sinne der Rechtsprechung vor. Eine Verletzung der Arbeitspflicht durch Nicht-Wahrnehmung von Aufgaben kommt grundsätzlich nach vorheriger Abmahnung zunächst nur als Grund für eine ordentliche Kündigung in Betracht (BAG, Urteil vom 07. Dezember 2006 – 2 AZR 182/06 – BAGE 120, 293 = AP Nr.

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G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2007, 617; KR- Griebeling,

1. Auflage 2014, § 1 KSchG Rn. 433, 434). Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung kann nur bestehen, wenn die Voraussetzungen einer sog. beharrlichen Arbeitsverweigerung vorliegen, die allerdings in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine Nachhaltigkeit voraussetzt. Umstände, die mit ausreichender Sicherheit den Schluss zulassen, der Kläger wolle seine Arbeitsaufgaben nachhaltig und bewusst nicht wahrnehmen, bestehen nicht. Hierauf kann nicht allein aus der mehrmaligen Krankmeldung geschlossen werden. Der Kläger hat – den Vortrag der Beklagten zu ihren Gunsten als wahr und erwiesen unterstellt – eine schwere Pflichtverletzung begangen, wenn er jeweils einen ganzen Arbeitstag seine Arbeitsleistung zurückgehalten und keine Arbeitsleistungen erbracht hat. Dabei kann die Kammer zunächst unberücksichtigt lassen, dass die Beklagte den Beweis für das Nichtbestehen einer Arbeitsunfähigkeit nicht erbracht hat. Gleichwohl wäre dieses – zu Gunsten der Beklagten unterstellte - Fehlverhalten des Klägers nach Lage aller Dinge nicht so gravierend, dass es einen an sich wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abgeben könnte. Denn es fehlte trotz einer dann anzunehmenden intensiven Arbeitsverweigerung am Merkmal der Beharrlichkeit. Der Kläger hat jedenfalls am
2. Juli 2014 seine Arbeitsleistungen erbracht. Es kann deshalb aufgrund des Verhaltens in der Zeit vom
3. Juni bis
4. Juli 2014 nicht geschlossen werden, der Kläger werde auch in Zukunft grundlos seine Arbeit verweigern. Eine solche Prognose ist vorliegend erst gerechtfertigt, wenn der Kläger ein solches Verhalten nach einschlägiger Abmahnung erneut wiederholen würde. Aufgrund des im Kündigungsschutzrecht allgemein geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des für verhaltensbedingte Kündigungen geltenden Prognoseprinzips wird vor jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Fehlverhaltens des Arbeitsnehmers ausgesprochen wird, grundsätzlich eine Abmahnung gefordert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn damit gerechnet werden kann, dass die Abmahnung zu vertragsgemäßem Verhalten in der Zukunft führen wird und eine Wiederherstellung des Vertrauens zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erwartet werden kann (BAG, Urteil vom
5. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2009, 1198 m. w. N.). Dies gilt auch hier. Zwar kann das Moment der Beharrlichkeit auch darin zu sehen sein, dass in einem einmaligen Fall der Arbeitnehmer eine Anweisung nicht befolgt. Das muss dann aber z. B. durch eine vorhergehende, erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden. Wie dem Hinweis auf eine vorhergehende erfolglose Abmahnung zu entnehmen ist, geht damit die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass zu besorgen ist, der Arbeitnehmer werde in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen; insbesondere ist dieser Rechtsprechung nicht zu entnehmen, die Kündigung werde allein deshalb als gerechtfertigt angesehen, weil es sich um eine zulässige Sanktion des Arbeitgebers handelt. Das Gegenteil ist der Fall. Das Bundesarbeitsgericht hat zumindest seit 1988 (vgl. u. a. Urteil vom
6. November 1988 - 2 AZR 215/88 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung; BAG, Urteil vom
7. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – DB 2010, 2395 = NZA 2010, 1227)) deutlich herausgestellt, auch im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung gelte das Prognoseprinzip (ebenso BVerfG Beschluss vom
8. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 - AP Nr. 44 zu Einigungsvertrag Anlage I Kap. XIX); der Kündigungszweck sei zukunftsbezogen ausgerichtet, weil mit der verhaltensbedingten Kündigung das Risiko weiterer Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden solle; entscheidend sei, ob eine Wiederholungsgefahr bestehe oder ob das vergangene Ereignis sich auch künftig weiter belastend auswirke. Die Kündigung ist somit gerade keine Sanktion für begangenes Unrecht, sondern soll ein Vertragsverhältnis beenden, mit dessen vertragsgerechter Durchführung in Zukunft nicht mehr gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom
9. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2009, 1198). Dies kann vorliegend nicht angenommen werden. Die – unterstellte - Verletzung der Arbeitspflicht rechtfertigt ohne erfolglose vorherige noch nicht die Annahme, der Kläger wolle seine Arbeitspflicht nachhaltig auch zukünftig nicht erfüllen. Danach war vorliegend eine Abmahnung vor Ausspruch einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung nicht entbehrlich. Eine Abmahnung hat der Kläger nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Parteien aber zu keiner Zeit erhalten. b) Randnummer 41 Auch für den Zeitraum danach ist für die erkennende Kammer eine Arbeitsverweigerung des Klägers nicht ersichtlich. Auch nach dem Vortrag des Beklagten lagen für diesen Zeitraum ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Der Kläger fehlte deshalb nicht unentschuldigt. Wegen der Erkrankung war der Kläger auch nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Er konnte daher seine Arbeit nicht verweigern. Randnummer 42 Dem steht nicht entgegen, dass diese Krankschreibungen dem Beklagten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht bekannt waren. Es kommt vielmehr auf die objektive Lage zu diesem Zeitpunkt an. Maßgebend für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung sind grundsätzlich die objektiven Umstände im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, nicht dagegen der subjektive Wissensstand des Arbeitgebers zu diesem Zeitpunkt (BAG, Urteil vom
10. Februar 1986 – 2 AZR 201/85 - NZA 1988, 94; Fischermeier in KR,
11. Auflage, § 626 BGB Rn. 105 m. w. N.). Die Kammer hatte deshalb der Entscheidung die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab dem
12. Juli 2014 zu Grunde zu legen. Legt der Arbeitnehmer insoweit ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses in der Regel den Beweis für die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attests zu erschüttern (BAG, Urteil vom
13. Oktober 2006 – 5 AZR 755/05 – AP Nr. 9 zu § 5 EntgeltFG). Die Beklagte hat keinerlei Tatsachen vorgetragen, die den Schluss auf eine nur vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit zulassen. Dadurch ist der einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zukommende Beweiswert nicht erschüttert oder widerlegt. Ein Betrug durch Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit, der grundsätzlich als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung geeignet sein kann (vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar,
14. Auflage 2014, § 626 BGB Rn. 156 m. w. N.), ist deshalb ebenfalls nicht anzunehmen. c) Randnummer 43 Auch die unterbliebene Abkassierung der Kundin am
15. Juli 2014 stellt keinen wichtigen Grund dar, der eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten in diesem Zusammenhang eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung unterstellt wird, wäre vor Ausspruch einer Kündigung zunächst eine vorherige, erfolglose einschlägige Abmahnung erforderlich gewesen (s. o.). Auch hier gilt, dass die Verletzung der Arbeitspflicht durch Nicht-Wahrnehmung von Teilaufgaben grundsätzlich erst nach vorheriger Abmahnung und zunächst nur als Grund für eine ordentliche Kündigung in Betracht kommt (BAG, Urteil vom
16. Dezember 2006 – 2 AZR 182/06 – BAGE 120, 293 = AP Nr.

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G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2007, 617; KR- Griebeling, 10. Auflage 2014, § 1 KSchG Rn. 433, 434). Eine solche hat der Kläger auch nach dem Vortrag der Beklagten aber zu keiner Zeit erhalten. Eine einmalige Verletzung der Arbeitspflicht durch Unterlassen des Abkassierens einer Kundin rechtfertigt nicht die Annahme, der Kläger wolle seine Arbeitspflicht nachhaltig auch zukünftig nicht erfüllen. Es kam daher auch nicht mehr darauf an, warum der Kassiervorgang unterblieben ist. Gleiches gilt für den bestrittenen Vortrag zu Weigerung am 05. Juli 2014, zur Kundin zurückzufahren und das Geld zu holen.

1. d)Randnummer 44 Soweit die Beklagte meint, der Kläger habe kein Interesse mehr an seinem Arbeitsverhältnis gehabt und die Kündigung provoziert, ergibt sich daraus ebenfalls kein wichtiger Grund für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung. Ein solcher Abkehrwille stellt keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar (KR-Fischermeier, 10. Auflage 2014, § 626 Rn. 405 m. w. N.). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass der Kläger gerade eine außerordentliche, fristlose Kündigung provozieren wollte.
2. e)Randnummer 45 Letztlich verbleibt als Pflichtverletzung des Klägers nur die Verletzung seiner Nachweispflicht gemäß § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz. Erfüllt der Arbeitnehmer die ihm aus Anlass seiner Krankheit obliegenden Nebenpflichten nicht oder nicht ordnungsgemäß, begeht er eine Vertragsverletzung. Eine solche Pflichtverletzung kann den Arbeitgeber je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles aber zum Ausspruch einer fristgerechten verhaltensbedingten Kündigung berechtigen. Eine Kündigung kommt aber regelmäßig - und so auch hier – erst in Betracht, wenn es sich nicht mehr um eine einmalige, zuvor bereits erfolglos abgemahnte Pflichtverletzung handelt. Vielmehr muss sich der Arbeitnehmer trotz entsprechender Abmahnung wiederholt pflichtwidrig verhalten oder unmissverständlich zu erkennen gegeben haben, seine diesbezüglichen Pflichten nicht erfüllen zu wollen. Aber selbst wenn der Kläger die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für die Zeit vom 30. Juni bis 04. Juli 2014 gar nicht und für die Zeit ab dem 07. Juli 2014 verspätet übersandt hat, rechtfertigt dies nicht den Ausspruch einer fristlosen Kündigung. Denn hierbei handelt es sich um die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht, die erst nach einschlägiger Abmahnung Grund für eine – regelmäßig ordentliche - Kündigung sein kann (BAG; Urteil vom 15. Januar 1986 – 7 AZR 128/83 – AP Nr. 93 zu § 626 BGB = NZA 1987, 93). Eine solche Abmahnung hat der Kläger nicht erhalten. Ohne Abmahnung ist angesichts des regelmäßig geringeren Gewichts dieser Pflichtverletzung die Feststellung erschwerender Umstände des Einzelfalles erforderlich, die ausnahmsweise die Würdigung rechtfertigen, dem Arbeitgeber sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. bis zum vereinbarten Beendigungszeitpunkt nicht zumutbar gewesen. Hierfür bietet der Vortrag des Beklagten keinerlei Anhaltspunkte. 2. Randnummer 46 Eine nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksame außerordentliche Kündigung kann in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB umgedeutet werden, wenn dies dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Kündigungszugangs erkennbar ist. Dies ist vorliegend der Fall. Randnummer 47 Die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB hat das Arbeitsgericht ausgehend vom bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem 22. Oktober 2013 und dem Zugang der Kündigung am 10. Juli 2014 zutreffend auf den 15. August 2014 bestimmt. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger noch nicht zwei Jahre bei der Beklagten beschäftigt, so dass die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats betrug. Randnummer 48 Insgesamt erweist sich damit die Klage als begründet, sodass das Arbeitsgericht der Klage zu Recht entsprochen hat. Die Berufung der Beklagten war daher als unbegründet zurückzuweisen. III. Randnummer 49 Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Danach waren die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels der Beklagten aufzuerlegen. IV. Randnummer 50 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001231716