Anrechnung auf Mindestlohn - Funktionszulage - Tankgutschein - Jahresprämie Leitsatz Auf den Mindestlohnanspruch einer Pflegeassistentin

§ 2Pflege

ArbbV ist eine "Funktionszulage Inkontinenzbeauftragte" anrechenbar, wenn arbeitsvertraglich eine Tätigkeit als "Pflegeassistentin und Inkontinenzbeauftragte" vereinbart ist und das Verwalten und Bestellen von Inkontinenzmitteln damit zur arbeitsvertraglich geschuldeten Normaltätigkeit zählt, ohne dass eine ansonsten unbezahlte überobligatorische Arbeitsleistung erkennbar ist. (Rn.65) (Rn.70) Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 210/16) Verfahrensgang vorgehend ArbG Berlin, 15. Januar 2015, 9 Ca 6144/14, Urteil

gehend BAG, 15. Mai 2017, 5 AZR 210/16, sonstige Erledigung: Rücknahme Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15.01.2015 – 9 Ca 6144/14 abgeändert. Die Klage wird auf Kosten der Klägerin in vollem Umfang abgewiesen. II. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten insbesondere darüber, inwieweit auf den Mindestlohnanspruch der Klägerin

der Pflegearbeitsbedingungsverordnung (PflegeArbbV) eine „Funktionszulage“ als Inkontinenz(mittel)beauftragte, ein monatlicher Tankgutschein bis zu 44,00 EUR und eine Jahresprämie anzurechnen ist. Dies für die Zeit vom 01.07.2013 bis zum 30.11.2014. Randnummer 2 Die Klägerin ist in Brandenburg bei der Beklagten mit Arbeitsvertrag vom 20.06.2008 (Anlage A 1, Bl. 9 ff. d.A.) seit dem 01.07.2008 beschäftigt.

§ 2Arbeitsvertrag wurde die Klägerin als „Pflegeassistentin“ eingestellt.

Sie wird in der stationären Altenpflege beschäftigt.

§ 3

Arbeitsvertrag beträgt die „regelmäßige Arbeitszeit 40,0 Stunden in der Woche (bei einer 5,5-Tage-Woche)“.

§ 3Ziff.

3 Satz 3 Arbeitsvertrag werden Überstunden „ohne Zuschlag vergütet oder durch entsprechende Freizeit abgegolten.“ Das „Festgehalt“ betrug anfänglich 1.220,00 Euro brutto. § 6 Ziff. 2 und Ziff.

1. Arbeitsvertrag lauten u.a.: „
2. Sofern eine außerordentliche Zulage gewährt wird, ist diese jederzeit frei widerruflich.
3. Die Zahlung von Zuschlägen, Gratifikationen, Prämien … liegt im freien Ermessen des Arbeitgebers, erfolgt freiwillig und begründet keinen Rechtsanspruch, …“. Randnummer 3 Mit Einverständnis der Klägerin wurde der Klägerin ab dem 01.09.2009 gemäß Schreiben vom 06.08.2009 (Anlage A 6, Bl. 26 d.A. bzw. Anlage B 4, Bl. 71 d.A.) ein „Sachbezug“ in Form eines „Warengutscheins in Höhe von 44,00 € über den Bezug einer bestimmten Menge Benzin“ im Rahmen der „Freigrenze des § 8 Absatz 2 Satz 9 EStG“ für Fahrten „zum Dienst“ gewährt. In dem Schreiben werden Voraussetzungen eines Widerrufs genannt. Randnummer 4 Die Klägerin absolvierte erfolgreich einen Lehrgang zur „Inkontinenzbeauftragten“ (Bl. 42 d.A.). Die Parteien vereinbarten unter dem 06.05.2010 als „Anlage 2 zum Anstellungsvertrag“ (Bl. 41 d.A., Anlage B 1, Bl. 91 d.A.) mit „Bezug auf § 1, § 2 und § 6 des bestehenden Anstellungsvertrages vom 20.06.2008“ für die Zeit ab dem 01.05.2010, dass die Klägerin „als Pflegeassistentin und Inkontinenzbeauftragte“ beschäftigt werde und das Gehalt sich „errechne..“ aus: Randnummer 5 „Vergütung € 1220,00 Inkontinenzbeauftragte € 50,00 Gesamt brutto € 1270,00 €“. Randnummer 6 Mit Anlage 2 zum Anstellungsvertrag vom 11.12.2012 (Bl. 51 d.A., Anlage B 3) vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin „als Pflegeassistentin und Inkontinenzbeauftragte“ beschäftigt werde und sich ihr Gehalt wie folgt „errechne..“: Randnummer 7 „Vergütung € 1.305,00 € Funktionszulage als Inkontinenzbeauftragte € 100,00 € Gesamt brutto € 1405,00 €“. Randnummer 8 Als Inkontinenzbeauftragte hat die Klägerin insbesondere die Arbeitsaufgaben, den Bestand an Inkontinenzutensilien zu kontrollieren und diese bei den Vertragspartnern der Beklagten zu bestellen. Randnummer 9 Mit Zusatzvereinbarung vom 09.07.2013 (Anlage A 2, Bl. 12 d.A.) wurde das „Monatsgehalt“ auf 1330,00 € erhöht. Mit Schreiben vom 20.08.2013 bot die Beklagte der Klägerin an, die monatliche Grundvergütung ab dem 01.07.2013 von 1.330,00 € auf 1.343,00 € brutto zu erhöhen. Die Klägerin unterzeichnete das Angebot nicht. Die Beklagte zahlte die zusätzlichen 13,00 € nicht. Die Beklagte teilte die Arbeitszeit u.a. der Klägerin in „rollende Dienstpläne“ über 28 Tage gehend, z.B. für die Zeit 08.06.2013-05.07.2013 usw., ein (Bl. 170 d.A.). Beginnend ab dem 01.11.2013 führte die Beklagte einen Monatsdienstplan ein. Mehrarbeit wird der Klägerin auf einem „Arbeitszeitkonto“ (Bl. 174 d.A.) gutgeschrieben. Randnummer 10

§ 2Abs.

2 der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (Pflegearbeitsbedingungenverordnung - PflegeArbbV) vom 15. Juli 2010 (BAnz. 2010 Nr. 110 S. 2571) erhöhte sich für Pflegekräfte in der „Grundpflege“ in der Zeit ab dem 01.07.2013 bis zum Außerkrafttreten am 31.12.2014 das Mindestentgelt in Brandenburg auf „8,00 Euro je Stunde“. Randnummer 11 In den Monaten Juli 2013 bis April 2014 (Anlage A5, Bl. 16 ff. d.A.) erhielt die Klägerin neben Zuschlägen u.a. für Sonn- und Feiertagsarbeit ein monatliches Grundgehalt i.H.v. 1.330,00 € brutto und eine „monatliche Zulage Arbeitgeber“ i.H.v. 100,00 € brutto. Als Nettobezug „N50 Abzug Tankgutscheine“ wurde in den

berechnungen der Abrechnungen - soweit vorgelegt - ausgewiesen: Juli 2013: 43,98 €; August 2013: 43,96 €; September 2013: 43,94 €; Oktober 2013: 43,97 €; November 2013: 43,98 €; Dezember 2013: 43,96 €; Januar 2014: 43,90 €; Februar 2014: 43,97 €; März 2014: 43,91 €. Randnummer 12 Im Jahr 2013 war die Klägerin an 3 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt, konkret im Februar 2013. Randnummer 13 Im Jahr 2014 erhielt die Klägerin rückwirkend für das Jahr 2013 eine Prämie in Höhe von 600,00 € brutto,

dem ein strukturiertes Mitarbeitergespräch gemäß „Arbeitspapier für Prämiengespräche der Mitarbeiter“ am 28.04.2014 (Bl. 52 f. d.A.) geführt wurde. Die Prämie wurde mit dem Gehalt von 06/2014 ausgezahlt. Die Höhe der Prämie ist abhängig vom Grad der Zielerreichung sowie den wirtschaftlichen Ergebnissen der Beklagten. Randnummer 14 Mit der am 30.04.2014 bei Gericht eingegangenen Klage hat die Klägerin zuletzt u.a. von der Beklagten die Zahlung einer Differenzvergütung in Höhe von monatlich 56,64 Euro brutto für die Zeit von Juli 2013 bis November 2014 in Gesamthöhe von 962,88 € brutto verlangt. Randnummer 15 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass auf Grund des Arbeitsvertrages von einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden bei 5,5 Arbeitstagen und damit monatlich von 173,25 Stunden auszugehen sei. Im Zeitraum 07/2013 bis 12/2013 seien arbeitsvertraglich geschuldet gewesen 1.026,80 Stunden, real geleistet habe die Klägerin 1.041,34 € (Beweis Stundenabrechnung 07/2013 bis 12/2013 (Bl. 150-155 d.A.)). Im streitbefangenen Zeitraum des Jahres 2013 habe sie 29,04 Überstunden gearbeitet (Bl. 171 f. d.A.). Per 31.08.2014 habe sie ein positives Überstundenkonto im Umfang von 71,62 Stunden gehabt, das sie nicht habe abbummeln können (Bl. 172 d.A.). Im Zeitraum 01/2014 bis 07/2104 habe die Beklagte sie für insgesamt 1.161,07 Stunden eingeplant, geleistet habe sie 1.196,52 Stunden (Bl. 131 d.A.) (Beweis: Stundenplanungen 01/2014 bis 07/2014, Bl. 137-144 d.A.). Randnummer 16 Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte sei keine grundpflegerische Tätigkeit (Bl. 173 d.A.). Der Mindestlohn sei für die Tätigkeit als Pflegeassistentin vorgeschrieben. Grundpflegerische Tätigkeiten seien die

§ 14Abs.

4 Nr. 1-3 SGB XI (Bl. 241 d.A.). Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte sei eine zusätzliche Arbeit (Bl. 242 d.A.) und „funktional eine Mehrleistung“ (Bl. 243 d.A.). Randnummer 17 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die in 2014 für 2013 gezahlte Prämie nicht berücksichtigt werden könne, da diese Prämie von bestimmten, nicht von der Klägerin beeinflussbaren Parametern abhänge (im Einzelnen Bl. 245 d.A.). Diese Prämie erhalte nicht jeder Arbeitnehmer, sondern nur die, die das „Prämiengespräch positiv überstehen und hier eine Quote von mindestens 70% in der Befragung erreicht“ hätten. Es handele sich um eine Qualitätsprämie (Bl. 286 d.A.). Ein zeitnaher Bezug zum Jahr 2013 läge nicht vor. Randnummer 18 Der Tankgutschein sei lediglich ein „Anwesenheitszuschlag“, der nur in Anspruch genommen werden dürfe, wenn die Klägerin zum Dienst erscheine. Als Sachleistung gehöre der Tankgutschein nicht zur Normalleistung. Er sei ein Aufwendungsersatz. Randnummer 19 Die Klägerin hat - soweit zweitinstanzlich von Interesse - zuletzt beantragt: Randnummer 20 Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin das rückständige Entgelt für die Zeit von 07/2013 bis 11/2014 von monatlich 56,64, d.h. insgesamt 962,88 brutto zu zahlen. Randnummer 21 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 22 die Klage abzuweisen. Randnummer 23 Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Klage unschlüssig sei, da es schon an der Darlegung der konkret gearbeiteten Arbeitsstunden fehle. Auf Grund unterschiedlicher Arbeitstage je Monat könne nicht pauschal für jeden Monat von 173,25 Stunden ausgegangen werden. Deshalb könne auch nicht

vollzogen werden, ob die Klägerin den ab 01.07.2013 geltenden Mindestlohn i.H.v. 8,00 € je Stunde erhalten habe oder nicht. Die vorgelegten Anlagen seien nicht einlassungsfähig. Die Berechnungen der Klägerseite seien auch rechnerisch nicht

vollziehbar. Die PflegeArbbV erlaube den Ausgleich von Mehrarbeit durch Freizeitausgleich. Randnummer 24 Im Übrigen sei der Mindestlohnanspruch der Klägerin durch die Leistung der Beklagten erfüllt. Unter Berücksichtigung der einzubeziehenden Entgeltbestandteile läge die Klägerin selbst bei 173,25 Stunden über dem Mindestlohn. Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte sei eine grundpflegerische Tätigkeit (Bl. 262 d.A.). Diese Tätigkeit sei keine überobligatorische, sondern eine Normalleistung im Sinne der Rechtsprechung zum Mindestlohn. Randnummer 25 Auch der Tankgutschein sei berücksichtigungsfähig. Dieser sei eine Vergütung im Sinn und im Rahmen des § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO. Dieser werde bei einem mindestens einmaligen Anfahren der Arbeitsstelle im jeweiligen Monat jedem Mitarbeiter gewährt. Die Klägerin erhalte den Tankgutschein auch, wenn sie krank oder im Urlaub sei (Zeugnis O.). Zweck der PflegeArbbV sei es nicht, die Rente der Arbeitnehmer zu erhöhen. Randnummer 26 Die Prämie sei ebenfalls eine Leistung für die „Normalleistung“ der Klägerin (Bl. 266 d.A.). Die Prämie bestehe aus verschiedenen Bestandteilen. Dass möglicherweise ein Teil der Komponenten der Prämie nicht berücksichtigungsfähig seien, sei unschädlich, da auch ohne die Prämie die Klägerin bei über 8,00 € läge. Die

trägliche Zahlung ändere trotz § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV nichts an der Anrechnungsfähigkeit. Selbst wenn, sei die Prämie zumindest für den Monat Juni 2014 anzurechnen, richtigerweise jedoch zu 1/12 monatlich. Randnummer 27 Es verstieße gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin zunächst eine Gehaltserhöhung ablehne und dann wegen Nichteinhaltung eines Mindestlohnes klage. Randnummer 28 Das ArbG Berlin hat in seinem Urteil vom 11.12.2014 - 9 Ca 6144/14 - soweit in der Berufungsinstanz entscheidungserheblich - die Beklagte zur Zahlung von 962,88 Euro brutto verurteilt und dies damit begründet, dass für den Anspruchszeitraum Juli 2013 bis November 2014 von einer monatlichen Differenz in Höhe von 56,64 EUR brutto auszugehen sei, da die monatliche Funktionszulage in Höhe von 100,00 EUR, der Tankgutschein und die gezahlte Prämie als widerrufliche Leistungen nicht auf den Mindestentgeltanspruch der Klägerin anzurechnen seien. Es sei auch von einer monatlichen Bezugsgröße von 173,33 Stunden auszugehen. Im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 289-298 d.A.) und auf die erstinstanzlichen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. Randnummer 29 Das Urteil des ArbG Berlin vom 11.12.2014 - 9 Ca 6144/14 wurde der Beklagten am 19.01.2015 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen mit Schriftsatz vom 16.02.2015, per Fax eingegangen am 17.02.2015, Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 20.04.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 20.04.2015, eingegangen per Fax am 20.04.2015, begründet. Randnummer 30 Die Beklagte vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie hält an ihrer Ansicht fest, dass die Klage bereits unschlüssig sei, da die Klägerin nicht genau vorgetragen habe, in welchem Umfang sie in dem Zeitraum 1. Juli 2013 bis 30. November 2014 Arbeitsleistungen erbracht habe. Die vom ArbG zugrunde gelegten 173,33 Arbeitsstunden pro Monat seien nicht

vollziehbar. Die monatliche Stundenzahl betreffe nicht nur die Anspruchshöhe, sondern den Anspruch dem Grunde

, da der Mindestlohnanspruch sich auf die Arbeitsstunde beziehe. Der klägerische Verweis auf den „rollenden Dienstplan“ im Zeitraum nur vom

1. Juli 2013 bis zum
2. Oktober 2013 ersetze selbst für diese Zeit nicht einen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin. Fehltage der Klägerin seien nicht berücksichtigt worden. Selbst für eine Stundenschätzung i.V.m. § 287 Abs. 1 ZPO sei kein Raum. Randnummer 31 Im Übrigen habe die Klägerin eine Vergütung erhalten, die über dem Mindestentgelt gemäß § 2 Abs. 2 PflegeArbbV liege. Der Anspruch auf Mindestentgelt sei erfüllt und erloschen. Auf den Mindestentgeltanspruch der Klägerin seien neben dem Grundgehalt in Höhe von 1.330,00 EUR brutto die Vergütung für die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte i.H.v. von 100,00 brutto monatlich, die der Klägerin monatlich als Sachbezug gewährten Tankgutscheine über 44,00 EUR und die Prämie für das Jahr 2013 rückwirkend gezahlte Prämie in Höhe von 600,00 EUR brutto auf das Mindestentgelt anzurechnen. Entgegen der Ansicht des ArbG komme es auf die Widerruflichkeit von Leistungsansprüchen in der Zukunft nicht an, wenn diese unwiderruflich gezahlt worden seien. Der Mindestlohn sei bei 20 Arbeitstagen schon durch das Grundgehalt der Klägerin erfüllt. Die Funktionszulage als Inkontinenzbeauftragte sei auch keine jederzeit widerrufliche außerordentliche Zulage, sondern gewöhnlicher regelmäßiger Bestandteil. Sie werde für die „Normalleistung“ und im Rahmen „funktioneller Gleichwertigkeit“ im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH und BAG gezahlt. Dies auch deshalb, weil die Aufgaben einer Inkontinenzbeauftragten als Vor- und

bereitung Teil der grundpflegerischen Tätigkeit i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 1 und 3 SGB XI anzusehen seien. Im Übrigen werde die Klägerin im Hinblick auf ihre Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte im sonstigen Bereich der Grundpflege entlastet (Zeugnis O.). Auch der Tankgutschein sei eine funktional äquivalente Gegenleistung für die Normalleistung der Klägerin, obschon die Klägerin dadurch keine höheren Rentenanwartschaften erwerbe. Die gewährte Prämie sei zu 1/12 zu berücksichtigen. Auch diese sei für die „Normalleistung“ der Klägerin gezahlt worden. Zumindest sei die Prämie im Rahmen der Frist des § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV anzurechnen. Es bleibe auch dabei, dass die Klage rechtmissbräuchlich sei, da die Klägerin das Angebot einer Erhöhung der Grundvergütung ab

1. Juli 2013 auf 1.343,00 brutto ausgeschlagen habe. Randnummer 32 Die Beklagte beantragt, Randnummer 33 die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom
2. Januar 2015 (Az. 9 Ca 6144/14) abzuweisen. Randnummer 34 Die Klägerin beantragt, Randnummer 35 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 36 Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, dass es nicht ihr obliege, die konkrete monatliche Arbeitszeit vorzutragen, da arbeitsvertraglich eine Wochenarbeitszeit vereinbart sei und sich dadurch eine monatliche Bezugsgröße im Umfang von 173,33 Arbeitsstunden ergebe. Bezahle die Beklagte ein monatliches Gehalt für eine bestimmte Wochenarbeitszeit, obläge es nicht der Klägerin die sich aus ihrem Schichtdienst konkret ergebenden Arbeitsstunden vorzurechnen. Ein Rechtsmissbrauch liege fern, da die Klägerin auch mit der angebotenen Erhöhung der Grundvergütung das Mindestentgelt nicht erhalten hätte. Die Klägerin falle persönlich unter der PflegeArbbV. Dazu reiche es aus, wenn sie in der Regel mit mindestens 90 Stunden Pflege betraut sei. Dies sei der Fall und werde exemplarisch für die Monate Februar und März 2015 unterlegt (Stundenaufstellungen, Bl. 457 ff. d.A.). Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte sei von der Grundpflege verschieden. Dies folge schon aus der Stellenbeschreibung für eine Pflegeassistentin (Bl. 455 ff. d.A.). Eine einfache Pflegeassistentin könne die Aufgaben einer Inkontinenzbeauftragten nicht erledigen. Als Inkontinenzbeauftragte bestelle und koordiniere sie das Inkontinenzmaterial für 120 Bewohner. Die Klägerin betreue die gleiche Anzahl von Patienten wie die anderen Pflegeassistentinnen und erledige zusätzlich die Aufgaben als Inkontinenzbeauftragte. Sie erbringe daher quantitativ und qualitativ eine höher zu bewertende Tätigkeit als alle anderen Pflegeassistentinnen (Zeugnis O.). Der Tankgutschein sei kein Entgelt und lasse nur eine Inanspruchnahme monatlich bis zu 44,00 EUR zu. Dieser Betrag sei in keinem Monat erreicht worden. Der Berücksichtigungsfähigkeit des Tankgutscheins stünde auch der Umstand entgegen, dass auf ihn keine Steuern und Sozialversicherung zu zahlen seien. Hier sei auch die Entscheidung LAG Niedersachsen - 15 Sa 14/14 einschlägig. Die Prämie 2013 sei nicht fester Bestandteil der Entgeltzahlung der Beklagten. Die Widerruflichkeit stehe unabhängig von der AGB-rechtlichen Wirksamkeit einer Anrechnung entgegen. Ausweislich ihrer Stellenbeschreibung als Pflegeassistentin und da die Klägerin die einzige Inkontinenzbeauftragte sei, sei die Normalleistung der Klägerin nur die Tätigkeit als Pflegeassistentin. Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte sei eine zusätzliche Tätigkeit. In Anlehnung an das Urteil des ArbG Berlin - 54 Ca 14420/14 sei auch die Jahresprämie 2013 nicht berücksichtigungsfähig. Randnummer 37 Für den Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 38 Die Berufung ist zulässig und begründet. Randnummer 39 A. Die Berufung ist zulässig gemäß den §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 b), Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 519, 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO. Sie ist insbesondere fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden. Randnummer 40 B. Die Berufung ist begründet. Die Klage ist zwar - soweit zweitinstanzlich anhängig - zulässig, jedoch unbegründet. Randnummer 41 I. Der Mindestlohnanspruch der Klägerin gemäß § 2 PflegeArbbV in der Zeit vom 01.07.2013 bis 30.11.2014 in Höhe von "8,00 Euro die Stunde" i.V.m. § 1 PflegeArbbV, §§ 13, 10, 11 AEntG i.V.m. § 8 AEntG i.V.m. § 611 BGB i.V.m. u.U. §§ 2, 3 EFZG, § 11 BUrlG, § 615 BGB ist durch die Entgeltleistungen der Beklagten erfüllt i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB und damit erloschen. Randnummer 42 II.
3. Der Anwendungsbereich der wirksamen PflegeArbbV ist unproblematisch gegeben.

§ 2Pflege

ArbbV hatte die Klägerin damit in der Zeit vom 01.07.2013 bis 30.11.2014 einen Mindestlohnanspruch ihn Höhe von "8,00 Euro die Stunde". Randnummer 43 II. 2. Der Mindestlohnanspruch der Klägerin ist durch die Beklagte erfüllt worden. Dies schon durch die Zahlung der "Funktionszulage als Inkontinenzbeauftragte" in Höhe von monatlich 100,00 Euro brutto. Die Funktionszulage wurde mindestlohnwirksam gezahlt. Randnummer 44 Da die Klägerin einen monatlichen Differenzbetrag in Höhe von 56,64 Euro brutto geltend macht, ist ihr Mindestlohnanspruch schon durch ihre Funktionszulage erfüllt. Auf die Diskussion der Parteien, ob auch eine monatliche Tankgutschrift und die im Jahr 2014 für 2013 gezahlte Leistungsprämie anzurechnen sei, kommt es nicht an. Ebenso wenig auf die Streitfrage der Parteien, welche monatliche Stundenzahl bei der Berechnung zugrunde zu legen ist, da

jeder Form der Berechnung der Klägerin der Mindestlohn gewährt worden ist. Randnummer 45 II. 3 Eine vom Arbeitgeber gezahlte Funktionszulage ist anrechenbar, wenn sie für die einzelvertraglich vereinbarte Normaltätigkeit einer Arbeitnehmerin gezahlt wird. Randnummer 46 II. 3.1 Die PflegeArbbV und das AEntG enthalten keine Regelung der Frage, welche Entgeltbestandteile auf den Mindestlohn anzurechnen sind. Auch das spätere MiLoG nicht. Randnummer 47 II. 3.2 Die unionsrechtlichen Vorgaben sind zu beachten. Randnummer 48 II. 3.2.1 Die Auslegung der PflegeArbbV bzw. des AEntG ist unionsrechtlich gebunden. Das AEntG setzt die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. 1997, L 18, S. 1) (hier: RL 96/71/EG) um. Auch bei einem reinen Inlandssachverhalt wie dem vorliegenden bestimmt sich auf Grund der Erstreckung der nationalen Regelung auch auf Entsendungssachverhalte

der RL 96/71/EG (vgl. allgemein EuGH vom 07.11.2013 - C-522/12 - "Isbir" - juris Rn. 28 = NZA 2013, 1359 = AP EWG-Richtlinie Nr. 96/71 Nr. 12). Die Anrechnungsfähigkeit ist "nicht mehr national frei" (Brors, NZA 2014, 938

dem BAG "darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck

diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des tariflichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung

§ 4Abs.

3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen ... ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen" (BAG vom 18.04.2012 - 4 AZR 139/10 - juris Rn. 28 = DB 2013, 69). Randnummer 57 "Zur Beurteilung der `funktionalen Gleichwertigkeit´ ist es erforderlich, die `Funktion´ zu bestimmen, die die reale Leistung des Arbeitgebers hat, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die

dem durch eine Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrag mit dem Mindestlohn abgegolten sein soll. Für diese Bestimmung der Funktion ist jedenfalls dann der subjektive Wille des Arbeitgebers nicht entscheidend, wenn die Leistung

einer an anderer Stelle als in dem durch Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrag getroffenen Regelung erfolgt und sich ihre Funktion aus dieser Regelung ergibt. Soweit die vom Arbeitgeber danach angewandte Regelung etwa die Arbeitsleistung als besonders schwierig oder als unter erschwerten Bedingungen geleistet ansieht und hierfür einen in den Entgeltabrechnungen gesondert ausgewiesenen `Zuschlag´ an den Arbeitnehmer zahlt, ist dieser gleichwohl auf den Mindestentgeltanspruch anzurechnen, wenn der betreffende Mindestlohntarifvertrag diese Tätigkeit gerade nicht als zuschlagspflichtig ansieht, sondern sie als im Rahmen der mit dem Grundentgelt abzugeltenden `Normaltätigkeit´ bewertet“ (BAG vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - juris Rn. 40 = NZA 2014, 1277 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Entsorgungswirtschaft Nr. 8). Randnummer 58 II. 3.4 In der Literatur wird die vom BAG zunächst in Anführungszeichen eingeführte Rede von der "Normalleistung" (BAG vom 18.04.2012 - 4 AZR 168/10 (A) - juris Rn. 23 = NZA 2013, 386 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung Nr. 22) und „Normaltätigkeit“ (BAG vom 18.04.2012 - 4 AZR 168/10 (A) - Rn. 20) übernommen: mindestlohnwirksam seien nur Leistungen für die Normalleistung (Erfurter Kommentar/Schlachter, 16. Aufl. 2016, AEntG, § 5 Rn. 3; Brors, NZA 2014, 938

der Verkehrssitte üblicherweise als Gegenleistung für die Normalleistung oder für eine Zusatzleistung angesehen wird" (Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2015, § 1 Rn. 121). Im Zweifel werde durch eine Zulage ein von der Normalleistung abweichender Leistungszweck verfolgt (für das MiLoG Ulber, RdA 2014, 176

Behauptung der Klägerin leistet sie das Gleiche wie andere Pflegeassistenten und muss zusätzlich ihre Aufgaben als Inkontinenzbeauftragte erledigen. Die Beklagte behauptet, dass sie auf die Zusatzaufgabe der Klägerin Rücksicht nehme. Die Klägerin selbst trägt aber Umstände vor, die gegen eine überobligatorische Arbeitsleistung im hier maßgeblichen Sinn sprechen. Aus den von der Klägerin vorgelegten Dienstplänen für Februar bis Juli 2014 (Bl. 109-114 d.A.) geht hervor, dass am Monatsende mit der Bemerkung „IKM Bestellung“ (Inkontinenzmittel Bestellung) diese als zusätzliche Aufgabe als innerhalb der regulären Arbeitszeit zu erfüllen angegeben und eingeplant wurde. Überstunden sind für diese Tage von der Klägerin nicht eingetragen. Für den gesamten genannten Zeitraum werden lediglich für Donnerstag, den 27.03.2014 (Bl. 110 d.A.), zwei Überstunden mit dem Zusatz „(IKM-Verteilung)“, zu lesen als Verteilung von Inkontinenzmitteln, angeführt. Überstunden werden jedoch der Klägerin gutgeschrieben. Sie muss daher nicht mehr in derselben Zeit wie zuvor leisten. Für eine überobligatorische Leistungsverdichtung der Klägerin bestehen keine Anhaltspunkte. Die Klage der Klägerin, dass sie Überstunden nicht abbummeln könne und nicht bezahlt erhalte, ändert nichts an ihren arbeitsvertraglichen Anspruch gemäß § 3 Ziff. 3 Satz 3 Arbeitsvertrag auf Abgeltung in bar bzw. durch Freizeit. Das heißt aber zugleich, dass eine etwaige Mehrarbeit auf Grund der Tätigkeit auch als Inkontinenzbeauftragte der Klägerin nicht verlorengeht. Sie selbst spricht von einem Arbeitszeitkonto. Randnummer 69 Die Funktionszulage ist auch keine Erschwerniszulage. Die Arbeit als Inkontinenzbeauftragte dürfte als „Verwaltungstätigkeit“ (so die Klägerin selbst, Bl. 101 d.A.) im Gegenteil eher leichter als die körperlich schwere Arbeit als Pflegeassistentin sein. Die Aufgabe als Inkontinenzbeauftragte macht die Arbeit der Klägerin höherwertiger, nicht schwerer. Randnummer 70 III. 4. Die Arbeit als Inkontinenzbeauftragte ist

dem Arbeitsvertrag keine überobligatorische Leistung der Klägerin. Stellt man auf das Kriterium der Gleichwertigkeit von Normaltätigkeit und anzurechnenden Entgeltbestandteilen ab, führt die Auslegung der zugrundeliegenden einzelvertraglichen Anspruchsgrundlage - die Auslegung der Änderungsvereinbarungen - hier zu dem Ergebnis, dass

dem Arbeitsvertrag die Funktionszulage für die wie beschrieben arbeitsvertraglich definierte Normalleistung der Klägerin gezahlt wird. Dafür spricht auch, dass die Funktionszulage stetig und ausweislich der Änderungsvereinbarungen als bloßer Rechnungsposten eines "Gesamtbruttobetrages" gezahlt wird. Die Klägerin ist

den Änderungsvereinbarungen nicht wie anfänglich "einfache" Pflegeassistentin, sondern "Pflegeassistentin und Inkontinenzbeauftragte" (Anlagen B1, B3). Dies unter ausdrücklichem Bezug der Regelung des geschuldeten Arbeitsvertragsinhalts gemäß § 2 Arbeitsvertrag. Die Arbeit der Klägerin wird damit auch geprägt durch ihre durch einen Lehrgang zu erwerbende Fähigkeit und damit Zusatzqualifikation als Inkontinenzbeauftragte. Randnummer 71 In der mündlichen Verhandlung wurde zur Erläuterung des Gemeinten das "Spritzenbeispiel" gebildet. Bestünde die Möglichkeit, durch einen Lehrgang die Berechtigung zum Spritzen zu erlangen, würde dies als zusätzliche Aufgabe vereinbart und dafür eine "Spritzenzulage" gewährt, wäre eine solche Zulage auf den Mindestlohn anrechenbar, da diese Zulage eine Zahlung für eine höhere Wertigkeit der Arbeitsleistung der Klägerin wäre. Randnummer 72 III. 5 . Die arbeitsvertragliche Bestimmung der Normalleistung hält auch Kontrollüberlegungen stand. Die vertragliche Zuordnung stellt keine Umgehung des AEntG bzw. der zugrunde liegenden Entsenderichtlinie dar. Randnummer 73 III. 5.1 Folgt man dem BAG mit seiner Logik, dass die Kriterien des Sachgruppenvergleichs bei der Beurteilung einer funktionellen Gleichwertigkeit eine Rolle spielen, hält die vertragliche Zuordnung durch die nicht tarifgebundene Beklagte einem hypothetischen Sachgruppenvergleich stand.

der Lehre vom bloßen Sachgruppenvergleich sind nur solche Regelungen miteinander vergleichbar, die in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen (BAG vom 20.04.1999 - 1 ABR 72/98 - NZA 1999, 887

§ 91ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wurde

§ 72Abs. 2 Nr. 1 Arb

GG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bestimmung der Normalleistung bei einer nur einzelvertraglichen Regelung und ihre Grenzen gibt es nicht. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001256676