Obsah (9)

§ 4 § 1 § 123 § 133 § 626 § 52 § 2 § 81 § 15

Betriebliches Eingliederungsmanagement - außerordentliche Kündigung Leitsatz 1. Hat der Arbeitgeber dem erkrankten Arbeitnehmer ein betriebliches Eingliederungsmanagement (§ 84 Abs. 2 SGB IX; BEM) ang

ril 2007 fiel die Kläger (nach zuvor kurzfristigen Fehlzeiten 16 Wie Fn. 13: 2. bis 5.1.

(4)und 5. bis 16.3.

(10)Arbeitstage. Wie Fn. 13: 2. bis 5.1.

(4)und 5. bis 16.3.

(10)Arbeitstage. ) dann erkrankungsbedingt auf Dauer aus, ehe sie nach einer Maßnahme zur Wiedereingliederung im Juli/August 2010 17 Wie Fn. 13: 12.

bis 6.8.
Wie Fn. 13: 12.
bis 6.8.
bei allerdings nochmals einigen Fehlzeiten 18 Wie Fn. 13: 31.
bis 3.9.

(4), 7.9. bis 17.9.

(9), 5.10.

(1), 8.12.

(1)und 10. bis 23.12.

(10)Arbeitstage. Wie Fn. 13: 31.8. bis 3.9.

(4), 7.9. bis 17.9.

(9), 5.10.

(1), 8.12.

(1)und 10. bis 23.12.

(10)Arbeitstage. in diesem Jahre

(2010)zu häufigeren Beschäftigungseinsätzen kam. Nachdem 2011 sodann (lediglich) 30 19 Wie Fn. 13: 14.1.

(1), 7.3.

(1), 13.4.

(1), 6. bis 8.6.

(3), 13. bis 15.7.

(3), 24.8. bis 17.9.

(18), 2.10.

(1)und 31.10. bis 1.11.

(2)Arbeitstage. Wie Fn. 13: 14.1.

(1), 7.3.

(1), 13.4.

(1), 6. bis 8.6.

(3), 13. bis 15.7.

(3), 24.8. bis 17.9.

(18), 2.10.

(1)und 31.10. bis 1.11.

(2)Arbeitstage. und 2012 per Ende Juli (lediglich) acht 20 Wie Fn. 13: 21.2.

(1), 13. bis 14.3.

(2), 23. bis 25.4.

(3), 8.6.

(1)und 15.6.

(1)Arbeitstag. Wie Fn. 13: 21.2.

(1), 13. bis 14.3.

(2), 23. bis 25.4.

(3), 8.6.

(1)und 15.6.

(1)Arbeitstag. erkrankungsbedingten Ausfalltage folgten, schloss sich vom

August 2012 bis
Januar 2014 wiederum eine jahresübergreifende Fehlzeit an, die durch einen Wiedereingliederungsversuch im Januar 2013 21 Wie Fn. 13:
bis 13.
und
bis 23.1.
Wie Fn. 13:
bis 13.
und
bis 23.1.
unterbrochen und durch eine weitere Wiedereingliederungsmaßnahme Anfang 2014 22 Wie Fn. 13: 6.
bis 28.3.
Wie Fn. 13: 6.
bis 28.3.
abgelöst wurde. Seit
August 2014 ergab sich hiernach neuerlich ein durchgehender 23 Zuvor war es nur noch am 28.5.

(1)und vom 10. bis 13.6.

(4)zu fünf Erkrankungstagen gekommen; d.U. Zuvor war es nur noch am 28.5.

(1)und vom 10. bis 13.6.

(4)zu fünf Erkrankungstagen gekommen; d.U. Arbeitsausfall der Klägerin, der sich sodann bis in die erste Jahreshälfte 2015 erstreckte ( Urteilsanlage V.

). Randnummer 14 d. Unterdessen hatte die Beklagte sich per Brief vom
September 2014 24 S. Kopie als Anlage B 12 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 86-87 GA). S. Kopie als Anlage B 12 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 86-87 GA). (Kopie: Urteilsanlage VI. ) mit unter anderem diesen Worten an die Klägerin gewandt: Randnummer 15 „ Betriebliches Eingliederungsmanagement gemäß § 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch (SGB) IX 25 S. Text: „ § 84 Prävention.

(1)…

(2)Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). Soweit erforderlich, wird der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen. Die betroffene Person oder ihr gesetzlicher Vertreter ist zuvor auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlichen gemeinsamen Servicestellen oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen. Diese wirken darauf hin, dass die erforderlichen Leistungen oder Hilfen unverzüglich beantragt und innerhalb der Frist des § 14 Abs. 2 Satz 2 erbracht werden. Die zuständige Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem die Schwerbehindertenvertretung können die Klärung verlangen. Sie wachen darüber, dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Aufgaben erfüllt“. Randnummer 16 … Sie sind jetzt schon seit einer längeren Zeit erkrankt. Wir wünschen Ihnen auf diesem Wege gute Besserung und eine baldige Genesung. Dabei möchten wir Sie unterstützen. Wir wollen gemeinsam mit Ihnen heraus finden, ob seitens der Bank etwas getan werden kann, um Ihre momentane gesundheitliche Situation zu verbessern und vor allem auf lange Sicht Ihre Gesundheit zu stabilisieren. Ziel ist es, auf Sie individuell abgestimmte Maßnahmen zu finden, um Ihnen die Arbeitsaufnahme zu erleichtern und einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen. Randnummer 17 Im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements bieten wir Ihnen ein Gespräch an. Ihre Teilnahme hieran ist freiwillig. Eine Ablehnung hat keine negativen Konsequenzen für Sie. Bitte teilen Sie uns mit dem beigefügten Formular Ihre Entscheidung mit. … “. Randnummer 18 Beigefügt war ein Vordruck 26 S. Kopie als Anlage B 13 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 88 GA). S. Kopie als Anlage B 13 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 88 GA). (Kopie: Urteilsanlage VII. ), auf dem die Klägerin ihre Entscheidung zur Teilnahme durch „Ankreuzen“ der von ihr gewünschten Rubrik (hier: „Ich nehme am betrieblichen Eingliederungsmanagement teil und stehe für ein Gespräch zur Verfügung“) verlautbaren konnte. Das tat sie ( Urteilsanlage VII. ). Handschriftlich fügte sie als „P.S.“ folgende Notiz hinzu: Randnummer 19 „Momentan bin ich noch im Krankenhaus, wie lange weiss ich noch nicht. Dann aber gerne. M.f.G. [Unterschrift]“. Randnummer 20 e. Es kam anders: Mit Schreiben vom

Februar 2015 27 S. Kopie als Anlage B 14 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 89 GA). S. Kopie als Anlage B 14 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 89 GA). (Kopie: Urteilsanlage VIII. ) empfing die Klägerin von der Beklagten folgende Nachricht: Randnummer 21 „ Ihre Krankheitsbedingten Fehlzeiten Randnummer 22 … seit dem
August 2014 sind Sie erneut langfristig erkrankt. Wir wünschen Ihnen auf diesem Wege gute Besserung und baldige Genesung. Randnummer 23 Vor dem Hintergrund Ihrer seit Jahren sehr hohen krankungsbedingten Fehlzeiten möchten wir zeitnah ein Personalgespräch mit Ihnen führen, in dem eine Prognose Ihrer Einsatzfähigkeit für die nähere Zukunft Thema sein wird. Bitte setzen Sie sich zwecks Terminvereinbarung bis zum
Februar 2015 mit der Rechtsunterzeichnerin 28 Es handelt sich um eine Person namens Vogel , deren Funktion im Rechtsstreit nicht festgestellt worden ist; d.U. Es handelt sich um eine Person namens Vogel , deren Funktion im Rechtsstreit nicht festgestellt worden ist; d.U. in Verbindung. Randnummer 24 Es ist Ihnen freigestellt, ob Sie zu dem Gespräch alleine erscheinen oder ob Sie sich durch eine/einen Beschäftigtenvertreter/in begleiten lassen“. Randnummer 25 So angesprochen, verabredete die Klägerin zwar einen Termin zum
März
Mit handschriftlichen Zeilen vom
März 2015 29 S. Kopie als Anlage B 15 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 90 GA). S. Kopie als Anlage B 15 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 90 GA). (Kopie: Urteilsanlage IX. ) ließ sie die Beklagte dann aber unter Hinweis auf ein Attest ihrer behandelnden Fachärztin für Psychiatrie gleichen Datums 30 S. Kopie als Anlage B 16 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 91 GA); Textauszug: „Die psychische Belastbarkeit ist stark reduziert. Gespräche beim Arbeitgeb[e]r zum weiteren beruflichen Verlauf sollten derzeit nicht zugemutet werden. Dies gilt zunächst für zwei Monate“. S. Kopie als Anlage B 16 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 91 GA); Textauszug: „Die psychische Belastbarkeit ist stark reduziert. Gespräche beim Arbeitgeb[e]r zum weiteren beruflichen Verlauf sollten derzeit nicht zugemutet werden. Dies gilt zunächst für zwei Monate“. (Kopie: Urteilsanlage X. ) wissen: Randnummer 26 „ … Hiermit teile ich ihnen mit, daß ich den Termin am 10.3.15 absagen möchte. Anbei Attest vom Arzt. Vielen Dank für Ihr Verständniss. Bitte informieren Sie Frau K. 31 Bei Frau (I.) K. scheint es sich um eine Mitarbeiterin der Hauptverwaltung der Beklagten (Personalreferentin) zu handeln (s. Urteilsanlage VI. ); d.U. Bei Frau (I.) K. scheint es sich um eine Mitarbeiterin der Hauptverwaltung der Beklagten (Personalreferentin) zu handeln (s. Urteilsanlage VI. ); d.U. und Herr H. 32 Bei Herrn H. handelt es sich – möglicherweise - um ein Mitglied des Personalrates; d.U. Bei Herrn H. handelt es sich – möglicherweise - um ein Mitglied des Personalrates; d.U. “. Randnummer 27 f. Hiernach wandte sich die Beklagte zur Orientierung über die Perspektiven der Arbeitsfähigkeit der Klägerin mit Schreiben vom
März 2015 33 S. Kopie als Anlage B 17 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 92-93 GA); Textauszug: „Wir bitten Sie, Frau K. [Name der Klägerin im Original ausgeschrieben; d.U.] gemäß § 3 Abs. 4 des Tarifvertrages für die Beschäftigten der Deutschen B. (BBKTV) ärztlich zu untersuchen und uns gegenüber bitte detailliert zu den folgenden Fragen Stellung zu nehmen: - Wie ist die ärztliche Prognose im Hinblick auf die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit von Frau K. einzuschätzen? Ist mit der Wiederherstellung in absehbarer Zeit zu rechnen oder nicht? - Sollte mit der Wiederherstellung in absehbarer Zeit zu rechnen sind, interessiert uns, ob nach Ihrer Prognose für die nächsten 2 Jahre mit einer stabilen Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist. - Besteht nach Ihrer Einschätzung zum jetzigen Zeitpunkt Aussicht auf die Bewilligung einer Erwerbsminderungsrente?“. S. Kopie als Anlage B 17 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 92-93 GA); Textauszug: „Wir bitten Sie, Frau K. [Name der Klägerin im Original ausgeschrieben; d.U.] gemäß § 3 Abs. 4 des Tarifvertrages für die Beschäftigten der Deutschen B. (BBKTV) ärztlich zu untersuchen und uns gegenüber bitte detailliert zu den folgenden Fragen Stellung zu nehmen: - Wie ist die ärztliche Prognose im Hinblick auf die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit von Frau K. einzuschätzen? Ist mit der Wiederherstellung in absehbarer Zeit zu rechnen oder nicht? - Sollte mit der Wiederherstellung in absehbarer Zeit zu rechnen sind, interessiert uns, ob nach Ihrer Prognose für die nächsten 2 Jahre mit einer stabilen Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist. - Besteht nach Ihrer Einschätzung zum jetzigen Zeitpunkt Aussicht auf die Bewilligung einer Erwerbsminderungsrente?“. an eine Arbeitsmedizinerin (Frau Dr. med. S. W. ). Diese reagierte mit Schreiben vom
Mai 2015 34 S. Kopie als Anlage B 18 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 94 GA). S. Kopie als Anlage B 18 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 94 GA). (Kopie: Urteilsanlage XI. ): Randnummer 28 „ Arbeitsmedizinische Stellungnahme Randnummer 29 Frau … [Name/Geburtsdatum der Klägerin; d.U.] stellte sich am 27.04.2015 in der arbeitsmedizinischen Sprechstunde vor. Geklärt werden sollte, inwiefern Frau K. für die Tätigkeit in der Geldbearbeitung geeignet ist. Hierzu liegt eine Anfrage vor. Randnummer 30 Nach ausführlicher Anamnese und Untersuchung, Sichtung der Befunde und Rücksprache mit den behandelnden Kollegen lässt sich Folgendes konstatieren. Randnummer 31 Frau K. wird die Tätigkeit in absehbarer Zeit nicht wiederaufnehmen können. Die psychische Belastbarkeit ist voraussichtlich dauerhaft eingeschränkt. Randnummer 32 Aufgrund eines laufenden Behandlungsfalles mit derzeit aufgehobenem Leistungsvermögen ist eine Prognose über mehrere Jahre nicht möglich. Randnummer 33 Zur Bewilligung einer Erwerbsminderungsrente können wir uns nicht äußern, da dies durch die Rentenversicherung entschieden wird. Randnummer 34 Eine Wiedervorstellung zu einem späteren Zeitpunkt ist selbstverständlich möglich“. Randnummer 35
Nun konsultierte die Beklagte mit Schreiben vom
Mai 2015 35 S. Kopie als Anlage B 19 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 95-97 GA). S. Kopie als Anlage B 19 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 95-97 GA). (Kopie: Urteilsanlage XII. ) den amtierenden Bezirkspersonalrat wegen des Wunsches, das nach langjähriger Betriebszugehörigkeit der Klägerin unter tarifvertraglichem Sonderkündigungsschutz stehende Arbeitsverhältnis unter Wahrung einer Auslauffrist zum
Dezember 2015 außerordentlich zu kündigen . Dann geschah folgendes: Randnummer 36 a. Mit Schreiben vom
Juni 2015 36 S. Kopie als Anlage K 9 zum Klägerinschriftsatz vom 4.11.2015 (Bl. 133 GA); Text: „auf Grund einer deutlichen Verbesserung meines Gesundheitszustandes, und da meine Therapien weitestgehend abgeschlossen sind. Teile ich Ihnen mit, das ich zum 01.08.2015 wieder arbeitsfähig bin“. S. Kopie als Anlage K 9 zum Klägerinschriftsatz vom 4.11.2015 (Bl. 133 GA); Text: „auf Grund einer deutlichen Verbesserung meines Gesundheitszustandes, und da meine Therapien weitestgehend abgeschlossen sind. Teile ich Ihnen mit, das ich zum 01.08.2015 wieder arbeitsfähig bin“. (Kopie: Urteilsanlage XIII. ) meldete die Klägerin sich eigenen Angaben zufolge bei der Beklagten, um für den
August 2015 die Wiedergewinnung ihrer Arbeitsfähigkeit anzukündigen, während das Gremium unter dem
Juni 2015 37 S. Kopie als Anlage B 20 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 98 GA). S. Kopie als Anlage B 20 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 98 GA). (Kopie: Urteilsanlage XIV. ) das Votum bekanntgab, sich inhaltlicher Stellungnahme zu „enthalten“. Randnummer 37 b. Es half nichts: Per Brief vom
Juni 2015 38 S. Kopie als Anlage K 3 zur Klageschrift (Bl. 11 GA). S. Kopie als Anlage K 3 zur Klageschrift (Bl. 11 GA). (Kopie: Urteilsanlage XV. ), das seine Adressatin am selben Tag erreichte 39 S. Klageschrift S. 3 [vor II.] (Bl. 7 GA). S. Klageschrift S. 3 [vor II.] (Bl. 7 GA). , erklärte die Beklagte als „krankheitsbedingt“ die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Auslauffrist zum
Dezember
Randnummer 38 III. Hiermit will die Klägerin es nicht bewenden lassen. Sie nimmt die Beklagte mit ihrer am
Juni 2015 bei Gericht eingereichten und sechs Tage später (
Juli 2015) zugestellten Klage in erster Linie auf Feststellung in Anspruch, dass die Kündigung ihr Arbeitsverhältnis nicht beenden werde. Sie hält die Kündigung für sozialwidrig 40 S. Klageschrift S. 3 [II.] (Bl. 7 GA): „Die Kündigung ist unwirksam. Das Arbeitsverhältnis ist zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen. - Es liegen weder Gründe in der Person, noch im Verhalten der Klägerin die Kündigung rechtfertigende Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vor“. S. Klageschrift S. 3 [II.] (Bl. 7 GA): „Die Kündigung ist unwirksam. Das Arbeitsverhältnis ist zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen. - Es liegen weder Gründe in der Person, noch im Verhalten der Klägerin die Kündigung rechtfertigende Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vor“. . Randnummer 39 IV. Die Klägerin beantragt sinngemäß, Randnummer 40
festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung im Schreiben vom
Juni 2015 aufgelöst ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den
Dezember 2015 hinaus fortbesteht; Randnummer 41
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den
Dezember 2015 hinaus fortbesteht; Randnummer 42
die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Tarifbeschäftigte weiterzubeschäftigen; Randnummer 43
die Beklagte im Falle ihres Unterliegens mit den Klageanträgen zu
und
zu verurteilen, ihr ein wohlwollendes, qualifiziertes Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt, und ihr ordnungsgemäß ausgefüllte Arbeitspapiere (Urlaubsbescheinigung; Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III 41 S. Text: „ § 312 Arbeitsbescheinigung.

(1)Bei Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses hat der Arbeitgeber alle Tatsachen zu bescheinigen, die für die Entscheidung über den Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Übergangsgeld erheblich sein können (Arbeitsbescheinigung); dabei hat er den von der Bundesagentur hierfür vorgesehenen Vordruck zu benutzen“. ) herauszugeben. Randnummer 44 Die Beklagte beantragt, Randnummer 45 die Klage abzuweisen. Randnummer 46 V. Sie hält die Klagebegehren der Sache nach für gegenstandslos 42 S. Klageerwiderungsschrift S. 1-12 (Bl. 48-59 GA) nebst Anlagen B 1 bis B 21 (Bl. 60-100 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 1-12 (Bl. 48-59 GA) nebst Anlagen B 1 bis B 21 (Bl. 60-100 GA). . Sie hält die Voraussetzungen der Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses der Klägerin für erfüllt und die Kündigung rechtlich auch im Übrigen für unangreifbar: Randnummer 47

Was die Frage der Kündbarkeit anbelangt, so weise die Klägerin „im letzten Jahrzehnt außerordentlich hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten auf“ 43 S. Klageerwiderungsschrift S. 1 (Bl. 48 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 1 (Bl. 48 GA). . Diese begründeten im Zusammenhang mit der dazu eingeholten ärztlichen Expertise auch die Prognose, dass künftige weitere erkrankungsbedingte Fehlzeiten im bisherigen Umfange zu besorgen seien 44 S. Klageerwiderungsschrift S. 8 [II.1 b.] (Bl. 55 GA) u. S. 9 [e.] (Bl. 56 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 8 [II.1 b.] (Bl. 55 GA) u. S. 9 [e.] (Bl. 56 GA). . Erheblich beeinträchtigt würden dadurch auch ihre (Beklagte) betrieblichen Interessen 45 S. Klageerwiderungsschrift S. 9 [II.] (Bl. 56 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 9 [II.] (Bl. 56 GA). : Angesichts der vergleichsweise kurzen aktiven Präsenzzeiten seit August 2012 sei von einer langanhaltenden Erkrankung auszugehen, die einer dauernden Arbeitsunfähigkeit gleichstehe 46 S. Klageerwiderungsschrift S. 10 [b.] (Bl. 57 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 10 [b.] (Bl. 57 GA). . Sie (Beklagte) sei nicht nur auf unabsehbare Zeit gehindert, ihr Direktionsrecht auszuüben 47 S. Klageerwiderungsschrift S. 11 [vor 3.] (Bl. 58 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 11 [vor 3.] (Bl. 58 GA). . Es sei auch keine irgendwie geartete Planung des Einsatzes der Klägerin möglich 48 S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. . Auch die gebotene Interessenabwägung könne das Blatt nicht wenden 49 S. Klageerwiderungsschrift S. 11 [3.] (Bl. 58 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 11 [3.] (Bl. 58 GA). : Zwar sei die Klägerin mittlerweile seit 25 Jahren im Betrieb beschäftigt, doch habe die weiterhin zu erwartende Störung des Austauschverhältnisses eine Intensität erreicht, die es rechtfertige, von einem bereits „sinnentleerten“ Arbeitsverhältnis zu sprechen 50 S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. . Dessen Aufrechterhaltung könne ihr „schlechterdings nicht mehr zugemutet werden“ 51 S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. . Randnummer 48
Schließlich begegne, wie die Beklagte meint, auch die Anhörung des Personalrates nach § 79 Abs. 1 BPersVG 52 S. Textauszug: „ §
-

(1)Der Personalrat wirkt bei der ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber mit. § 77 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend. Der Personalrat kann gegen die Kündigung Einwendungen erheben, wenn nach seiner Ansicht –

bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt worden sind; -
… [usw.; vom weiteren Abdruck wird abgesehen; d.U.]“. S. Textauszug: „ §
-

bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt worden sind; -
… [usw.; vom weiteren Abdruck wird abgesehen; d.U.]“. keinen rechtlichen Bedenken 53 S. Klageerwiderungsschrift S. 12 [III.] (Bl. 59 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 12 [III.] (Bl. 59 GA). . Randnummer 49 VI. Hierzu erwidert die Klägerin mit Schriftsatz vom
November 2015 54 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 1-13 (Bl. 114-126 GA) nebst Anlagen K 5 bis K 9 (Bl. 127-133 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 1-13 (Bl. 114-126 GA) nebst Anlagen K 5 bis K 9 (Bl. 127-133 GA). unter anderem, die Ursachen ihrer Erkrankung reichten in das Jahr 2002 und bis zum damaligen Umzug ihrer Familie nach Norddeutschland (s. oben, S. 3 [oben]) zurück 55 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 2 [2.] (Bl. 115 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 2 [2.] (Bl. 115 GA). : Damals habe man ihr, als sich die Schließung der Filiale in Frankfurt/Oder abzeichnete, ausdrücklich zugesichert, sie zu gegebener Zeit wunschgemäß in den norddeutschen Raum zu versetzen 56 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. . Dazu sei es dann aber nicht gekommen 57 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. . Solange sie auf besagte Versetzung noch gehofft habe, habe sie die Strapaze, ca. 3.600 Kilometer pro Monat zu fahren, auf sich genommen 58 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. . Allerdings habe die Trennung von der Familie ihr mehr und mehr zu schaffen gemacht 59 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 2-3 (Bl. 115-116 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 2-3 (Bl. 115-116 GA). . In dieser Lage habe ihr jedoch die Aussicht, später doch noch versetzt zu werden, Motivation und Ansporn verschafft, die nunmehr absehbare Zeit bis zur Schließung des angestammten Standortes „durchzuhalten“ 60 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 3 [oben] (Bl. 116 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 3 [oben] (Bl. 116 GA). . Als dann die Filialschließung 2007 tatsächlich erfolgte, habe sie sich ihrem Ziel einer endgültigen Versetzung in den Bereich ihrer Familie nahe gesehen 61 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 3 [3.] (Bl. 116 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 3 [3.] (Bl. 116 GA). . Dann jedoch habe sie die Mitteilung erhalten, nun doch nach Berlin versetzt zu werden 62 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. . Zusätzlich sei ihr dabei offenbart worden, dass sie dort auch nicht „in 'gehobener Stellung' arbeiten werde“, sondern vielmehr im unteren Qualifikationsbereich arbeiten müsse“ 63 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 3-4 (Bl. 116-117 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 3-4 (Bl. 116-117 GA). . Wie in ihrer Anfangszeit bei der Beklagten sei sie nun nämlich „wieder als sog., Geldbearbeiterin ' eingesetzt“ worden 64 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 4 [oben] (Bl. 117 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 4 [oben] (Bl. 117 GA). . Sie habe nicht nachvollziehen können, warum sie nach mehr als fünf Jahren des Pendelns nicht nur nicht versetzt, sondern außerdem auch noch (subjektiv empfunden) „degradiert“ werde 65 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 4 [vor II.] (Bl. 117 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 4 [vor II.] (Bl. 117 GA). . Die ihr dafür gegebene Begründung habe sie bis heute nicht vergessen 66 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. : Ihr sei „schlicht mitgeteilt“ worden, sie habe schließlich nicht umzuziehen brauchen 67 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. . - Im Übrigen legt die Klägerin Wert auf die Feststellung, dass hinsichtlich ihrer gesundheitlichen Perspektiven eine positive Prognose zu stellen sei 68 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 [III.] (Bl. 117 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 [III.] (Bl. 117 GA). . Dem entspreche, dass sie seit
August 2015 beanstandungsfrei im ihr nun zugeteilten Team arbeite 69 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 5 [c.] (Bl. 118 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 5 [c.] (Bl. 118 GA). . Hier arbeite sie erstmalig mit neuen Kollegen zusammen, die sie schätzten 70 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. . Die Arbeitsatmosphäre sei „durchweg als positiv“ zu beschreiben 71 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. . Insbesondere gebe es hier – gänzlich anders als während der vorangegangenen Eingliederungsphase – keinerlei Spannungen mehr untereinander 72 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. . Diese hätten seinerzeit daraus resultiert, dass die Kollegen in den bisher zugeteilten Teams kein Verständnis für Sinn und Zweck des „Hamburger Modells“ aufgebracht hätten 73 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 5-6 (Bl. 118-119 GA); Textauszug: „Zu Beginn der Wiedereingliederungsphase im Jahr 2014 im Rahmen des Hamburger Modells (täglich zunächst zwei Stunden), ging der Teamleiter des Teams 2 die Klägerin eines Tages dahingehend an, dass, wenn sie nicht arbeiten wolle, sie gefälligst zu Hause bleiben solle. Dies führte auf Seiten der Klägerin wiederum zu Panikattacken, was sie auch der Personalleitung detailliert mitteilte. Eine vernünftige und zielführende Wiedereingliederung war nach dieser Bloßstellung vor den Kollegen durch den Teamleiter nicht mehr zu erwarten. Die Klägerin teilte nach diesem Vorfall der Personalleitung (Frau L.) mit, dass es für sie keinen Sinn mache, mittels Hamburger Modell wieder eingegliedert zu werden, wenn ihre Kollegen Sinn und Zweck des Hamburger Modells nicht verstehen und ihren Neid im Hinblick auf die kurzen Arbeitszeiten der Klägerin gegenüber offen oder hinterrücks artikulieren“. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 5-6 (Bl. 118-119 GA); Textauszug: „Zu Beginn der Wiedereingliederungsphase im Jahr 2014 im Rahmen des Hamburger Modells (täglich zunächst zwei Stunden), ging der Teamleiter des Teams 2 die Klägerin eines Tages dahingehend an, dass, wenn sie nicht arbeiten wolle, sie gefälligst zu Hause bleiben solle. Dies führte auf Seiten der Klägerin wiederum zu Panikattacken, was sie auch der Personalleitung detailliert mitteilte. Eine vernünftige und zielführende Wiedereingliederung war nach dieser Bloßstellung vor den Kollegen durch den Teamleiter nicht mehr zu erwarten. Die Klägerin teilte nach diesem Vorfall der Personalleitung (Frau L.) mit, dass es für sie keinen Sinn mache, mittels Hamburger Modell wieder eingegliedert zu werden, wenn ihre Kollegen Sinn und Zweck des Hamburger Modells nicht verstehen und ihren Neid im Hinblick auf die kurzen Arbeitszeiten der Klägerin gegenüber offen oder hinterrücks artikulieren“. . Demgegenüber sei ihre erfolgreiche Therapie, verbunden mit der Umsetzung in ein neues Team prognostisch geeignet, die Fehlzeiten künftig gegen Null tendieren zu lassen 74 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 6 [vor d.] (Bl. 119 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 6 [vor d.] (Bl. 119 GA). . Immerhin sei ihr erstmalig seit Beginn ihrer Erkrankung ein Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt, in dem das kollegiale Umfeld ihrer Gesundung förderlich sei 75 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 7 [vor III.] (Bl. 120 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 7 [vor III.] (Bl. 120 GA). . - Schließlich rügt die Klägerin, die Beklagte habe weder eine Umgestaltung ihres Arbeitsplatzes in Betracht gezogen, noch ihr einen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt, der ihren Leiden gerecht geworden wäre 76 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 9 [a.] (Bl. 122 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 9 [a.] (Bl. 122 GA). . Ebenso wenig seien Anstrengungen zu verzeichnen, sie in den Betrieb wieder einzugliedern 77 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. . Dasselbe gelte mit Blick auf die Anforderungen des betrieblichen Eingliederungsmanagements 78 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 11 [4.] (Bl. 124 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 11 [4.] (Bl. 124 GA). : Unstreitig habe sie (Klägerin) ihr Interesse daran bekundet ( Urteilsanlage VII. ). Danach habe die Beklagte dieses jedoch nicht mehr durchgeführt 79 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 12 (Bl. 125 GA). S. Schriftsatz vom 4.11.2015 S. 12 (Bl. 125 GA). . Ihr (Klägerin) sei auch keine Frist zur Mitwirkung gesetzt worden 80 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. . Insofern fehlten dem Vorgehen der Beklagten schon die formellen Voraussetzungen entsprechender Eingliederungsprozedur 81 S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. [oben]. S. Schriftsatz vom 4.11.2015 a.a.O. [oben]. . Randnummer 50 VII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. Nicht inbegriffen sind die Ausführungen der Klägerin im vorerwähnten Schriftsatz vom
November 2015, weil die Beklagte dazu kein ausreichendes rechtliches Gehör erhalten und deshalb im Kammertermin am
November 2015 vorsorglich um Erklärungsfrist hat bitten lassen. Soweit hier aus diesem Schriftsatz zitiert oder berichtet wird, geschieht dies daher ausschließlich zur Illustration. Entscheidungsgründe Randnummer 51 Der Klage ist ihr Erfolg nicht zu versagen. Das gilt für jedes der von der Klägerin verfolgten Rechtsschutzanliegen. - Im Einzelnen: Randnummer 52 A. Der Kündigungsschutz (Klageantrag 1.) Randnummer 53 Soweit die Klägerin die Feststellung erstrebt, die Kündigung im Schreiben vom
Juni 2015 ( Urteilsanlage XV. ) beende ihr Arbeitsverhältnis nicht, war nach dem Antrag zu erkennen. Die Kündigung kann die intendierte Vertragsauflösung nicht bewirken. - Sie ist unwirksam: Randnummer 54 I. Die Klägerin hat ihre Feststellungsklage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (
Juni 2015) bei Gericht einreichen lassen (
Juni 2015). Die Zustellung ist am
Juli 2015 bewirkt worden. Damit hat die Klägerin bei rechtlich gebotener 82 Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 =

§ 4KSch

G 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: 'demnächst')“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 –

§ 4KSch

G 1969 Nr. 2. Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 =

§ 4KSch

G 1969 Nr. 2. Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO 83 S. Text: „ § 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“. S. Text: „ § 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“. die ihr durch die §§ 13 Abs. 1 Satz 2 84 S. Text: „ § 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen.

(1)Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden“. , 4 Satz 1 85 S. Text: „ § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“. S. Text: „ § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“. KSchG zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (1. Halbsatz) 86 S. Text: „ § 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“. S. Text: „ § 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“. KSchG als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen (hier sogar „wichtigen“) Grundes und darf – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen. Randnummer 55 II. Diesen Anforderungen genügt die Kündigung indessen nicht. Die Klägerin hat der Beklagten keinen Grund gegeben, ihr Arbeitsverhältnis einseitig aufzulösen. Zumindest lässt sich eine solche Sachlage anhand des Vorbringens der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (s. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG 87 S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)…

(2)… Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“. S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)…

(2)… Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“. ) nicht feststellen. Die hiesige Kündigung wäre schon nicht im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG 88 S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)…

(2)Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“. S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)…

(2)Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“. „sozial gerechtfertigt“ 89 S. zu dieser Prüfungsfolge auch bei Erklärung einer außerordentlichen Kündigung näher Ulrich Preis , Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen

(1987), S. 483-484: „Der Rechtsanwender, dem die Überprüfung einer außerordentlichen Kündigung obliegt, fragt – als Kontrollüberlegung – zunächst, ob der vorgelegte Sachverhalt überhaupt eine personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen vermag. Diese Kontrollfrage ist möglich, geboten und hilfreich, weil es in der Tat keinen außerordentlichen Kündigungsgrund geben dürfte, der nicht in diese Dreiteilung eingeordnet werden könnte. … Kommt er nach dieser Prüfung zu dem Ergebnis, dass schon eine ordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt wäre, scheitert natürlich erst recht die außerordentliche Kündigung“; ders. DB 1990, 685, 689; ders. Anm. BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 44; Reiner Ascheid , KSchR

(1993), Rn. 92; Walter Erman/Detlev W. Belling , BGB, Handkommentar, 12. Auflage

(2008), § 626 Rn. 45; früher schon Klaus Popp , Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses

(1980), in: Wilhelm Maus/F. Jochen Kremp , Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B; s. im gleichen Sinne auch Wilhelm Herschel , BB 1982, 254. S. zu dieser Prüfungsfolge auch bei Erklärung einer außerordentlichen Kündigung näher Ulrich Preis , Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen

(1993), Rn. 92; Walter Erman/Detlev W. Belling , BGB, Handkommentar, 12. Auflage

(2008), § 626 Rn. 45; früher schon Klaus Popp , Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses

(1980), in: Wilhelm Maus/F. Jochen Kremp , Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B; s. im gleichen Sinne auch Wilhelm Herschel , BB 1982,

(s. dazu sogleich, 1.). Damit gäbe sie einen sogenannten „wichtigen Grund“ zur außerordentlichen Kündigung erst recht nicht her 90 S. zur Beweislast für den „wichtigen Grund“ nach § 626 Abs. 1 BGB statt vieler etwa BGH 20.2.1995 – II ZR 9/94 – ZIP 1995, 560 = NJW-RR 1995, 669 [I.3 a.]: „Wer einen wichtigen Kündigungsgrund geltend macht, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 28.10.2002 – II ZR 353/00 – ZIP 2002, 2254 = NJW 2003, 431 [I.2 c, bb.]: „Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend macht, wie hier die Beklagte, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 12.2.2007 – II ZR 308/05 – ZIP 2007, 396 = NJW-RR 2007, 690 [III.1.]; ständige Rechtsprechung. S. zur Beweislast für den „wichtigen Grund“ nach § 626 Abs. 1 BGB statt vieler etwa BGH 20.2.1995 – II ZR 9/94 – ZIP 1995, 560 = NJW-RR 1995, 669 [I.3 a.]: „Wer einen wichtigen Kündigungsgrund geltend macht, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 28.10.2002 – II ZR 353/00 – ZIP 2002, 2254 = NJW 2003, 431 [I.2 c, bb.]: „Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend macht, wie hier die Beklagte, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 12.2.2007 – II ZR 308/05 – ZIP 2007, 396 = NJW-RR 2007, 690 [III.1.]; ständige Rechtsprechung. (s. dazu unten, S. 24 ff. [2.]). - Der Reihe nach: Randnummer 56
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG 91 S. Text oben, Fn.
S. Text oben, Fn.
ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Von den so umschriebenen möglichen „Störquellen“ ( Wilhelm Herschel 92 S. Wilhelm Herschel , Anm. BAG [23.7.1970]

§ 1Gesamthafenbetriebsgesetz Nr.

3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 =

§ 1KSch

§ 1Gesamthafenbetriebsgesetz Nr.

3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der 'Störquelle', nicht nach den der 'Störung' eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“. ) im Vollzug eines Arbeitsverhältnisses geht es der Beklagten erklärtermaßen („Krankheit“) um sogenannte personenbedingte Gesichtspunkte. Randnummer 57 a. Ihr ist insofern allerdings einzuräumen, dass die Gerichte für Arbeitssachen vertraglichen Störungen, die auf erkrankungsbedingten Arbeitsausfall zurückgehen, in langjähriger Rechtsprechung 93 S. hierzu schon BAG 9.12.1954 – 2 AZR 46/53 – BAGE 1, 237 =

§ 123Gew

O Nr. 1 [2.]: „Im Schrifttum und in der Rechtsprechung wird auch übereinstimmend angenommen, dass es sich zwar nicht um eine dauernde Arbeitsunfähigkeit handeln brauche, aber doch im Zeitpunkte der Kündigung eine Arbeitsunfähigkeit vorliegen müsse, die in absehbarer Zeit nicht wieder behoben werden könne, oder dass es eine Arbeitsunfähigkeit von erheblicher Dauer sein müsse“; 23.1.1958 – 2 AZR 206/55 –

§ 1KSch

G Nr. 50 [II.]: „Als Interessen der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses waren in Betracht zu ziehen, dass der Kläger immerhin schon lange an Muskelschwund erkrankt war und von der Beklagten der Zeitpunkt seiner Wiederherstellung ebensowenig beurteilt werden konnte wie die Frage, ob der an Muskelschwund erkrankte Kläger nach einer etwaigen Genesung im Betrieb der Beklagten künftig überhaupt noch Verwendung finden könne“; 16.12.1960 – 1 AZR 429/58 –

§ 133c Gew

O Nr. 3; 12.3.1968 – 1 AZR 413/67 – BAGE 20, 345 =

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 1 = NJW 1968, 1693 = MDR 1968, 792 [„Juris“-Rn- 10]: „Die Rechtsprechung des BAG zur Frage, ob wegen einer Krankheit des Arbeitnehmers gekündigt werden kann, stimmt mit der Rechtslehre überein. Sie schließt zwar nicht grundsätzlich aus, dass der Arbeitgeber wegen Krankheit das Arbeitsverhältnis im Wege ordentlicher Kündigung beenden kann, stellt aber an die soziale Rechtfertigung einer solchen Kündigung strenge Anforderungen“; 5.8.1976 – 3 AZR 110/75 –

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 1 [II.2.]: „Richtig ist, dass auch Krankheiten eine Kündigung sozial rechtfertigen können. Rechtsprechung und Lehre legen aber in solchen Fällen einen strengen Maßstab an. Es kommt vor allem auf die Vorgeschichte der Krankheit, die Dauer des Arbeitsverhältnisses und das voraussichtliche Ende der Krankheit an“; 19.8.1976 – 3 AZR 512/75 –

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 2 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 3 [1.]: „ … Vor allem ist aber auch die voraussichtliche zukünftige Entwicklung in die Interessenabwägung einzubeziehen, wie dies die bereits erwähnte Entscheidung des Ersten Senats vom 12.3.1968 für den Fall einer voraussichtlich lange andauernden Krankheit verlangt hat (...)“. S. hierzu schon BAG 9.12.1954 – 2 AZR 46/53 – BAGE 1, 237 =

§ 123Gew

§ 1KSch

§ 133c Gew

O Nr. 3; 12.3.1968 – 1 AZR 413/67 – BAGE 20, 345 =

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 2 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 3 [1.]: „ … Vor allem ist aber auch die voraussichtliche zukünftige Entwicklung in die Interessenabwägung einzubeziehen, wie dies die bereits erwähnte Entscheidung des Ersten Senats vom 12.3.1968 für den Fall einer voraussichtlich lange andauernden Krankheit verlangt hat (...)“. in der Tat unter Umständen die legitimatorische Kraft zumessen, die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne der §§ 1 Abs. 1 94 S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist“. S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

S. Text oben, S. 12 Fn.
„sozial“ zu rechtfertigen. In diesen Zusammenhang gehören nicht nur Problemlagen, die in der forensischen Praxis als „häufige Kurzerkrankungen“ gekennzeichnet werden 96 S. BAG 19.8.1976 (Fn. 93) [Leitsatz u.
- „Juris“-Rn. 13]: „Ob häufige Kurzerkrankungen eines Arbeitnehmers die Kündigung sozial rechtfertigen, lässt sich nicht generell und schematisch, sondern nur nach eingehender Abwägung der betroffenen Belange des Arbeitgebers und den Interessen des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes beurteilen“; u.: „Die Frage, wann eine Krankheit des Arbeitnehmers einen ausreichenden Kündigungsgrund bildet, kann nicht rein schematisch beantwortet werden. Hierzu bedarf es vielmehr einer eingehenden Interessenabwägung für den einzelnen Fall, die auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abstellt. Dabei ist neben Dauer und Häufigkeit der Erkrankungen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wie die Krankheitsausfälle den Arbeitgeber wirtschaftlich belasten und wie sie sich auf den Betriebsablauf sowie auch auf die Zusammenarbeit der übrigen Arbeitnehmer, die teilweise für den erkrankten Arbeitnehmer einspringen müssen, auswirken. … Vor allem ist auch die voraussichtliche zukünftige Entwicklung in die Interessenabwägung mit einzubeziehen, wie dies die bereits erwähnte Entscheidung des Ersten Senats vom 12.3.1968 für den Fall einer voraussichtlich lange andauernden Krankheit verlangt hat (…). … Demgegenüber reichen mehrfache kurze Erkrankungen des Arbeitnehmers in den letzten drei oder vier Jahren für sich genommen nicht aus, um eine Kündigung als sozial gerechtfertigt anzuerkennen“. S. BAG 19.8.1976 (Fn. 93) [Leitsatz u.
- „Juris“-Rn. 13]: „Ob häufige Kurzerkrankungen eines Arbeitnehmers die Kündigung sozial rechtfertigen, lässt sich nicht generell und schematisch, sondern nur nach eingehender Abwägung der betroffenen Belange des Arbeitgebers und den Interessen des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes beurteilen“; u.: „Die Frage, wann eine Krankheit des Arbeitnehmers einen ausreichenden Kündigungsgrund bildet, kann nicht rein schematisch beantwortet werden. Hierzu bedarf es vielmehr einer eingehenden Interessenabwägung für den einzelnen Fall, die auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abstellt. Dabei ist neben Dauer und Häufigkeit der Erkrankungen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wie die Krankheitsausfälle den Arbeitgeber wirtschaftlich belasten und wie sie sich auf den Betriebsablauf sowie auch auf die Zusammenarbeit der übrigen Arbeitnehmer, die teilweise für den erkrankten Arbeitnehmer einspringen müssen, auswirken. … Vor allem ist auch die voraussichtliche zukünftige Entwicklung in die Interessenabwägung mit einzubeziehen, wie dies die bereits erwähnte Entscheidung des Ersten Senats vom 12.3.1968 für den Fall einer voraussichtlich lange andauernden Krankheit verlangt hat (…). … Demgegenüber reichen mehrfache kurze Erkrankungen des Arbeitnehmers in den letzten drei oder vier Jahren für sich genommen nicht aus, um eine Kündigung als sozial gerechtfertigt anzuerkennen“. . Hierher gehören vielmehr auch jene Fallgestaltungen, in denen es entweder um eine sehr lange erkrankungsbedingte Fehlzeit geht, deren Ende nicht absehbar ist, oder um die Konsequenzen gesundheitlicher Beeinträchtigungen, deretwegen die Zielperson mutmaßlich auf Dauer nicht mehr in der Lage ist, die ihr vertraglich obliegende Tätigkeit zu verrichten 97 S. hierzu statt vieler nur BAG 10.6.2010 – 2 AZR 1020/08 –

§ 1KSch

G 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 31 = NZA 2010, 1234 = NJW 2010, 3467 [I.1 a.]: „Die krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, berechtigt den Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Steht fest, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann, ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dauer erheblich gestört“; s. zu den Anfängen dieser Rechtsprechung bereits BAG 10.12.1987 – 2 AZR 515/87 – n.v. (Juris) [Orientierungssatz]: „Bei dauernder Unfähigkeit des Arbeitnehmers die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, liegt die erhebliche betriebliche Beeinträchtigung auf der Hand. In diesem Falle besteht kein schützenswertes Interesse des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber daran zu hindern, mit der Tätigkeit des Arbeitnehmers, der außerstande ist, die geschuldete Arbeit zu erbringen, auf Dauer einen anderen Arbeitnehmer zu beauftragen“. . Es ist hier neben dem erklärten Versuch der Beklagten (s. oben, S. 8 [V.1.]), die häufigen Fehlzeiten der Klägerin zu einem Gesamterkrankungsgeschehen zu verschmelzen, namentlich diese Konstellation ( BAG : „Kündigungstyp“ 98 So der Sprachgebrauch in BAG 19.5.1993 – 2 AZR 598/92 – EEK II/217 (Volltext: „Juris“) [II.2 a. - „Juris“-Rn. 19 am Ende]. So der Sprachgebrauch in BAG 19.5.1993 – 2 AZR 598/92 – EEK II/217 (Volltext: „Juris“) [II.2 a. - „Juris“-Rn. 19 am Ende]. ), die ihr zur rechtlichen Absicherung ihres Trennungswillens vorschwebt. Randnummer 58 aa. Mit der damit prinzipiell eröffneten Zugänglichkeit personenbedingter Kündbarkeit einschlägig betroffener Arbeitsverhältnisse ist jedoch für den trennungswilligen Arbeitgeber nicht mehr als ein Ausgangspunkt gewonnen. Damit handelt es sich – im Bilde – um bestenfalls „die halbe Miete“. Tatsächlich stellen die Gerichte für Arbeitssachen nämlich zur Anerkennung der sozialen Rechtfertigung entsprechender Kündigungen weitere Anforderungen, die nicht zuletzt dem schon vor Jahrzehnten vielfach bekräftigten Gebot 99 S. hierzu etwa schon BAG 12.3.1968 (Fn. 93) – Zitat oben, Fn. 93. S. hierzu etwa schon BAG 12.3.1968 (Fn. 93) – Zitat oben, Fn. 93. Rechnung tragen, sogenannte erkrankungsbedingte Kündigungen tendenziell strengen Kautelen ( BAG a.a.O.: „strenge Anforderungen“) zu unterwerfen: Randnummer 59 (1.) Hierfür ist zunächst daran zu erinnern, dass das Recht zur arbeitgeberseitigen Kündigung geschützter Arbeitsverhältnisse nach gleichfalls langjähriger Rechtsprechung der Arbeitsjustiz nicht zuletzt unter dem Einfluss grundrechtlicher Vorgaben 100 S. zum normativen Geltungsgrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht etwa die Überlegungen bei Bernd Ruberg , Sozialrechtfertigung als Organisationsschutz

(1999), S. 218 ff., 222 ff. S. zum normativen Geltungsgrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht etwa die Überlegungen bei Bernd Ruberg , Sozialrechtfertigung als Organisationsschutz

(1999), S. 218 ff., 222 ff. vom sogenannten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit „beherrscht“ 101 S. dazu anklingend schon BAG 25.3.1976 – 2 AZR 127/75 –

§ 626BGB Ausschlussfrist Nr.

10 [V.2]; ausdrücklich dann spätestens BAG 4.11.1981 – 7 AZR 264/79 – BAGE 37, 64 =

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4 [II.2 b, aa.]; 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80 =

§ 1KSch

G 1969 Soziale Auswahl Nr. 6 [B.I.1.]; 13.6.1986 – 7 AZR 623/84 – BAGE 52, 210 =

§ 1KSch

G 1969 Soziale Auswahl Nr. 13 [II.1.]; 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – BAGE 61, 131 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, bb.]; 17.1.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 =

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25 [II.2 c.]; 21.1.1993 – 2 AZR 330/92 –

§ 52Mitbest

G Schleswig-Holstein Nr. 1 [C.II.2 b.]; 18.2.1993 – 2 AZR 518/92 – RzK I 6 f Nr. 7; 6 g Nr. 17 [B.II.2 d.]; s. aus neuerer Zeit BAG 12.7.2007 – 2 AZR 716/06 – BAGE 123, 234 =

§ 1KSch

§ 626BGB Ausschlussfrist Nr.

10 [V.2]; ausdrücklich dann spätestens BAG 4.11.1981 – 7 AZR 264/79 – BAGE 37, 64 =

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4 [II.2 b, aa.]; 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80 =

§ 1KSch

G 1969 Soziale Auswahl Nr. 6 [B.I.1.]; 13.6.1986 – 7 AZR 623/84 – BAGE 52, 210 =

§ 1KSch

G 1969 Soziale Auswahl Nr. 13 [II.1.]; 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – BAGE 61, 131 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, bb.]; 17.1.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 =

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25 [II.2 c.]; 21.1.1993 – 2 AZR 330/92 –

§ 52Mitbest

G Schleswig-Holstein Nr. 1 [C.II.2 b.]; 18.2.1993 – 2 AZR 518/92 – RzK I 6 f Nr. 7; 6 g Nr. 17 [B.II.2 d.]; s. aus neuerer Zeit BAG 12.7.2007 – 2 AZR 716/06 – BAGE 123, 234 =

§ 1KSch

G 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = NZA 2008, 173 [B.II.2 a.]; s. übergreifend auch BGH 11.2.1987 – IV a ZR 194/85 – BGHZ 100, 60, 64, wo von dem „das ganze Zivilrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck“ die Rede ist. wird. Randnummer 60 (a.) Diese – bereits im Rechtsdenken der Antike verwurzelte 102 S. instruktiv Franz Wieacker , Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung, in: Marcus Lutter u.a. (Hrg.), Festschrift für Robert Fischer

(1979), S. 867, 874 ff.; Klaus Stern , Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2

(1994), § 84 I 2; s. auch Ulrich Preis , Verhältnismäßigkeit und Privatrechtsordnung, in: Peter Hanaus/Friedrich Heither/Jürgen Kühling (Hrg.), Festschrift für Thomas Dieterich

(1999), 429, 446, 452-453; s. ferner Bernd Ruberg , Schikanöse Weisungen

(2004), S. 70 ff. S. instruktiv Franz Wieacker , Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung, in: Marcus Lutter u.a. (Hrg.), Festschrift für Robert Fischer

(1979), S. 867, 874 ff.; Klaus Stern , Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2

(1994), § 84 I 2; s. auch Ulrich Preis , Verhältnismäßigkeit und Privatrechtsordnung, in: Peter Hanaus/Friedrich Heither/Jürgen Kühling (Hrg.), Festschrift für Thomas Dieterich

(1999), 429, 446, 452-453; s. ferner Bernd Ruberg , Schikanöse Weisungen

(2004), S. 70 ff. – Rechtsausübungsschranke, deren Anerkennung speziell im kündigungsrechtlichen Sachzusammenhang namentlich auf Anstöße von Erich Molitor 103 S. Erich Molitor , Die Kündigung, 2. Auflage

(1951), S. 294: „Man wird … fordern müssen, dass jedes andere nach der gegebenen Sachlage anwendbare Mittel erschöpft ist, um das von dem Kündigenden als unhaltbar angesehene Rechtsverhältnis zumutbar zu gestalten“. , Hans Galperin 104 S. Hans Galperin , Der wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung, DB 1964, 1114, 1117 [9.], wo – soweit ersichtlich – erstmals der Ausdruck von der Kündigung als „ultima ratio“ verwendet wird. S. Hans Galperin , Der wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung, DB 1964, 1114, 1117 [9.], wo – soweit ersichtlich – erstmals der Ausdruck von der Kündigung als „ultima ratio“ verwendet wird. , Dirk Neumann 105 S. Dirk Neumann , Kündigung bei Krankheit, 2. Auflage

(1965), S. 26, wo als „allgemeiner Grundsatz des Kündigungsschutzrechts“ herausgestellt wird, dass „zu einer Kündigung nur als letztem möglichem Ausweg gegriffen werden“ solle. und Wilhelm Herschel 106 S. Wilhelm Herschel , Anm. BAG [22.8.1963] SAE 1964, 2: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel (Übermaßverbot)“; ders. Anm. BAG [26.11.1964]

§ 626BGB Nr.

53 [IV.]: „Übermaßverbot“; ders. Anm. BAG [21.10.1965]

§ 1KSch

G Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel“; ders. Anm. BAG [12.12.1968]

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20: „Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit der Mittel“. S. Wilhelm Herschel , Anm. BAG [22.8.1963] SAE 1964, 2: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel (Übermaßverbot)“; ders. Anm. BAG [26.11.1964]

§ 626BGB Nr.

53 [IV.]: „Übermaßverbot“; ders. Anm. BAG [21.10.1965]

§ 1KSch

G Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel“; ders. Anm. BAG [12.12.1968]

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20: „Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit der Mittel“. zurückgeht, verlangt vom Arbeitgeber, seine vertraglichen Belange gegenüber dem Arbeitnehmer möglichst schonend zu verfolgen (salopp: „keine Kanonen auf Spatzen“ 107 Das heute „geflügelte“ Wort stammt, soweit ersichtlich, von Friedrich Fleiner , Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 2. Auflage

(1912), S. 354 für das Handeln der Polizei im konstitutionellen Rechtsstaat. Das heute „geflügelte“ Wort stammt, soweit ersichtlich, von Friedrich Fleiner , Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 2. Auflage

(1912), S. 354 für das Handeln der Polizei im konstitutionellen Rechtsstaat. ). Mit anderen Worten: Er darf auf Störungen seiner vertraglichen Belange nicht ultimativ mit Kündigung reagieren, solange er diese Belange auch auf rücksichtsvollere Weise wirksam zu wahren imstande ist. Die Kündigung hat danach in den Worten des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG) die „unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio)“ 108 S. grundlegend BAG 30.5.1978 – 2 AZR 630/76 – BAGE 30, 309 =

§ 626BGB Nr.

70 = NJW 1979, 332 [Leitsatz 2 u. III.2 b.]; s. aus jüngerer Zeit BAG 12.7.2007 (Fn. 83) [B.II.2 a.]: „Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat“; [B.II.2 b.]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen“; 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 56 = NZA 2010, 398 [I.2.]; 30.9.2010 – 2 AZR 88/09 – EzA § 84 SGB IX Nr. 7 = NZA 2011, 39 = MDR 2011, 495 [I.2.]. zu sein. Randnummer 61 (b.) Aus diesem normativen Rahmen ergibt sich in Fällen, in denen die Beseitigung der Vertragsstörung durch Änderung des Verhaltens des Arbeitnehmers erwirkt werden kann, unter anderem die Obliegenheit für den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung vergeblich abzumahnen 109 S. zu dieser Entwicklung, die ihren judikativen Ausgangspunkt beim Sechsten Zivilsenat des Reichsgerichts (RG) genommen hat (s. RG 14.1.1897 – VI 277/96 – RGZ 38, 114-119; s. dazu ArbG Berlin 2.5.2008 – 28 Ca 3058/08 – n.v. [S. 18 ff.]), etwa bereits RAG 21.5.1938 – RAG 17/38 – ARS 33, 135, 139: „Auf der anderen Seite können es die Umstände, insbesondere eine langjährige, erfolgreiche Dienstzeit des Angestellten und schwerwiegende wirtschaftliche Folgen der Kündigung für ihn durchaus rechtfertigen, dem Unternehmen erst einen Versuch zuzumuten, die Beschwerden durch eine Abmahnung abzustellen …“; s. aus jüngster Zeit sodann etwa BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – n.v. (Volltext: „Juris“) [I.1 b.]: „Außerdem ist die Abmahnung als milderes Mittel in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (…) einer Kündigung vorzuziehen, wenn durch ihren Ausspruch das Ziel – ordnungsgemäße Vertragserfüllung – erreicht werden kann“. S. zu dieser Entwicklung, die ihren judikativen Ausgangspunkt beim Sechsten Zivilsenat des Reichsgerichts (RG) genommen hat (s. RG 14.1.1897 – VI 277/96 – RGZ 38, 114-119; s. dazu ArbG Berlin 2.5.2008 – 28 Ca 3058/08 – n.v. [S. 18 ff.]), etwa bereits RAG 21.5.1938 – RAG 17/38 – ARS 33, 135, 139: „Auf der anderen Seite können es die Umstände, insbesondere eine langjährige, erfolgreiche Dienstzeit des Angestellten und schwerwiegende wirtschaftliche Folgen der Kündigung für ihn durchaus rechtfertigen, dem Unternehmen erst einen Versuch zuzumuten, die Beschwerden durch eine Abmahnung abzustellen …“; s. aus jüngster Zeit sodann etwa BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – n.v. (Volltext: „Juris“) [I.1 b.]: „Außerdem ist die Abmahnung als milderes Mittel in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (…) einer Kündigung vorzuziehen, wenn durch ihren Ausspruch das Ziel – ordnungsgemäße Vertragserfüllung – erreicht werden kann“. . Allerdings ist dies beileibe nicht die einzige Konsequenz des Prinzips der Verhältnismäßigkeit. Dieses erschöpft seinen Geltungsanspruch nämlich keineswegs darauf, den Arbeitgeber auf dieses oder jenes (schonendere) Mittel zur Verhaltenssteuerung zu verweisen. – Im Gegenteil: Namentlich in Fällen, in denen der Vertragsbeziehung eine gedeihliche Perspektive nicht (nur) durch eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers, sondern gleichermaßen oder ausschließlich auf andere Weise verschafft werden kann, ist ein Grundsatz zu beachten, der sich im gerichtlichen „Hausgebrauch“ seit Jahrzehnten bewährt und – soweit ersichtlich – auf Alfred Hueck zurückgeht 110 S. Alfred Hueck , Kündigungsschutzgesetz

(1951), § 1 Rn. 36: „Darin [d.h. im Erfordernis 'dringender betrieblicher Erfordernisse'; d.U.] kommt zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber zur Kündigung nur schreiten darf, wenn es im Interesse des Betriebe wirklich notwendig ist, und dass er nach Möglichkeit zu versuchen hat, die Kündigung durch andere Mittel, z.B. durch Arbeitsstreckung … zu vermeiden, sofern eine solche Arbeitsstreckung für den Betrieb technisch, organisatorisch und wirtschaftlich tragbar ist“. : Danach ist eine Kündigung allenfalls dann „sozial“ gerechtfertigt, wenn es nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen „technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art“ zu entsprechen 111 S. angedeutet schon in BAG 12.12.1968 - 1 AZR 102/68 – BAGE 21, 248 =

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20 [2.], wonach eine Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt sei, wenn für den Arbeitgeber „keine Möglichkeit“ bestehe, durch „andere Maßnahmen als eine Kündigung der betrieblichen Lage Rechnung zu tragen“; wie zitiert sodann seit BAG 7.12.1978 – 2 AZR 155/77 – BAGE 31, 157 =

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6 [II.1 a.]: „Diese betrieblichen Erfordernisse müssen 'dringend' sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichen Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein“; im Anschluss BAG 9.11.1979 – 7 AZR 933/77 – n.v. [2.]; 17.10.1980 – 7 AZR 675/78 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 [3 b.]; 27.9.1984 – 2 AZR 63/83 – BAGE 47, 26 =

§ 2KSch

G 1969 Nr. 8 [B.II.]; 30.5.1985 - 2 AZR 321/84 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 [B.II.1.]; ständige Judikatur - s. insofern aus neuerer und neuester Zeit etwa BAG 21.4.2005 – 2 AZR 244/04 –

§ 2KSch

G 1969 Nr. 80 = NZA 2005, 1294 [II.2.]; 3.4.2008 – 2 AZR 500/06 –

§ 2KSch

G 1969 Nr. 137 = EzA § 2 KSchG Nr. 70 = NZA 2008, 812 [B.I.1.]. S. angedeutet schon in BAG 12.12.1968 - 1 AZR 102/68 – BAGE 21, 248 =

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 [3 b.]; 27.9.1984 – 2 AZR 63/83 – BAGE 47, 26 =

§ 2KSch

G 1969 Nr. 8 [B.II.]; 30.5.1985 - 2 AZR 321/84 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 [B.II.1.]; ständige Judikatur - s. insofern aus neuerer und neuester Zeit etwa BAG 21.4.2005 – 2 AZR 244/04 –

§ 2KSch

G 1969 Nr. 80 = NZA 2005, 1294 [II.2.]; 3.4.2008 – 2 AZR 500/06 –

§ 2KSch

G 1969 Nr. 137 = EzA § 2 KSchG Nr. 70 = NZA 2008, 812 [B.I.1.]. . Randnummer 62 (c.) Dieser Verweis auf möglichst schonende Wege der Problemlösung hat seither auch im geschriebenen Gesetzesrecht deutliche Spuren hinterlassen: So finden sich seit dem Inkrafttreten des sogenannten Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes vom 14. August 1969 112 S. BGBl. I S. 1106. S. BGBl. I S. 1106. mit dem 1. September 1969 in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe b 113 S. Text [heutige Fassung; d.U.]: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)…

(2)… Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn 1. in Betrieben des privaten Rechts

a)…
b)der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat, … “. S. Text [heutige Fassung; d.U.]: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)…

(2)… Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn 1. in Betrieben des privaten Rechts

a)…
b)der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat, … “. sowie § 1 Abs. 2 Satz 3 114 S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)…

(2)… Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat“. KSchG Vorgaben, die bestimmte Aspekte des Prinzips der Verhältnismäßigkeit kodifizieren. Soweit die damit positivierte Pflichtenstellung des Arbeitgebers dabei auf aktive einschlägige Fürsprache des Betriebsrates angewiesen sein sollte, hat der Zweite Senat des BAG diese Vorbedingung mit den Mitteln der Auslegung alsbald korrigiert 115 S. grundlegend BAG 13.9.1973 – 2 AZR 601/72 – BAGE 25, 278 =

§ 1KSch

G 1969 Nr. 2 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 7 [Leitsätze]:

Das dem Betriebsrat im Falle der ordentlichen Kündigung zustehende Widerspruchsrecht (§ 102 Abs. 3 BetrVG 1972) hat den individuellen Kündigungsschutz der Arbeitnehmer gemäß § 1 KSchG in keinem Fall verschlechtert. -
Auch wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung nicht nach Maßgabe des § 102 Abs. 3 BetrVG 1972 widersprochen hat, sind die in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG (§ 102 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 BetrVG 1972) genannten Widerspruchsgründe zumindest insoweit bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, wie es sich um Tatbestände handelt, die schon nach der bisherigen Rechtslage der Annahme entgegenstehen konnten, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. -
Zu diesen ohne Widerspruch des Betriebsrates zu berücksichtigenden Umständen gehört die Möglichkeit, den gekündigten Arbeitnehmer auch unter schlechteren Arbeitsbedingungen auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich hierzu im unmittelbaren Anschluss an die Kündigung bereit erklärt hat ...“. S. grundlegend BAG 13.9.1973 – 2 AZR 601/72 – BAGE 25, 278 =

§ 1KSch

G 1969 Nr. 2 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 7 [Leitsätze]:

Das dem Betriebsrat im Falle der ordentlichen Kündigung zustehende Widerspruchsrecht (§ 102 Abs. 3 BetrVG 1972) hat den individuellen Kündigungsschutz der Arbeitnehmer gemäß § 1 KSchG in keinem Fall verschlechtert. -
Auch wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung nicht nach Maßgabe des § 102 Abs. 3 BetrVG 1972 widersprochen hat, sind die in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG (§ 102 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 BetrVG 1972) genannten Widerspruchsgründe zumindest insoweit bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, wie es sich um Tatbestände handelt, die schon nach der bisherigen Rechtslage der Annahme entgegenstehen konnten, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. -
Zu diesen ohne Widerspruch des Betriebsrates zu berücksichtigenden Umständen gehört die Möglichkeit, den gekündigten Arbeitnehmer auch unter schlechteren Arbeitsbedingungen auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich hierzu im unmittelbaren Anschluss an die Kündigung bereit erklärt hat ...“. , so dass nach entsprechenden Alternativen in der forensischen Praxis auch ohne das Engagement des Betriebsrates Ausschau zu halten ist. Randnummer 63 (2.) Zu genau dieser Rechtsentwicklung schlägt mittlerweile jene jüngere Judikatur des BAG konsequent den Bogen, die im Zeichen sogenannten betrieblichen Eingliederungsmanagements (§ 84 Abs. 2 SGB IX 116 S. Text oben, S. 4 Fn.
S. Text oben, S. 4 Fn.
) Konsequenzen aus der Organisationsverantwortung des Unternehmens für die Herstellung gesundheitlich gedeihlicher Arbeitsbedingungen zu ziehen und zu konkretisieren 117 S. hierzu zutreffend auch bereits LAG Berlin 27.10.2005 – 10 Sa 783/05 – LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 37 = NZA-RR 2006, 184 = MDR 2006, 761 [2.2.]: „Nach Auffassung des Berufungsgerichts wird mit den Maßgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX für den Fall der krankheitsbedingten Kündigung das dem Kündigungsrecht (ohnehin) innewohnende ultima-ratio-Prinzp verstärkend konkretisiert“; im Anschluss LAG Düsseldorf 25.10.2006 – 6 Sa 974/05 - BB 2007, 719 [II.B.1 b, cc, ccc.]; LAG Hamm 24.1.2007 – 2 Sa 991/06 – n.v. („Juris“) [I.3 a. - am Ende ]; LAG Köln 11.6.2007 – 14 Sa 1391/06 – („Juris“) [II.5.]. S. hierzu zutreffend auch bereits LAG Berlin 27.10.2005 – 10 Sa 783/05 – LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 37 = NZA-RR 2006, 184 = MDR 2006, 761 [2.2.]: „Nach Auffassung des Berufungsgerichts wird mit den Maßgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX für den Fall der krankheitsbedingten Kündigung das dem Kündigungsrecht (ohnehin) innewohnende ultima-ratio-Prinzp verstärkend konkretisiert“; im Anschluss LAG Düsseldorf 25.10.2006 – 6 Sa 974/05 - BB 2007, 719 [II.B.1 b, cc, ccc.]; LAG Hamm 24.1.2007 – 2 Sa 991/06 – n.v. („Juris“) [I.3 a. - am Ende ]; LAG Köln 11.6.2007 – 14 Sa 1391/06 – („Juris“) [II.5.]. sucht. Worum es geht, hat der Zweite Senat des BAG im schon erwähnten Urteil vom
Juli 2007 zunächst wie folgt verdeutlicht 118 S. BAG 12.7.2007 (Fn. 101) [B.II.2 a.]. S. BAG 12.7.2007 (Fn. 101) [B.II.2 a.]. : Randnummer 64 „Eine Kündigung ist aber entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, d.h., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist (…). Der Arbeitgeber muss von mehreren gleich geeigneten, zumutbaren Mitteln dasjenige wählen, das das Arbeitsverhältnis und den betroffenen Arbeitnehmer am wenigsten belastet. Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Dabei kommt bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. 'freizumachen'“. Randnummer 65 Im Folgeurteil vom 23.

ril 2008 heißt es sodann 119 S. BAG 23.4.2008 – 2 AZR 1012/06 – EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55 = NZA-RR 2008, 515 [B.II.3 b, ab

(1)]. S. BAG 23.4.2008 – 2 AZR 1012/06 – EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55 = NZA-RR 2008, 515 [B.II.3 b, ab

(1)]. : Randnummer 66 „Der Senat hat in der Entscheidung vom 12. Juli 2007 (…) festgehalten, dass eine Kündigung entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam ist, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, d.h. wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder erforderlich ist. § 84 SGB IX stellt eine Konkretisierung dieses Grundsatzes dar. Dabei ist das BEM an sich zwar kein milderes Mittel. Durch das BEM können aber solche milderen Mittel, z.B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem – ggf. durch Umsetzungen 'freizumachenden' – Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden“. Randnummer 67 ab. In den gleichen gedanklichen Zusammenhang – nämlich dem seit langem überfälligen „Leitbildwechsel“ zur so rechtzeitigen Anpassung von Arbeitsplätzen an die Menschen, dass deren voreilige Aussonderung aus dem Arbeitsleben vermieden werden kann 120 So Wolfhard Kohte Anm. LAG Stuttgart [22.6.2005 – 2 Sa 11/05] jurisPR-ArbR 47/2005 v. 23.11.2005 [A.]: „Mit dem SGB IX soll ein Leitbildwechsel realisiert werden: Die Arbeitsplätze sollen rechtzeitig an die Menschen angepasst werden, so dass die Ausgliederung aus dem Arbeitsleben vermieden werden kann“. So Wolfhard Kohte Anm. LAG Stuttgart [22.6.2005 – 2 Sa 11/05] jurisPR-ArbR 47/2005 v. 23.11.2005 [A.]: „Mit dem SGB IX soll ein Leitbildwechsel realisiert werden: Die Arbeitsplätze sollen rechtzeitig an die Menschen angepasst werden, so dass die Ausgliederung aus dem Arbeitsleben vermieden werden kann“. - gehört die Vorschrift des § 81 Abs. 4 SGB IX 121 S. Text: „ § 81 Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter Menschen.

(1)…

(4)Die schwerbehinderten Menschen haben gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf –

Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können, -
bevorzugte Berücksichtigung bei innerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung zur Förderung ihres beruflichen Fortkommens, -
Erleichterungen im zumutbaren Umfang zur Teilnahme an außerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung, -
behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung von Arbeitsstätten einschließlich der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte sowie der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit, unter besonderer Berücksichtigung der Unfallgefahr, -
Ausstattung des Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen – unter Berücksichtigung der Behinderung und ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigung. Bei der Durchführung der Maßnahmen nach den Nummern 1, 4 und 5 unterstützt die Bundesagentur für Arbeit und die Integrationsämter die Arbeitgeber unter Berücksichtigung der für die Beschäftigung wesentlichen Eigenschaften der schwerbehinderten Beschäftigten. Ein Anspruch nach Satz 1 besteht nicht, soweit seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre oder soweit die staatlichen oder berufsgenossenschaftlichen Arbeitsschutzvorschriften oder beamtenrechtliche Vorschriften entgegenstehen“. S. Text: „ § 81 Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter Menschen.

(1)…

(4)Die schwerbehinderten Menschen haben gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf –

Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können, -
bevorzugte Berücksichtigung bei innerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung zur Förderung ihres beruflichen Fortkommens, -
Erleichterungen im zumutbaren Umfang zur Teilnahme an außerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung, -
behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung von Arbeitsstätten einschließlich der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte sowie der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit, unter besonderer Berücksichtigung der Unfallgefahr, -
Ausstattung des Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen – unter Berücksichtigung der Behinderung und ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigung. Bei der Durchführung der Maßnahmen nach den Nummern 1, 4 und 5 unterstützt die Bundesagentur für Arbeit und die Integrationsämter die Arbeitgeber unter Berücksichtigung der für die Beschäftigung wesentlichen Eigenschaften der schwerbehinderten Beschäftigten. Ein Anspruch nach Satz 1 besteht nicht, soweit seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre oder soweit die staatlichen oder berufsgenossenschaftlichen Arbeitsschutzvorschriften oder beamtenrechtliche Vorschriften entgegenstehen“. : Danach ist der Arbeitgeber im Rahmen seiner Verpflichtung zur „behinderungsgerechten Einrichtung und Unterhaltung von Arbeitsstätten“ (s. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX) unter anderem nicht nur gehalten, Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte, sondern auch die „Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit“ unter Berücksichtigung der Unfallgefahr am kodifizierten Postulat ihrer Behinderungsgerechtigkeit auszurichten. Somit ist namentlich die Organisation der Arbeit nicht nur nicht sakrosankt für die rechtliche Kontrolle, sondern – genau umgekehrt - eines der zentralen Handlungsfelder, in deren Ausgestaltung bis zur Grenze des Zumutbaren (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX 122 S. Text oben, S. 18 Fn.
S. Text oben, S. 18 Fn.
) sich die vorerwähnte „Anpassung von Arbeitsplätzen an den Menschen“ ( Kohte ) zu verwirklichen hat 123 S. hierzu statt vieler bereits LAG Baden-Württemberg 22.6.2005 – 2 Sa 11/05 – Behindertenrecht 2006, 82 („Juris“) [II.1.]: „Im Rahmen der durch § 81 Abs. 4 SGB IX kodifizierten und gegenüber der allgemeinen Fürsorgepflicht gesteigerten Fürsorgepflicht kann der Arbeitgeber auch verpflichtet sein, einen vorhandenen Arbeitsplatz behindertengerecht umzugestalten, an dem der vertragliche Beschäftigungsanspruch erfüllt werden kann. Diese Verpflichtung zur Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes, die bereits zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung besteht (…), besteht erst recht gegenüber einem schwerbehinderten Menschen. Um eine Beschäftigung schwerbehinderter Menschen zu ermöglichen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, zumutbare organisatorische Veränderungen vorzunehmen und gegebenenfalls den Arbeitsablauf anders zu organisieren“ - mit Hinweis auf BAG 14.7.1983 – 2 AZR 34/92 n.v. („Juris“); sodann im gleichen Sinne BAG 4.10.2005 – 9 AZR 632/04 – BAGE 116, 121 = EzA § 81 SGB IX Nr. 9 = NZA 2006, 442 [II.1 c, aa.]: „Das folgt aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX. Danach hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer Anspruch auf eine behinderungsgerechte Gestaltung der Arbeitsorganisation“; 14.3.2006 – 9 AZR 411/05 –

§ 81SGB IX Nr. 11 = Ez

A § 81 SGB IX Nr. 11 = NZA 2006, 1214 [I.1.]: „Um eine behinderungsgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, ist der Arbeitgeber nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX auch zu einer Umgestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet“; s. weit früher auch schon BAG 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 32 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 42 [II.1 d.]: „Eine Umorganisation hinsichtlich des Personaleinsatzes ist als gegenüber der krankheitsbedingten Kündigung mildere Maßnahme dann geboten, wenn der Arbeitgeber einen leidensgerechten Arbeitsplatz durch Wahrnehmung seines Direktionsrechts freimachen kann, weil er sich damit gegenüber dem bisherigen Arbeitsplatzinhaber im Rahmen der vertraglichen Abmachungen hält und nicht in dessen Rechtsposition eingreift“. S. hierzu statt vieler bereits LAG Baden-Württemberg 22.6.2005 – 2 Sa 11/05 – Behindertenrecht 2006, 82 („Juris“) [II.1.]: „Im Rahmen der durch § 81 Abs. 4 SGB IX kodifizierten und gegenüber der allgemeinen Fürsorgepflicht gesteigerten Fürsorgepflicht kann der Arbeitgeber auch verpflichtet sein, einen vorhandenen Arbeitsplatz behindertengerecht umzugestalten, an dem der vertragliche Beschäftigungsanspruch erfüllt werden kann. Diese Verpflichtung zur Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes, die bereits zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung besteht (…), besteht erst recht gegenüber einem schwerbehinderten Menschen. Um eine Beschäftigung schwerbehinderter Menschen zu ermöglichen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, zumutbare organisatorische Veränderungen vorzunehmen und gegebenenfalls den Arbeitsablauf anders zu organisieren“ - mit Hinweis auf BAG 14.7.1983 – 2 AZR 34/92 n.v. („Juris“); sodann im gleichen Sinne BAG 4.10.2005 – 9 AZR 632/04 – BAGE 116, 121 = EzA § 81 SGB IX Nr. 9 = NZA 2006, 442 [II.1 c, aa.]: „Das folgt aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX. Danach hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer Anspruch auf eine behinderungsgerechte Gestaltung der Arbeitsorganisation“; 14.3.2006 – 9 AZR 411/05 –

§ 81SGB IX Nr. 11 = Ez

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 32 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 42 [II.1 d.]: „Eine Umorganisation hinsichtlich des Personaleinsatzes ist als gegenüber der krankheitsbedingten Kündigung mildere Maßnahme dann geboten, wenn der Arbeitgeber einen leidensgerechten Arbeitsplatz durch Wahrnehmung seines Direktionsrechts freimachen kann, weil er sich damit gegenüber dem bisherigen Arbeitsplatzinhaber im Rahmen der vertraglichen Abmachungen hält und nicht in dessen Rechtsposition eingreift“. . Dem entspricht – nicht zufällig - der Gedanke an die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes durch „Umstrukturierung der betrieblichen Abläufe“ 124 S. zu dieser Parallele zutreffend Christoph Beyer , Anm. LAG Niedersachsen [6.12.2010 – 12 Sa 860/10] jurisPR-ArbR 19/2011 Anm. 4 v. 18.5.2011 [C.]: „vergleichbarer Ansatz“. S. zu dieser Parallele zutreffend Christoph Beyer , Anm. LAG Niedersachsen [6.12.2010 – 12 Sa 860/10] jurisPR-ArbR 19/2011 Anm. 4 v. 18.5.2011 [C.]: „vergleichbarer Ansatz“. in der Judikatur zum vorerwähnten betrieblichen Eingliederungsmanagement 125 S. insofern BAG 12.7.2007 (Fn. 101) [B.II.2 b.]: „Insbesondere fehlt eine überzeugende Begründung, warum eine mögliche leidensgerechte Umorganisation des Arbeitsplatzes des Klägers oder sein Einsatz auf einem anderen – ggf. durch Umorganisation der bisherigen Arbeitsorganisation zu schaffenden – leidensgerechten Arbeitsplatz nicht möglich sein soll“. S. insofern BAG 12.7.2007 (Fn. 101) [B.II.2 b.]: „Insbesondere fehlt eine überzeugende Begründung, warum eine mögliche leidensgerechte Umorganisation des Arbeitsplatzes des Klägers oder sein Einsatz auf einem anderen – ggf. durch Umorganisation der bisherigen Arbeitsorganisation zu schaffenden – leidensgerechten Arbeitsplatz nicht möglich sein soll“. . Randnummer 68 ac. Was nach allem die Konsequenzen vernachlässigter Bemühungen um besagtes betriebliches Eingliederungsmanagement (künftig kurz: „ BEM “) betrifft, so liegen diese nach eingespielter Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen zwar nicht darin, dass eine Kündigung allein schon wegen des prozeduralen Defizits als unwirksam zu behandeln ist 126 S. etwa BAG 12.7.2007 (Fn. 101) [B.II.2 b, aa.

(3)- „Juris“-Rn. 36]: „Entgegen der Auffassung der Revision ist aber die Durchführung des BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung (…). Ein fehlendes BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX führt nicht per se zur Unwirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung (…)“; ebenso etwa BAG 28.4.2011 - 8 AZR 515/10 –

§ 15AGG Nr. 7 = Ez

A § 22 AGG Nr. 4 = NJW 2011, 2458 [B.II.4 c. - „Juris“-Rn. 39]: „Das Unterlassen eines vorgeschriebenen BEM führt nicht zur Unwirksamkeit einer aufgrund der Krankheitszeiten ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung (...)“. . Allerdings treffen den Arbeitgeber dann umfassende Darlegungs- und Nachweislasten hinsichtlich des von ihm geltend gemachten Unvermögens, der betreffenden Arbeitsperson noch eine Zukunftsperspektive im betrieblichen Sozialgeschehen bieten zu können 127 S. BAG 12.7.2007 (Fn. 101) [B.II.2 b, cc.

(4)- „Juris“-Rn. 44]: „Hat der Arbeitgeber hingegen kein BEM durchgeführt, darf er sich durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen ( … ). In diesem Fall darf er sich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gebe keine 'freien Arbeitsplätze', die der erkrankte Arbeitnehmer auf Grund seiner Erkrankung noch ausfüllen könnte. Es bedarf vielmehr eines umfassenderen konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden könnte“; entsprechend BAG 28.4.2011 (Fn. 108) [B.II.4 c. - „Juris“-Rn. 39]: „Allerdings hat ein solcher Verstoß Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers in einem Kündigungsschutzprozess (...)“. S. BAG 12.7.2007 (Fn. 101) [B.II.2 b, cc.

(4)- „Juris“-Rn. 44] – Zitat vorige Fußnote; im Anschluss etwa BAG 10.12.2009 (Fn. 108) [I.3 b. - „Juris“-Rn. 19]: „Hat der Arbeitgeber entgegen seiner gesetzlichen Pflicht überhaupt kein BEM durchgeführt, darf er sich dadurch keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen können“; s. hierzu auch Wolfhard Kohte Anm. BAG [12.7.2007] jurisPR 16/2008 Anm. 1 [vor D.]: „Angesichts der Ungewissheit solcher Lösungen spielt die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast eine zentrale Rolle. Hier präzisiert der Senat das bekannte Konzept der abgestuften Darlegungs- und Beweislast und ergänzt es um einen zentralen materiell-rechtlichen Bewertungspunkt, den bereits der 9. Senat zutreffend in Verfahren zu § 81 SGB IX verdeutlicht hat: wer seine eigenen Rechtspflichten verletzt, darf daraus keine Vorteile ziehen (...)“. S. BAG 12.7.2007 (Fn. 101) [B.II.2 b, cc.

Senat zutreffend in Verfahren zu § 81 SGB IX verdeutlicht hat: wer seine eigenen Rechtspflichten verletzt, darf daraus keine Vorteile ziehen (...)“. . Randnummer 69 b. Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagten schon nicht bescheinigt werden, das Fehlen von Alternativen zur ultimativen Trennung von der Klägerin brauchbar aufgezeigt zu haben. Denn mit der bloßen Negierung verfügbarer Integrationsmöglichkeiten, wie sie den Gerichten für Arbeitssachen im forensischen Alltagsbetrieb stereotyp zu begegnen pflegen, ist es spätestens dann nicht mehr getan, wenn das normativ eingeforderte „BEM“ nicht oder jedenfalls nicht sachgemäß absolviert worden ist. - So verhält es sich hier: Randnummer 70 ba. Die Beklagte macht der Klägerin nicht streitig, sich für die Anfrage nach einem betrieblichen Eingliederungsmanagement im Schreiben vom
September 2014 (s. oben, S. 4-5 [d.]; Urteilsanlage VI. ) ausdrücklich aufgeschlossen gezeigt zu haben (s. oben, S. 5 [vor e.]; Urteilsanlage VII. ): Sie sei, so ließ die Klägerin wissen, nur „momentan“ leider im Krankenhaus, und wisse lediglich noch nicht, „wie lange“. Im Anschluss daran, so hieß es weiter, „aber gerne“. - Darauf ist die Beklagte dann allerdings nicht zurückgekommen. Sie ließ vielmehr lediglich wenige Monate verstreichen, um die Klägerin dann anstelle einer schlichten Nachfrage in nunmehr deutlich verschärfter Tonlage und obendrein ultimativ (s. oben, S. 5 [e.]; Urteilsanlage VIII. ) zur Erörterung ihrer „Einsatzfähigkeit“ einzubestellen. Kein Wunder, wenn nicht alles täuscht 129 S. zu den Zusammenhängen zwischen Belastungen und gesundheitlichen Ressourcen nicht zuletzt am Arbeitsplatz statt aller nur die herausragende Studie von Bernhard Badura , Eckhard Münch und Wolfgang Ritter , Partnerschaftliche Unternehmenskultur und betriebliche Gesundheitspolitik – Fehlzeiten durch Motivationsverlust?

(1997), S. 12-13: „Die Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen hat eine ganz besondere Bedeutung für Motivation, Arbeitszufriedenheit und Gesundheit – darauf verweist eine mittlerweile erdrückende Zahl sozialepidemiologischer Forschungsarbeiten. … Als positiv empfundene soziale Beziehungen, gegenseitige Unterstützung und die dadurch gegebenen Erleichterungen bei der Problemlösung und Gefühlsregulierung bilden die vielleicht wichtigsten Gesundheitspotentiale des Menschen – auch in der Arbeitswelt“. - Das gilt, wie jedermann weiß, auch umgekehrt; s. insofern statt vieler nur Joachim Bauer , Prinzip Menschlichkeit – Warum wir von Natur aus kooperieren

(2006), S. 50 Fn. 41: „ Elliot Friedmann

(2005)publizierte kürzlich eine Studie, in der nachgewiesen wurde, dass gute soziale Beziehungen die Schlafqualität verbessern, die Konzentration eines Stress- und Alterungsbotenstoffes (Interleukin-6) senken und die Lebenserwartung erhöhen. Umgekehrt stellte Janice Kiecolt-Glaser

(2006), S. 50 Fn. 41: „ Elliot Friedmann

(2005)fest, dass zwischenmenschliche Konflikte zu einem Anstieg der Interleukin-6-Werte führen, die Wundheilung verzögern und die Wahrscheinlichkeit von Herzattacken signifikant erhöhen“; ders. S. 160 Fn. 56: „Alle Formen von zwischenmenschlichem Stress, insbesondere unlösbare Konflikte und fehlende Unterstützung, führen zur Aktivierung des Stressgens CRH (Corticotropin Releasing Hormone), was einen Anstieg des Stresshormons Cortison hervorruft. Dauerhaft erhöhte Cortisonspiegel haben eine Beeinträchtigung des Immunsystems zur Folge, da Cortison körpereigene Immungene abschalten kann“. , dass damit die Grenzen der aktuellen Belastbarkeit der Klägerin erreicht waren (s. oben, S. 6 [f.]; Urteilsanlage XI. ) und es zu aufbauendem dialogischem Austausch dann nicht mehr kam. Randnummer 71 bb. So geht es daher auch nicht. Insbesondere durfte die Beklagte das gerade erfolgversprechend angebahnte „BEM“ nicht kurzerhand abbrechen und stattdessen zum strukturell einschüchternden kommunikatorischen Arsenal überkommener „Fehlzeitengespräche“ übergehen 130 S. hierzu auch - nur beiläufig und ohne etwa „Schuldzuweisung“ betreiben zu wollen – das prägnante Diktum von Thomas Dieterich , Arbeitsrechtsprechung und Rechtswissenschaft – Gedanken zu einem nicht störungsfreien Gespräch, RdA 1995, 321, 322 [vor II.]: „In Erinnerung darn ist mir (wieder) bewusst geworden, wie wichtig der Stil eines Gesprächs für dessen Ergebnisse ist“. S. hierzu auch - nur beiläufig und ohne etwa „Schuldzuweisung“ betreiben zu wollen – das prägnante Diktum von Thomas Dieterich , Arbeitsrechtsprechung und Rechtswissenschaft – Gedanken zu einem nicht störungsfreien Gespräch, RdA 1995, 321, 322 [vor II.]: „In Erinnerung darn ist mir (wieder) bewusst geworden, wie wichtig der Stil eines Gesprächs für dessen Ergebnisse ist“. . In gleicher Weise, wie es unter dem Firmament 131 Sprachliche Anleihe bei Hartmut Oetker , Der arbeitsrechtliche Bestandsschutz unter dem Firmament der Grundrechtsordnung

(1996), S. 1 ff. Sprachliche Anleihe bei Hartmut Oetker , Der arbeitsrechtliche Bestandsschutz unter dem Firmament der Grundrechtsordnung

(1996), S. 1 ff. präventiven modernen Arbeitsschutzes bekanntlich Sache des Arbeitgebers ist, aus eigenem Antrieb im seinem Zugriff unterliegenden Rahmen für gesundheitlich gedeihliche Verhältnisse am Arbeitsplatz zu sorgen 132 S. dazu statt aller nur Wolfhard Kohte , in: ders./ Ulrich Faber/Kerstin Feldhoff (Hrg.), Gesamtes Arbeitsschutzrecht

(2014), [I. - Unionsrecht; S. 70 Rn. 16]: „ Grundlegende Arbeitgeberpflichten . Zentraler Adressat der heutigen Arbeitsschutzpflichten ist der Arbeit, der im Betrieb durch die betriebliche Organisation einen präventiven Gefährdungsschutz zu realisieren hat (…). Diese Pflichten sind maßgeblich in Art. 5 und Art. 6 der RL [gemeint: Rahmenrichtlinie 89/391/EWG v. 12.6.1989; d.U.] normiert. Art. 5 verpflichtet den Arbeitgeber zu einer umfassenden Gewährleistung des Gesundheitsschutzes, der sich 'auf alle Aspekte, die die Arbeit betreffen' bezieht. Damit ist eine zentrale Formulierung aus dem ILO-Übereinkommen 155 aufgegriffen worden, mit der auch ein ganzheitlicher Gesundheitsbegriff verbunden ist, der physische und psychische Gesundheit umfasst. Dieser Aspekt ist erst 2013 im deutschen Recht hinreichend verdeutlicht worden [gemeint: die Ergänzung von § 4 Nr. 1 ArbSchG um die Worte 'physische und die psychische'; d.U.]„. , ist es auch seine Aufgabe, dem betrieblichen Eingliederungsmanagement neben der – mit Fingerspitzengefühl zu betätigenden 133 S. dazu etwa Katja Nebe , in: Wolfhard Kohte u.a. (Fn. 132) § 84 SGB IX Rn. 21: „Die Initiativlast für das BEM liegt beim ArbG ('klärt der Arbeitgeber', § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX); der ArbG hat unverzüglich nach mehr als sechswöchiger Arbeitsunfähigkeit das BEM einzuleiten, wobei der Erfolg des BEM entscheidend von einer sensiblen Kontaktaufnahme mit dem Beschäftigten abhängt (...)“. S. dazu etwa Katja Nebe , in: Wolfhard Kohte u.a. (Fn. 132) § 84 SGB IX Rn. 21: „Die Initiativlast für das BEM liegt beim ArbG ('klärt der Arbeitgeber', § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX); der ArbG hat unverzüglich nach mehr als sechswöchiger Arbeitsunfähigkeit das BEM einzuleiten, wobei der Erfolg des BEM entscheidend von einer sensiblen Kontaktaufnahme mit dem Beschäftigten abhängt (...)“. - Initiativlast (§ 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX: „klärt der Arbeitgeber“) den nötigen prozeduralen Flankenschutz zukommen zu lassen 134 S. mit gleicher Tendenz und zur strukturellen Nähe zum betrieblichen Arbeitsschutz deutlich Wolfhard Kohte , DB 2008, 582, 585 [vor 2.]: „Mit diesen Aussagen und dieser systematischen Einordnung erhält die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der Krankheitskündigung eine stärkere Bedeutung, weil nunmehr regelmäßig Fragen der Anpassung des Arbeitsplatzes und der Änderung der Arbeitsorganisation von Bedeutung sind. Dies ist sachlich zutreffend und stimmt mit den Wertungen des heutigen Arbeitsschutzrechts und Rehabilitationsrechts überein, in denen jeweils die Anpassung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsorganisation eine Schlüsselrolle einnimmt (…). Damit verschiebt sich auch der Fokus einer möglichen arbeitsmedizinischen Begutachtung. Zutreffend hatte der Senat gerügt, dass im Rahmen der erstinstanzlichen Begutachtung Fragen der Anpassung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsorganisation vollständig ausgeklammert worden waren“. S. mit gleicher Tendenz und zur strukturellen Nähe zum betrieblichen Arbeitsschutz deutlich Wolfhard Kohte , DB 2008, 582, 585 [vor 2.]: „Mit diesen Aussagen und dieser systematischen Einordnung erhält die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der Krankheitskündigung eine stärkere Bedeutung, weil nunmehr regelmäßig Fragen der Anpassung des Arbeitsplatzes und der Änderung der Arbeitsorganisation von Bedeutung sind. Dies ist sachlich zutreffend und stimmt mit den Wertungen des heutigen Arbeitsschutzrechts und Rehabilitationsrechts überein, in denen jeweils die Anpassung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsorganisation eine Schlüsselrolle einnimmt (…). Damit verschiebt sich auch der Fokus einer möglichen arbeitsmedizinischen Begutachtung. Zutreffend hatte der Senat gerügt, dass im Rahmen der erstinstanzlichen Begutachtung Fragen der Anpassung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsorganisation vollständig ausgeklammert worden waren“. . Dazu gehört bei erkennbar temporären Hindernissen nicht zuletzt die nötige Geduld, ehe die Initiative gegebenenfalls noch einmal in Erinnerung zu rufen wäre. Ob in solchem Kontext auch Fristsetzungen im Sinne prozeduraler Ausschlussmerkmale in Betracht kommen, wie sie die Klägerin hier anscheinend konzidiert hätte (s. oben, S. 10 [vor VII.]), sei dahingestellt. Nicht mit den Zwecken obligatorischen betrieblichen Eingliederungsmanagements zu vereinbaren ist es jedenfalls, nach einer Reaktion wie jener der hiesigen Klägerin, kurzerhand in den erfahrungsgemäß oft genug kontraproduktiven 135 S. zu solchen Beobachtungen statt vieler Eberhard Kliesche , AiB 2013, 520, 521: „Formalisierte Krankenrückkehrgespräche (KRG) als Bestandteil eines umfassenden Fehlzeitenmanagements (…) sind nicht erforderlich, nicht geeignet und unangemessen. … Krankenrückkehrgespräche üben Druck auf die Beschäftigten aus und verstoßen gegen Grundrechte, z.B. gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Grundgesetz (GG) und gegen die Würde des Menschen. -

🔗 Zur amtlichen Quelle

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ArbG Berlin 28. Kammer 28 Ca 9067/15 Urteil Betriebliches Eingliederungsmanagement - außerordentliche Kündigung § 626 BGB, § 84 Abs 2 SGB 9, § 81 Abs

Betriebliches Eingliederungsmanagement - außerordentliche Kündigung Leitsatz 1. Hat der Arbeitgeber dem erkrankten Arbeitnehmer ein betriebliches Eingliederungsmanagement (§ 84 Abs. 2 SGB IX; BEM) ang

§ 4KSch

§ 4KSch

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§ 1Gesamthafenbetriebsgesetz Nr.

§ 1KSch

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§ 1Gesamthafenbetriebsgesetz Nr.

§ 1KSch

§ 1KSch

§ 123Gew

§ 1KSch

§ 133c Gew

§ 1KSch

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§ 123Gew

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§ 133c Gew

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§ 626BGB Ausschlussfrist Nr.

§ 1KSch

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§ 52Mitbest

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§ 626BGB Ausschlussfrist Nr.

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§ 52Mitbest

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§ 626BGB Nr.

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§ 626BGB Nr.

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§ 2KSch

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§ 1KSch

§ 81SGB IX Nr. 11 = Ez

§ 1KSch

§ 81SGB IX Nr. 11 = Ez

§ 1KSch

§ 15AGG Nr. 7 = Ez

§ 15AGG Nr. 7 = Ez