Grundsicherung für Arbeitsuchende - Eingliederungsleistungen - Vergütung eines privaten Vermittlers aus Aktivierungs- und Vermittlungsgutschein - Befugnis zur Ablehnung durch Verwaltungsakt im Rahmen

§ 45SGB III n

F Rn. 364 ff). Den Gesetzesmaterialien ist an keiner Stelle zu entnehmen, dass die Stellung des Arbeitsvermittlers gegenüber der Behörde im Hinblick auf seinen Vergütungsanspruch gegenüber der früheren Rechtslage verschlechtert werden sollte (Hassel in Brand: SGB III,

1. Aufl, § 45 SGB III, RdNr 25), auch wenn die Materialien insofern von einer neuen Grundlage des Dreiecksverhältnisses sprechen: Randnummer 60 „Durch die Einbeziehung des bisherigen Vermittlungsgutscheins in die neue Vorschrift wird das Verhältnis zwischen zu vermittelnden Arbeitsuchenden, privaten Arbeitsvermittlern und der Agentur für Arbeit und ihre Zusammenarbeit auf eine neue Grundlage gestellt.“ (BT-Drs 17/6277 S 92 f) Randnummer 61 „Absatz 6 regelt die Vergütung von Maßnahmen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung. Sie richtet sich wie bisher nach der Art und dem Umfang der Maßnahmen. Sie kann aufwands- oder erfolgsbezogen oder als Kombination von aufwands- und erfolgsbezogenen Bestandteilen gestaltet sein. Für die Höhe der Vergütung bei der ausschließlich erfolgsbezogen vergüteten Arbeitsvermittlung in versicherungspflichtige Beschäftigung gelten besondere Regelungen. Die bisherige Höhe in § 421g wird in die Neuregelung übernommen. Um zusätzlich die besonders nachhaltige Eingliederung zu stärken, entsteht der Anspruch auf die Vergütung zu einem Drittel nach einer sechswöchigen sowie zu zwei Dritteln nach einer sechsmonatigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses.“ (BT-Drs 17/6277 S 94) Randnummer 62 Berücksichtigt man also, dass Anliegen des AVGS im Bereich der erfolgsabhängigen Vermittlung weiterhin die Kostentragung durch die Arbeitsverwaltung und die Freistellung des Arbeitssuchenden von dieser finanziellen Last ist und der vermittelte Arbeitnehmer selbst kein unmittelbares Interesse mehr an der Durchsetzung seines Kostenanspruchs hat, erscheint die Annahme eines vom Anspruch des Arbeitsuchenden abgeleiteten, unmittelbaren sozialrechtlich begründeten Anspruchs des Arbeitsvermittlers gegen die Arbeitsverwaltung auf Zahlung rechtsstaatlich erforderlich. Dieser kann nur dann entfallen, wenn der Vermittelte die jeweils fällige Rate bereits selbst gezahlt hat (nach Eintritt der Fälligkeit gemäß § 45 Abs 6 SGB III, weil bei früherer Zahlung wegen § 296 Abs 2 Satz 2 SGB III keine Erfüllungswirkung eintreten kann). Letztendlich kann im Bereich der erfolgsabhängigen Vermittlung aufgrund eines AVGS im Rahmen der §§ 45 Abs 6 Sätze 2 und 5, 83 Abs 2 SGB III nur eine Ermessensreduktion angenommen werden, mit der von den Vorschriften erlaubten Rechtsfolge, dass typischerweise an den Arbeitsvermittler direkt auszuzahlen ist – dies wird regelmäßig ohnehin in den AVGS verfügt werden, wie im vorliegenden Fall – und nur ausnahmsweise an den Arbeitnehmer, nämlich wenn dieser doch schon gezahlt hat und der Vermittler schon deswegen keinen Anspruch mehr hat. Die von § 45 Abs 6 Satz 2 SGB III verlangte „entsprechende“ Anwendung des § 83 Abs 2 Satz 1 SGB III erlaubt gerade auch diese reduzierende, an das Regelungssystem des Verweisungsausgangpunkts adaptierte Anwendung der Vorschrift. Von einem eigenen öffentlich-rechtlichen Zahlungsanspruch des Vermittlers gegenüber Arbeitsagentur/Jobcenter ist daher auch für die Rechtslage seit dem
2. April 2012 auszugehen (wie hier LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
3. Juni 2015, L 25 AS 1835/14 , JURIS- RdNr 33 ; Bieback in Gagel: SGB II / SGB III, 58.

§ 45SGB III n

F Rn. 364; Hassel in Brand: SGB III,

1. Aufl, § 45, RdNr. 25 und 42, der wie Bieback ebenfalls eine Ermessensreduktion annimmt; Kador in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coserio: SGB III,
2. Aufl, § 45 RdNr 123; Rademacker in Hauck/Noftz: SGB III, § 45 SGB III, RdNr 136; Urmersbach in Eicher/Schlegel: SGB III nF,
3. EL Juli 2013, § 44 SGB III nF, RdNr 153). Randnummer 63 Das den Anspruch des Vermittlers gegen die Arbeitsverwaltung begründende Regelungsgefüge hat eine ausgesprochen sozialrechtliche Steuerungs-, Sicherungs- und auch eine Schutzfunktion für die Arbeitssuchenden. Zudem erfolgt die zeitliche und betragsmäßige Staffelung des Auszahlungsanspruchs losgelöst von der privatrechtlichen Fälligkeit aus spezifischen sozialrechtlichen Erwägungen heraus, insbesondere als besondere Anreizwirkung zugunsten einer dauerhaften Integration und zur Missbrauchsvorbeugung, zugleich ist damit eine besondere Risikoverteilung verbunden (BGH Urteil vom 18.03.2010, III ZR 254/09, RdNr 18). Daraus ergibt sich der sozialrechtliche Charakter der Rechtsbeziehung zwischen Arbeitsvermittler und Arbeitsverwaltung hinsichtlich des Vergütungsanspruchs des Vermittlers. Randnummer 64 Im vorliegenden Fall hat die Beklagte im bestandskräftigen AVGS jedenfalls eine Entscheidung über die Auszahlung direkt an den Arbeitsvermittler getroffen, denn sie führt im AVGS unter der Überschrift „Vermittlungsvergütung“ aus: „Die Vermittlungsvergütung wird unter Einhaltung der regionalen Beschränkungen und unter folgenden Voraussetzungen an den Träger (private Arbeitsvermittlung) gezahlt: …“ Diese Entscheidung bindet Beklagte und Beigeladenen im konkreten Fall und hat begünstigende Drittwirkung zugunsten der Klägerin, so dass auch aus diesem Umstand (bei Erfüllung dessen Voraussetzungen) ein subjektives Recht der Klägerin folgen muss, weil der Beigeladene nach Bestandskraft des AVGS die Auszahlung der Vergütung nicht mehr durchsetzen kann. Randnummer 65 Die Ablehnung des sozialrechtlichen Zahlungsanspruches einer Arbeitsvermittlerin ist ebenso wie dieser sozialrechtlich, so dass hier ein Verwaltungsakt vorliegt. Die Klägerin behauptet dessen Rechtswidrigkeit und ist damit gemäß § 54 Abs 1 Satz 2, Abs 2 Satz 1 SGG klagebefugt. Die Klagefrist der Anfechtungsklage ist gewahrt worden. Randnummer 66 Das Schreiben der Beklagten vom
4. März 2015 stellt keinen Verwaltungsakt dar und ist deshalb nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden (zu dieser Möglichkeit: BSG, Urteil vom 06.04.2006, B 7a AL 56/05, RdNr 10). Wegen § 96 Abs 1 SGG wird ein neuer Verwaltungsakt nach Klageerhebung nur dann Gegenstand des Klageverfahrens, wenn er nach Erlass des Widerspruchsbescheides ergangen ist und den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt. Der von § 96 Abs 1 SGG angesprochene neue Verwaltungsakt muss eine Regelung enthalten, weil er den früheren Verwaltungsakt ändern oder ersetzen muss. Ein formeller Verwaltungsakt genügt daher nicht. Nur ein Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X kann daher nach § 96 Abs 1 SGG kraft gesetzlicher Klageänderung Gegenstand des Klageverfahrens werden. Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben vom
5. März 2015 nicht. Nach Wortlaut (kein Hinweis auf mögliche Bestandskraft) und Erscheinungsbild (keine Bezeichnung als Verwaltungsakt/Bescheid, keine Rechtsbehelfsbelehrung) lässt sich hier nicht erkennen, dass die Behörde eine einseitige, bindende sozialrechtliche Einzelfallregelung mit Außenwirkung im Sinne des § 31 SGB X treffen wollte, sondern schlicht den Auszahlungsanspruch ablehnt. Gerade die Abweichung der äußeren Form von derjenigen des Ablehnungsbescheides vom
6. November 2012 spricht hier aus Sicht eines objektiven Adressaten dafür, dass ein anderes Vorgehen gewählt wurde und eine einseitige Regelung nicht vorgenommen werden sollte. Dies sieht die Beklagte auch selbst so. Randnummer 67 Mit der Leistungsklage verfolgt die Klägerin einen hinreichend bezifferten Zahlungsanspruch, für den sie ihre Aktivlegitimation behauptet. Dies ist angesichts der zitierten Rechtsprechung und Literatur auch nach der Rechtsänderung zum
7. April 2012 zumindest vertretbar, weshalb auch die Leistungsklage statthaft ist und für sie ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Randnummer 68 Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Auszahlung der ersten Rate der Vermittlungsvergütung für den Beigeladenen von 1.000,00 EUR aufgrund des öffentlich-rechtlichen Zahlungsanspruchs gemäß §§ 45 Abs 6 Sätze 2 und 5, 83 Abs 2 SGB III in der seit
8. April 2012 geltenden Fassung. Dem Anspruch steht entgegen, dass der Vermittlungserfolg nicht innerhalb der Geltungsdauer des AVGS eingetreten ist. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig, weshalb die Klägerin dessen Aufhebung nicht beanspruchen kann. Randnummer 69 Auf Grund des unmittelbaren sozialrechtlichen Zahlungsanspruchs aus §§ 45 Abs 6 Sätze 2 und 5, 83 Abs 2 SGB III ist der private Arbeitsvermittler selbst Inhaber des Zahlungsanspruchs. Dieser gründet sich auf einer doppelten Akzessorietät, denn er hängt ebenso vom AVGS wie vom Vermittlungsvertrag und deren Ausgestaltungen ab. Zunächst setzt der Zahlungsanspruch einen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitnehmer voraus, der sich seinerseits aus einem zivilrechtlichen Vertrag ergibt, dessen Wirksamkeit und nähere Ausgestaltung sich nach den Vorschriften des BGB richtet, wobei diese Vorschriften von sozialrechtlichen Normen überlagert sind (s.o.). Aber auch ein AVGS muss wirksam erstellt sein und dessen Vorgaben müssen erfüllt sein. Randnummer 70 Der Zahlungsanspruch des Vermittlers gegen die Beklagte hat danach im Wesentlichen folgende Voraussetzungen: die Ausstellung eines Vermittlungsgutscheins; ein wirksamer, vor Beginn der Vermittlungstätigkeit abgeschlossener schriftlicher Vermittlungsvertrag mit daraus resultierendem Zahlungsanspruch des Vermittlers gegen den Arbeitnehmer; innerhalb der Geltungsdauer des Vermittlungsgutscheins die erfolgreiche Vermittlung in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung mit mindestens 15 Wochenstunden; für die Auszahlung der ersten Rate eine sechswöchige Dauer des Beschäftigungsverhältnisses (BSG, Urteil vom 11.03.2014, B 11 AL 19/12 R, RdNr 14), die Gewerbeanmeldung als privater Arbeitsvermittler (§ 443 Abs 3 Satz 4 SGB III, zu dieser Voraussetzung bereits BSG, Urteil vom 16.02.2012, B 4 AS 77/11 R RdNr 15 ff) und die Vorlage des Vermittlungsgutscheins durch den Vermittler (§ 45 Abs 4 Satz 5 SGB III). Randnummer 71 Diese Voraussetzungen sind nicht vollständig erfüllt. Zwar ist festzustellen, dass die Beklagte dem Beigeladenen mit Schreiben vom
9. Mai 2012 einen AVGS über 2.000 EUR ausgestellt hat. Auch ein Vermittlungsvertrag zwischen Beigeladenem und Vermittlerin, als Rechtsvorgängerin der Klägerin, ist mit dem Vermittlungsvertrag vom
10. Juni 2012 formwirksam zustande gekommen. Dieser regelte insbesondere auch einen Zahlungsanspruch der Vermittlerin. Zudem hat der Beigeladene am
11. September 2012 eine versicherungspflichtige Beschäftigung mit mehr als 15 Stunden wöchentlich (120 Stunden monatlich) aufgenommen und dieses Beschäftigungsverhältnis hatte die erforderliche Mindestdauer von sechs Wochen erreicht, denn es währte über den
12. Oktober 2012 hinaus an. Die Vermittlerin hatte auch bereits vor Beginn des Vermittlungsverhältnisses mit dem Beigeladenen ihr Gewerbe als private Arbeitsvermittlerin angemeldet; auch die Klägerin selbst erfüllte diese Voraussetzung. Der AVGS wurde von ihr der Beklagten auch vorgelegt. Unerheblich für den vorliegenden Fall ist der ersichtlich rechtswidrige „Hinweis“ im AVGS, dass kein Vermittlungsvertrag abgeschlossen werden müsse. Randnummer 72 Offen lassen kann der Senat ob die Klägerin auch die erforderliche Vermittlungstätigkeit tatsächlich entfaltete und insofern kausal für den Vermittlungserfolg wurde. Zweifel daran bestehen hier deshalb, weil die Klägerin im Auftrag des Arbeitgebers vorgegangen sein könnte. Dafür spricht, dass der Arbeitgeber im eigenen EDV-System der Klägerin als Kunde und nicht als Partner vermerkt war und offensichtlich der Arbeitgeber wiederholt die Einwerbung von Arbeitnehmern ausgelagert und wenige Dritte damit strukturell befasst hatte. Dies zeigt sich insbesondere am vom Arbeitgeber verwendeten Vordruck der Einstellungszusage, in welchem drei Firmen als Arbeitsvermittler (darunter die Vermittlerin) durch Ankreuzen als jeweiliger Arbeitsvermittler angegeben wurden. Auch die eigenen – insofern glaubhaften – Angaben der Klägerin, dass sie über mehrere Jahre exklusiv mit der Stellenausschreibung und Bewerbersichtung durch den Arbeitgeber befasst wurde, spricht dafür, dass ungeachtet des Fehlens eines schriftlichen Vertrages über dieses Verhältnis eine Aufgabenwahrnehmung zugunsten des Arbeitgebers bei angestrebter Vergütung über die Arbeitsverwaltung vorgelegen haben könnte. Dann erscheint fraglich, ob eine Arbeitsvermittlung im Sinne des § 45 SGB III vorlag. Die Mitnahme der Vermittlungsvergütung durch einen vom potentiellen Arbeitgeber eingeschalteten Arbeitsvermittler ist von den Regelungen der §§ 45, 83, 296, 297 SGB III und §§ 16, 17 SGB II nicht beabsichtigt. Randnummer 73 Der Anspruch scheitert jedenfalls daran, dass der Vermittlungserfolg nicht innerhalb der Geltungsdauer des AVGS eingetreten ist. Randnummer 74 Entgegen der Auffassung der Klägerin kann ein gegen die Beklagte gerichteter Zahlungsanspruch nur bestehen, wenn die Vermittlung innerhalb der Geltungsdauer des AVGS Erfolg hat (vgl BSG, Urteil vom 23.02.2011, B 11 AL 11/10 R, RdNr 18 ff; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.06.2015, L 25 AS 1835/14 , JURIS- RdNr 36 ). Dies gilt auch für die Rechtslage des § 45 SGB III in der seit
13. April 2012 geltenden und hier maßgeblichen Fassung. § 45 Abs 4 Satz 2 SGB III erlaubt der Arbeitsverwaltung ausdrücklich, den AVGS zeitlich zu befristen. Diese Regelung ergibt nur Sinn, wenn die ausdrücklich „erfolgsbezogen vergütete Arbeitsvermittlung“ (§ 45 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB III) den Vermittlungserfolg innerhalb der Geltungsdauer erreicht. Zudem wurde im Gegensatz zur Vorgängerregelung des § 421d SGB III keine bestimmte Geltungsdauer gesetzlich vorgegeben. Insofern wurde der Arbeitsagentur bzw dem Jobcenter ein Ermessen („kann“) eingeräumt, dass die Besonderheiten des konkreten Falls und damit auch die Aussicht, einen Vermittlungserfolg innerhalb der der Geltungsdauer zu erreichen, in den Blick zu nehmen hat. Ermessensfehler sind im Rechtsbehelfsverfahren gegen die Regelungen im AVGS zu klären. Geschieht dies nicht, wird der AVGS mit der ggf darin vorgesehenen zeitlichen Begrenzung bindend. Die Beteiligten des Dreiecksverhältnisses können und müssen sich dann darauf einstellen. Da der Honoraranspruch des Arbeitsvermittlers vom AVGS und dessen Regelungsumfang unmittelbar abhängt, können Ansprüche außerhalb dieses Regelungsumfangs nicht geltend gemacht werden. Randnummer 75 Weil der Arbeitsverwaltung ein Ermessen bzgl des Ob und des Umfangs der Geltungsdauer eingeräumt ist und damit auch eine sachgerechte Prognose im konkreten Einzelfall anzustellen ist, erscheint es zulässig, dass die Behörde, sofern sie sich für die Festlegung einer Geltungsfrist entscheidet, auch definiert, welche Ereignisse den Vermittlungserfolg im Sinne der Fristwahrung bestimmen. Weil die erste Rate an den Vermittler ohnehin nicht vor Ablauf von sechs Wochen tatsächlicher Beschäftigung fällig werden kann, also ein Vergütungsanspruch nur entstehen kann, wenn mindestens sechs Wochen Beschäftigung den für das Rechtsinstitut des AVGS insgesamt angestrebten Eingliederungserfolg belegen, erscheint es vertretbar, wenn die Behörde mit einer Fristbestimmung auch den zur Einhaltung der Frist maßgeblichen Erfolg ermessensgerecht definiert. Insofern ist es durchaus denkbar, dass die Behörde bei einer Fristsetzung beispielsweise bereits den Abschluss eines Arbeitsvertrages bei zeitnahem Beschäftigungsbeginn oder auch Einstellungszusagen qualifizierter Art als fristwahrenden Vermittlungserfolg ausreichen lässt. Randnummer 76 Unterbleibt eine solche nähere Vorgabe zur Qualität des Vermittlungserfolges kann jedoch als fristwahrender Vermittlungserfolg nur die Aufnahme der Beschäftigung angenommen werden. Vermittlungserfolg ist nach der gesetzlichen Vorgabe die Aufnahme der versicherungspflichtigen Beschäftigung. Dies hatte das BSG für die frühere Rechtslage als Regelfall angesehen, wonach der Beginn des Beschäftigungsverhältnisses für den Eintritt des Vermittlungserfolges entscheidend ist (BSG, Urteil vom 23.02.2011, B 11 AL 11/10 R, RdNr 21). Nichts anderes gilt unter der aktuellen Regelung, die wegen § 45 Abs 4 Satz 3 Nr 2 SGB III den AVGS ausdrücklich für erfolgsbezogene Vermittlung in versicherungspflichtige Beschäftigung zulässt ( LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.06.2015, L 25 AS 1835/14 , JURIS- RdNr 36 f). Das strikte Abstellen auf den Vermittlungserfolg kann im Einzelfall auch zu für den Arbeitsvermittler günstigen Ergebnissen führen, so etwa dann, wenn die Vermittlungstätigkeit des Maklers bereits vor der im Vermittlungsgutschein angegebenen Geltungsdauer beendet ist und – bei Vorliegen auch der sonstigen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vergütung – der Geltungszeitraum des Vermittlungsgutscheins mit dem Tag der Beschäftigungsaufnahme des Arbeitgebers übereinstimmt. Denn auch dann besteht der Vergütungsanspruch (BSG, Urteil vom 06.052008, B 7/7a AL 8/07 R, RdNr 17). Randnummer 77 Offenlassen kann der Senat, ob auch der durch einen Vermittlungsvertrag beauftragte Arbeitsvermittler mittels Drittwiderspruchs Ermessensfehler des AVGS etwa hinsichtlich der Vorgabe einer Geltungsfrist, deren Dauer und des Vermittlungserfolges, rügen kann, die sich auf das Entstehen seines Vergütungsanspruchs auswirken können. Im vorliegenden Fall wurde jedenfalls ein Widerspruch weder von der Klägerin noch vom Beigeladenen eingelegt, so dass der hier erteilte AVGS in seiner konkreten Ausgestaltung für alle Beteiligten bindend wurde. Randnummer 78 Der von der Beklagten ausgestellte AVGS enthielt eine Förderzusicherung für eine Maßnahme mit dem Ziel „Arbeitsvermittlung in eine versicherungspflichtige Beschäftigung“ für die Zeit vom
14. Mai 2012 bis
15. August
16. Der AVGS bestimmte weiter: „Die Vermittlungsvergütung wird unter Einhaltung der regionalen Beschränkungen und unter folgenden Voraussetzungen an den Träger (private Arbeitsvermittlung) gezahlt: Vermittlung in eine versicherungspflichtige Beschäftigung bzw. in eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum innerhalb der Gültigkeitsdauer des Aktivierungs- und Vermittlungsgutscheins …“ Anhaltspunkte für eine Regelung, die die Zulässigkeit eines vom Beginn der Beschäftigung abweichenden Vermittlungserfolgs eingeräumt hätte, bestehen angesichts der Wortwahl im AVGS nicht. Obwohl die Vorgeschichte hier bei ermessensgerechter Entscheidung wegen der Erforderlichkeit der Bildungsmaßnahme und einer bereits früher erteilten Einstellungszusage es nahegelegt haben dürfte, auf die Verfügung einer Geltungsdauer zu verzichten, diese zumindest großzügiger zu bemessen oder eine Einstellungszusage bei einer Frist von nur drei Monaten ausreichen zu lassen, finden sich im AVGS keinerlei Hinweise auf eine derartige Ausgestaltung. Als Vermittlungserfolg bezeichnet der AVGS selbst die Vermittlung in eine versicherungspflichtige Beschäftigung und gibt dies auch als Voraussetzung für die Vergütung an. Vermittlungserfolg musste danach im vorliegenden Fall die Aufnahme der versicherungspflichtigen Beschäftigung sein. Dieser musste daher, um Leistungen aus dem AVGS geltend machen zu können, innerhalb des Gültigkeitszeitraums eintreten. Randnummer 79 Innerhalb der Geltungsdauer des AVGS, also bis zum Ablauf des
17. August 2012, ließ sich der Vermittlungserfolg einer Beschäftigungsaufnahme nicht verzeichnen. Die Beschäftigung wurde erst am 07.09.2012 aufgenommen. Auch der Arbeitsvertrag war nach Ablauf der Geltungsdauer des AVGS geschlossen worden. Die Einstellungszusage vom
18. Juni 2012 reichte hier aus den genannten Gründen als Vermittlungserfolg nicht aus. Randnummer 80 Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf die Entscheidung des BSG vom
19. Februar 2011, B 11 AL 11/10 R, nach der sich der Vermittler grundsätzlich auf den im Vermittlungsgutschein ausgewiesenen Geltungszeitraum verlassen dürfe und es daher im Einzelfall auch nicht ausgeschlossen sein dürfte, entsprechend den dortigen Angaben auf den Zeitpunkt des Arbeitsvertrags oder einer Einstellungszusage abzustellen (BSG ebd RdNr 21). Denn entscheidend für eine entsprechende Erweiterung eines Vermittlungserfolges war, dass der AVGS in seinen „dortigen Angaben“ eine Einstellungszusage (oder einen Arbeitsvertrag) ausdrücklich ausreichen ließ, wie das im vom BSG entschiedenen Fall zu verzeichnen war (RdNr 3). Das ist hier aber nicht der Fall. Unerheblich für den sozialrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte ist, was der Vermittlungsvertrag als Vermittlungserfolg bestimmt hat. Randnummer 81 Ob dem Beigeladenen nach dem zeitlichen Ablauf des AVGS ein Anspruch auf Erteilung eines weiteren AVGS zugestanden hätte, war vom Senat nicht zu prüfen. Bei dem AVGS handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der sich vorliegend mit Ablauf des
20. August 2012 durch Zeitablauf gemäß § 39 Abs 2 SGB X erledigt hatte. Randnummer 82 Da kein Vergütungsanspruch besteht, stehen der Klägerin auch keine Zinsen zu. Randnummer 83 Die Anfechtungsklage ist auch hinsichtlich der Frage unbegründet, ob man für den Ablehnungsbescheid gegenüber dem Vermittler eine Ermächtigung des Jobcenters zum Erlass eines Verwaltungsaktes annimmt. Nach Auffassung des Senats war die Beklagte berechtigt, über den Zahlungsanspruch der Klägerin durch Verwaltungsakt zu befinden. Randnummer 84 Der ausdrückliche Gesetzesvorbehalt des § 31 SGB I, der gemäß § 37 S 1 und 2 SGB I auch für die Bereiche des SGB II und des SGB III verbindlich ist, gilt nicht nur für den Inhalt der durch Verwaltungsakt getroffenen Regelung, sondern auch für die Befugnis zur einseitigen Regelung selbst (BSG, Urteil vom 31.01.2012, B 2 U 12/11 R, RdNr 21; BSG, Urteil vom 12.02.1980, 7 RAr 26/79, BSGE 49, 291-296 JURIS-RdNr 13 unter Hinweis auf die insofern ständige Rspr von BSG und BVerwG mwN; Mutschler in Kasseler Kommentar, 86.

, § 31 SGB X, RdNr 6). Denn mittels eines Verwaltungsaktes regelt die Behörde nicht nur einseitig die betroffenen Rechtsbeziehungen. Vielmehr dient das Handeln durch Verwaltungsakt dazu, eine Bindungswirkung bzw Bestandskraft auszulösen (BSG, Urteil vom 12.02.1980, 7 RAr 26/79, BSGE 49, 291-296 JURIS-RdNr 13; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs: Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 35 VwVfG, RdNr 25). Die potentielle Bestandskraft (und ggf auch die potentielle Vollstreckbarkeit) eines Verwaltungsakts nötigt dem Betroffenen die Anfechtungslast auf, so dass schon die Verwendung der Handlungsform als solche in dessen Rechte eingreift (Stelkens ebd). Fehlt die Ermächtigung zur Verwendung der Handlungsform Verwaltungsakt (sog. „VA-Befugnis“), ist die Behörde auf die Verwendung konsensualer Handlungsformen oder die Erhebung einer Leistungsklage verwiesen (Stelkens ebd). Randnummer 85 Mit dem angefochtenen Bescheid lehnt die Beklagte nicht nur materiell-rechtlich den Auszahlungsanspruch auf das Vermittlungshonorar ab, sondern nimmt für sich das Recht in Anspruch, gegen die Klägerin auf dem Wege des Verwaltungsakts vorgehen zu dürfen. Dazu war sie aus Sicht des Senats befugt (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.06.2015, L 25 AS 1835/14 , JURIS- RdNr 34 ; aA Bieback in Gagel: SGB II/SGB III, 58.

§ 45SGB III n

F RdNr 365: eines VA bedürfe es nicht, so wohl auch Hassel in Brand: SGB III,

1. Aufl, § 45 RdNr 24). Randnummer 86 § 31 SGB X gibt eine Legaldefinition des Begriffs Verwaltungsakt, enthält selbst aber keine Ermächtigung zum Erlass eines solchen. Die Befugnisse der Behörden zum Erlass von Verwaltungsakten müssen sich aus den für das jeweilige Sachgebiet einschlägigen Gesetzen ergeben, sei es ausdrücklich oder dem Sinn und Zweck nach (BSG, Urteil vom 28.08.1997, 8 RKn 2/97, JURIS-RdNr 23 mwN; Engelmann in von Wulffen/Schütze: SGB X,
2. Auflage 2014, § 31 Rn 5). Allein die von einer Behörde in Anspruch genommene „besondere Sachkunde“ berechtigt nicht zur Regelung durch Verwaltungsakt (BSG, Urteil vom 28.08.1997, 8 RKn 2/97, JURIS-RdNr 28; Engelmann aaO RdNr 7). Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, wonach die Beklagte berechtigt wäre, positiv oder negativ über den Auszahlungsanspruch des Vermittlers durch Verwaltungsakt zu entscheiden, existiert nicht. § 44b Abs 1 Satz 3 SGB II enthält eine solche Befugnis nicht. Randnummer 87 Eine solche Befugnis lässt sich jedoch nach Sinn und Zweck der für den Auszahlungsanspruch maßgeblichen Regelungen erschließen. Dabei geht der Senat davon aus, dass zwischen Beklagter und Klägerin ein Über-/Unterordnungsverhältnis besteht (zu diesem Kriterium: BSG, Urteil vom 28.08.1997, 8 RKn 2/97, JURIS-RdNr 23 mwN zur früheren BSG-Rspr, Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leither: SGG,
3. Aufl, Anhang § 54 SGG RdNr 4, wonach in der Regel ein Subordinationsverhältnis zum Erlass eine Verwaltungsaktes befugt). Randnummer 88 Das BSG geht zur früheren Rechtslage des § 421g SGB III aF, ohne dies allerdings näher zu begründen, davon aus, dass dem Jobcenter die Befugnis zustehe, über die Zahlung aus dem Vermittlungsgutschein durch Verwaltungsakt zu entscheiden (BSG, Urteil vom
4. April 2006, B 7a AL 56/05 R, RdNr. 10; Urteil vom
5. Mai 2008, B 7/7a AL 8/07 R, RdNr. 9; Urteil vom 23.02.2011, B 11 AL 10/10 R, Urteil vom 23.02.2011, B 11 AL 11/10 R; Urteil vom 16.02.2012, B 4 AS 77/11 R). Die Überlegungen des BSG zum Charakter des Anspruchs des Vermittlers gegen die Arbeitsverwaltung lassen indes Rückschlüsse auf ein Subordinations- oder aber Gleichordnungsverhältnis nicht zu. Randnummer 89 Zwar hat das BSG die Konstruktionen eines öffentlich-rechtlichen Freistellungsanspruchs des Arbeitnehmers gegenüber der Beklagten, den der Arbeitnehmer an den Vermittlungsmakler mit der Rechtsfolge abtritt, sowie eines (privat- oder öffentlich-rechtlichen) vertraglichen (kumulativen) Schuldbeitritts bzw einer ersetzenden (privativen) Schuldübernahme abgelehnt (BSG, Urteil vom 06.04.2006, B 7a AL 56/05, RdNr 15). Es hat jedoch letztlich die dogmatische Einordnung dahingestellt sein lassen (BSG ebd RdNr 16, ausdrücklich: öffentlich-rechtliche gesetzliche Erfüllungsübernahme (Rixen) und Rechtsinstitut sui generis, unerörtert: öffentlich-rechtlicher Schuldbeitritt kraft Gesetzes – SG Berlin, Beschluss 11.04.2005, S 77 AL 5946/03, JURIS-RdNr 93; so auch Bieback in Gagel: SGB II/SGB III, 58.

§ 45SGB III n

F RdNr. 366). Dies gilt auch hinsichtlich der Auffassung des BSG, der Vermittlungsgutschein stelle keine Zusicherung dar (BSG, Urteile vom 06.04.2006, B 7a AL 56/05, RdNr 16, vom 11.03.2014, B 11 AL 19/12 R, RdNr 18), sondern regele gegenüber dem Arbeitssuchenden verbindlich, dass dieser die Fördervoraussetzungen erfülle und von seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber einem Vermittler freizustellen sei (BSG, Urteil vom 11.03.2014, B 11 AL 19/12 R, RdNr 17). Für den Anspruch des Vermittlers bedürfe es nicht nur einer Zusicherung, sondern einer entsprechenden Rechtsgrundlage (BSG, Urteil vom 06.04.2006, B 7a AL 56/05, RdNr 16). Aus der Art des Anspruchs des Vermittlers gegen die Arbeitsverwaltung selbst lässt sich angesichts dieser Rechtsprechung für ein Gleichordnungsverhältnis oder ein Subordinationsverhältnis nichts gewinnen. Randnummer 90 Als gesichert kann nach der ständigen Rechtsprechung des BSG zudem gelten, dass der Vergütungsanspruch des Vermittlers streng akzessorisch zum Regelungsgehalt des AVGS ist (zur früheren Rechtslage: BSG, Urteil vom 11.03.2014, B 11 AL 19/12 R, RdNr 14, 17 mwN). Dieser ist selbst Verwaltungsakt (BSG ebd RdNr 17 ff). Daran hat sich durch die Neuregelung nichts geändert, vielmehr wurde die Akzessorietät durch die Normenkette §§ 45 Abs 6 S 2, 83 Abs 2 SGB III verstärkt. Nunmehr ist die Vorlage des AVGS (anders als noch in § 421g SGB III) ausdrücklich vorgeschrieben (§ 45 Abs 4 S 5 SGB III), weshalb auch der Erlass eines AVGS Voraussetzung für einen Zahlungsanspruch des Vermittlers gegen die Behörde ist (BSG ebd RdNr 14). Auch sind die Voraussetzungen für die Erteilung des AVGS im Abrechnungsverfahren zwischen Vermittler und Behörde nicht mehr zu überprüfen und kann sich der Vermittler auf die im Gutschein angegebene Geltungsdauer verlassen (BSG ebd RdNr 16), denn der Vermittlungsgutschein stellt im Verhältnis zwischen Behörde und Arbeitssuchenden einen Verwaltungsakt dar (BSG ebd RdNr 17 ff). Dies wird durch die (vom BSG für seine Bewertung als Verwaltungsakt ausdrücklich in Bezug genommene) Neuregelung noch bestätigt, weil nach § 45 Abs 4 Satz 1 durch den AVGS das Vorliegen der Voraussetzungen für die Förderung bescheinigt wird. Randnummer 91 Die gesetzliche Neuregelung des § 45 SGB III stellt ausweislich der Ausschuss-Begründung das Verhältnis zwischen zu vermittelnden Arbeitsuchenden, privaten Arbeitsvermittlern und der Agentur für Arbeit und ihre Zusammenarbeit auf eine neue Grundlage (BT-Drs 17/6277 S 93). Das Zulassungserfordernis galt für Arbeitsvermittler bis

1. Dezember 2012 noch nicht (§ 443 Abs 3 SGB III). Der Arbeitsvermittler ist jedoch nunmehr ausdrücklich als Maßnahmeträger i S d § 21 SGB III angesprochen. Auch dieser Aspekt steht nach Ansicht des Senats einem Subordinationsverhältnis zwischen Arbeitsverwaltung und privatem Arbeitsvermittler nicht entgegen. Randnummer 92 Das hier anzutreffende Dreiecksverhältnis zwischen Sozialleistungsträger, Leistungsberechtigtem und Vermittler lässt für das Verhältnis Sozialleistungsträger und Vermittler sicherlich an das Verhältnis von Sozialleistungsträger und Leistungserbringer denken (Rademacker in Hauck/Noftz: SGB III, § 45 SGB III, RdNr 185), das im gesetzlichen Regelfall auf Gleichordnungsebene ausgestaltet ist. Dies gilt für das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung und der Grundsicherung des SGB XII, aber auch für einige Bereiche der Arbeitsförderung nach dem SGB II und SGB III. Auch wenn im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung die Entscheidung über die Zulassung eines Leistungserbringers durch Verwaltungsakt ergeht und die Krankenkasse etwa gegenüber Krankenhäusern oder Transportunternehmen ein Prüfrecht über die Rechtmäßigkeit der Vergütungsforderung hat, besteht für die Leistungserbringung selbst ein Gleichordnungsverhältnis (BSG, Urteil vom 22.11.2012, B 3 KR 10/11 R, RdNr 11; Urteil vom 13.12.2011, B 1 KR 9/11 R, RdNr 8). Dies gilt auch ungeachtet der Möglichkeiten der Krankenkassen durch Verwaltungsakt gegenüber dem Leistungsberechtigten auch den Leistungserbringer bindende Vorgaben zu machen, etwa bei Reha-Leistungen Art der Rehabilitation und sogar den Träger im Rahmen ihres Auswahlermessens vorzugeben oder die Transportkosten zu begrenzen (BSG, Urteil vom 07.05.2013, B 1 KR 12/12 R; Urteil vom 13.12.2011, B 1 KR 9/11 R, RdNr 37). Im Grundsicherungsrecht der Sozialhilfe sind Entscheidungen zur Leistungserbringung wegen des bestehenden Gleichordnungsverhältnisses nicht durch Verwaltungsakt möglich (BSG, Urteil vom 18.11.2014, B 8 SO 23/13 R, RdNR 12). Bislang wurde im Arbeitsförderungsrecht für die Maßnahmeträger auch ein Gleichordnungsverhältnis angenommen (BSG, Urteil vom 12.05.1998, B 11 SF 1/97 R). Im Grundsicherungsrecht des SGB II werden die Maßnahmeträger selbst bei ihrer Einstufung als Verwaltungshelfer im Rahmen von Maßnahmen gegen Mehraufwandsentschädigung (sog 1-EURO-Job) wegen § 17 Abs 2 SGB III im Gleichordnungsverhältnis gesehen, obwohl in diesen Fällen selbst das Verhältnis des Leistungsberechtigten zum Maßnahmeträger öffentlich-rechtlich ist (BSG, Urteil vom 27.08.2011, B 4 AS 1/10 R, RdNr 17). Randnummer 93 Im Bereich der Arbeitsvermittlung über einen AVGS ist indes zu konstatieren, dass der Gesetzgeber die Modalitäten des Vergütungsanspruchs bis ins Detail durchnormiert hat und im Interesse eines sehr strikten „Verbraucherschutzes“ der Arbeitsuchenden sämtliche Risiken dem Arbeitsvermittler aufbürdet (s o). Dies wird durch die Vorgaben der Honorarhöhe und deren gestaffelte Realisierungsmöglichkeiten durch die Fälligkeitsregelungen und deren Absicherung durch die Stundungsregelung deutlich. Dadurch schlägt nach Auffassung des Senats das Subordinationsverhältnis zwischen Arbeitsverwaltung und Arbeitssuchendem auch gegenüber dem Vermittler durch, der auch angesichts des eigenen Zahlungsanspruchs gegenüber der Arbeitsverwaltung an die Stelle des Arbeitssuchenden tritt. Randnummer 94 Dies ergibt sich daraus, dass mit der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Zahlungsanspruches des Vermittlers das Jobcenter gegenüber dem Arbeitssuchenden zugleich dessen Anspruch befriedigt, der daraus resultiert, dass der Arbeitssuchende einen (privaten) Vermittler in Anspruch nimmt. Aufgrund der vom Gesetz gewählten Konstruktion wird lediglich das Risiko, dass die Voraussetzungen für die Zahlung aus dem Vermittlungsgutschein nicht vorliegen, nicht dem Arbeitssuchenden aufgebürdet, sondern auf den Vermittler verlagert. Dies wird daran deutlich, dass nach §§ 45 Abs 6 Satz 2, 83 Abs 2 SGB III grundsätzlich ein Anspruch des Arbeitssuchenden auf Zahlung des Vergütungshonorars bei Fälligkeit besteht, der durch Erfüllung an den Vermittler befriedigt werden kann (ausdrücklich so zur früheren Rechtslage § 421g Abs 2 Satz 4 SGB III aF: „Die Leistung wird unmittelbar an den Vermittler gezahlt.“). Wie ausgeführt, kann der Arbeitsvermittler lediglich aus rechtsstaatlichen Gründen die Erfüllung dieses Anspruchs des Arbeitssuchenden unmittelbar an sich geltend machen. Eine solche Regelung wäre überflüssig, wenn der sozialrechtliche Zahlungsanspruch ein originärer Anspruch des Vermittlers gegenüber dem Jobcenter wäre. Tritt jedoch der Vermittler somit nur an die Stelle des Zahlung an sich aus dem AVGS anspruchsberechtigten Arbeitsuchenden, bleibt damit das Über-Unterordnungs-Verhältnis von Jobcenter gegenüber dem Arbeitsuchenden auch im Verhältnis zwischen dem Jobcenter und dem Vermittler erhalten (vgl Urteil des Senats vom 27.01.2016, L 32 AS 3123/13 zur Rechtslage des § 421g SGB III aF). Randnummer 95 Dies wird durch die Gesetzesbegründung (BT-Drs 14/8546, S. 10) bestätigt. Es heißt dort u. a.: Randnummer 96 „Durch das Job-Aktiv-Gesetz sind die Voraussetzungen für eine modernisierte und passgenaue Vermittlung geschaffen worden. […] Gleichzeitig sind die Möglichkeiten, Dritte mit der Vermittlung von Arbeitslosen zu beauftragen, erweitert worden. Damit ist es für das Arbeitsamt möglich, die im Einzelfall angemessene und geeignete Form der Vermittlung zu wählen. Einem Teil der Arbeitslosen ist allerdings auch daran gelegen, im Rahmen ihrer Eigenbemühungen selbst die Dienste privater Anbieter in Anspruch zu nehmen. Für arbeitslose Leistungsbezieher wird die Möglichkeit eröffnet, auf Kosten des Arbeitsamtes einen Vermittler zu beauftragen. […] Deshalb wird auch ihnen der Anspruch auf Erteilung eines Vermittlungsgutscheines eingeräumt. […] Die Ausstellung eines Vermittlungsgutscheines lässt die Verpflichtung des Arbeitsamtes zur Vermittlung des Arbeitslosen unberührt. Das Arbeitsamt muss sich weiterhin um die Vermittlung und Eingliederung des Betroffenen bemühen; Vereinbarungen zwischen dem Arbeitsvermittler und dem Arbeitslosen, wonach der Arbeitslose der Arbeitsverwaltung nicht mehr zur Verfügung steht, wären wegen Verstoßes gegen SGB III unwirksam (§ 297 SGB III). Arbeitsamt und private Vermittler stehen damit im Wettbewerb. …“ Randnummer 97 Zwar lässt sich für das Grundsicherungsrecht des SGB II vertreten, dass sich für den Anspruch des Vermittlers gegenüber dem Jobcenter eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage aus § 17 Abs 2 SGB II ableiten lasse. Nach dieser Vorschrift gilt: Wird die Leistung von einem Dritten erbracht und sind im SGB III keine Anforderungen geregelt, denen die Leistung entsprechen muss, sind die Träger der Leistungen nach diesem Buch zur Vergütung für die Leistung nur verpflichtet, wenn mit dem Dritten oder seinem Verband eine Vereinbarung über
2. Inhalt, Umfang und Qualität der Leistungen,
3. die Vergütung, die sich aus Pauschalen und Beträgen für einzelne Leistungsbereiche zusammensetzen kann und
4. die Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungen besteht. Die Vereinbarungen müssen den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit entsprechen. Randnummer 98 Diese Vorschrift scheint mit der Formulierung der grundsätzlichen Notwendigkeit einer Vereinbarung, sofern das SGB III nur ungenaue und zu wenige Regelungen enthält, davon auszugehen, dass die Leistungserbringer und das Jobcenter nach Auffassung des Gesetzgebers gleichgeordnet sind. Jedoch hat die bereits vor April 2012 geltende Regelung die bisherige grundsicherungsrechtliche Rechtsprechung zur Vermittlungsvergütung das BSG nicht veranlasst, Rückschlüsse auf ein Gleichordnungsverhältnis oder ein Fehlen der VA-Befugnis zu ziehen (BSG, Urteil vom 16.02.2012, B 4 AS 77/11 R). Angesichts der detaillierten Ausgestaltung des AVGS und der Beziehungen zwischen Arbeitssuchendem und Vermittler in §§ 296 f SGB III bedarf es jedoch keiner Vereinbarung nach § 17 Abs 2 SGB II, denn hinsichtlich der Erfüllung dieses öffentlich-rechtlichen Zahlungsanspruches besteht zwischen den Beteiligten keinerlei Gestaltungsspielraum, so dass diese Vorschrift im Rahmen des AVGS keinen Anwendungsbereich hat und sich das Über-Unterordnungsverhältnis unmittelbar aus der vom Gesetz gewählten Konstruktion ergibt. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten, der grundsätzlich dem Erlass eines Verwaltungsaktes entgegenstünde, existiert nicht. Randnummer 99 Ergibt sich ein Subordinationsverhältnis zwischen Arbeitsverwaltung und Arbeitsvermittler aus der detaillierten gesetzlichen Ausgestaltung des Vergütungsanspruchs und der strengen Akzessorietät an den AVGS treten die Indizien, die für ein Gleichordnungsverhältnis sprechen könnten, dahinter zurück. Dazu zählen die Argumente, dass der Vergütungsanspruch unmittelbar auch vom privaten Vermittlungsvertrag abhängt, dass das Wahlrecht des Arbeitssuchenden durch (§ 45 Abs 4 Satz 3 SGB III) gestärkt wird, dass über die Vorgaben des AVGS als Grenzen des Leistungsanspruchs Pflichten des Arbeitsvermittlers durch die Arbeitsverwaltung nicht begründet werden können und dass die Materialien Arbeitsverwaltung und Vermittler als „Partner“ (BT-Drs 17/6277 S 93) und sogar als „Wettbewerber“ (BT-Drs 14/8546, S.4, 6 und 10) ansprechen. Insbesondere das durch § 45 Abs 4 Satz 2 SGB III geregelte Ermessen der Arbeitsverwaltung die Geltung des AVGS zu befristen und die Vermittlungstätigkeit regional einzuschränken, verdeutlichen aus Sicht des Senats, dass nach dem gesetzlichen Konzept für die Arbeitsverwaltung auch gegenüber dem Arbeitsvermittler ein Subordinationsverhältnis besteht, das die Behörde zum Erlass eines Verwaltungsaktes auch zur Ablehnung eines Vergütungsanspruchs befugt. Randnummer 100 Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Der Vermittler ist kein Leistungsempfänger iS des § 183 SGG. Bei der Vergütung aus dem Vermittlungsgutschein handelt es sich um eine Vergütung aus wirtschaftlicher Betätigung (BSG Urteile vom 06.04.2006, B 7a AL 56/05 R, und vom 16.02.2012 B 4 AS 77/11 R RdNr 30). Eines besonderen sozialen Schutzes des Vermittlers im Rahmen des sozialgerichtlichen Kostenrechts (BSG ebd) bedarf es daher nicht. Die Klägerin hat erfolglos das Rechtsmittel der Berufung eingelegt (§ 154 Abs 2 VwGO). Randnummer 101 Die Revision wird zugelassen, weil die Sache im Hinblick auf die Fragen eines unmittelbaren Anspruchs des privaten Arbeitsvermittlers sowie einer Ermächtigung der Behörden, durch Verwaltungsakt zu handeln, grundsätzliche Bedeutung hat. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001260801