Umsatzsteuerpflichtige Nutzungsüberlassung von Sportanlagen einer Schule an Dritte - Sachgerechte Aufteilung der Vorsteuer bei im Laufe eines Tages wechselnden Nutzungen Orientierungssatz 1. Bei der Überlassung von Sportanlagen (hier: eines Sportplatzes und einer Sporthalle) kann es sich um Leistungen handeln, die nicht nach § 4 Nr. 12 UStG steuerfrei, sondern steuerpflichtig sind (vgl. Rechtsprechung) (Rn.57) . 2. Werden die Vorsteuerbeträgen zugrunde liegenden Eingangsleistungen, insbesondere die Werklieferung der Sportanlagen, sowohl für einen vorsteuerschädlichen Schulbetrieb als auch für die vorsteuergünstige Nutzungsüberlassung an Dritte verwendet, ist die Vorsteuer nach § 15 Abs. 4 UStG aufzuteilen. Der Umfang der zeitlichen Nutzung der Sportanlagen für schulische Zwecke einerseits und für Vermietungszwecke andererseits kann einen sachgerechten Aufteilungsmaßstab darstellen. In die Aufteilung gehen nur die tatsächlichen Nutzungszeiten, jedoch nicht die Leerstandszeiten ein (vgl. Rechtsprechung und Literatur) (Rn.60) (Rn.61) (Rn.62) (Rn.65) . 3. Fehlte es im Besteuerungszeitraum noch an einer Verwendung der Sportanlagen, kommt es insoweit auf die voraussichtlichen Aufteilungsverhältnisse an. Erforderlich ist eine Verwendungsprognose, wobei die tatsächliche Verwendung als Indiz für die beabsichtigte Verwendung in Betracht kommt (vgl. Literatur) (Rn.70) . 4. Revision eingelegt (Az. des BFH: V R 23/16) Verfahrensgang nachgehend BFH, 26. April 2018, V R 23/16, Urteil Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die bis zum 14.08.2014 entstandenen Kosten des Verfahrens werden der Klägerin zu 24 % und dem Beklagten zu 76 % auferlegt. Die danach entstandenen Kosten werden der Klägerin auferlegt. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren war notwendig. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der der Klägerin zu erstattenden außergerichtlichen Kosten abwenden, wenn diese nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Beteiligten streiten darum, ob der Klägerin ein weiterer Vorsteueranspruch aus Baukosten für einen Sportplatz und eine Sporthalle zusteht. Randnummer 2 Die Klägerin wurde 19xx gegründet. Nach ihrem Gesellschaftsvertrag verfolgt sie die Förderung von Bildung und Erziehung durch den Betrieb einer ... Schule. Sie ermittelt ihren Gewinn nach einem abweichenden Wirtschaftsjahr zum 31.07. Randnummer 3 Von den Schülern (bzw. ihren Eltern) erhebt die Klägerin Schulgebühren und Aufnahmegebühren, die sich beispielsweise in 2007 auf ca. 5,1 Million € bzw. 535.800 € beliefen. Randnummer 4 Die Gebäude, in denen die Klägerin den Schulbetrieb abwickelte, hatte sie zunächst angemietet. Nach Abschluss der notariellen Verträge im Dezember 2005 erwarb die Klägerin die entsprechenden Grundstücke im Wirtschaftsjahr 2005/2006. Auf diesen Grundstücken wurde etwa 2005/2006 planungsrechtlich unter Hinweis auf eine Konzeption der Klägerin der Betrieb von Sportanlagen auch für außerschulische Sport- und Spielzwecke ermöglicht (vgl. die Anlage K3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 15.02.2016, Bl. 216 - 220 Gerichtsakte -GA- II). Am 18.12.2006 (vgl. Bl. 241 GA II) und 19.12.2006 erteilte der Landkreis B… der Klägerin Genehmigungen zum Bau eines Sportplatzes und einer Dreifeldsporthalle mit Mehrzwecknutzung. Auf Seite 6 der Baugenehmigung für die Halle heißt es: „Für die ... Schule A… in C… soll eine Dreifachsporthalle errichtet werden, wobei die schulische Nutzung etwa bis 15 Uhr erfolgen soll. Danach ist eine gewerbliche und außerschulische Nutzung bis gegen 22 Uhr vorgesehen.“ Der Klägerin wurde die Auflage erteilt, die Nutzung werktags auf die Zeit von 06.00 Uhr bis 21.30 Uhr und sonn- und feiertags auf die Zeit von 07:00 Uhr bis 21.30 Uhr zu begrenzen (Seite 16). Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt das Gericht auf die Kopie der Baugenehmigung (Bl. 81 - 99 Umsatzsteuersonderprüfungsakte -UStSoprA- I) Bezug. In der Folge begann die Klägerin im Kalenderjahr 2006 mit der Errichtung eines Sport-Campus bestehend aus einem Sportplatz, der Ende 2007 im umsatzsteuerlichen Sinne fertiggestellt und ab Anfang 2008 im umsatzsteuerlichen Sinne verwendet wurde (tatsächliche Verständigung in der mündlichen Verhandlung), und einer Dreifeldsporthalle, die am 01.04.2008 in Betrieb genommen wurde. Randnummer 5 Im Zusammenhang mit der Errichtung der streitbefangenen Anlagen und der (nicht mehr streitbefangenen) Mensa entstanden der Klägerin Vorsteuerbeträge in Höhe von 87.119,48 € in 2006, 746.942,95 € in 2007 und 322.400,76 € in 2008, die in ihrer Verteilung auf die unterschiedlichen Bauteile dem Grunde nach der Aufstellung in der Einspruchsentscheidung (Seite 2, Bl. 83 GA I) entnommen werden können. Für 2006 ist der Beklagte dabei allerdings zu Unrecht von einem Steuersatz von 19 % ausgegangen, so dass nur Vorsteuer in Höhe von 29.519,56 € für den Sportplatz und in Höhe von 57.599,92 € für die Halle entstanden sind. Randnummer 6 Nach den vorliegenden Unterlagen verwendete die Klägerin für die Überlassung der Sporthalle jedenfalls in 2009 ein einheitliches Vertragsmuster, das mit „Nutzungsvereinbarung“ überschrieben war und u.a. folgende Regelungen enthielt: Randnummer 7 „01. Nutzungsgegenstand Auf dem Grundstück der Vermieter … vereinbaren die Parteien die Nutzung der Sporthalle nebst Sanitäreinrichtungen, Garderoben gemäß den in der beigefügten Anlage farblich gekennzeichneten Flächen durch den Mieter. Randnummer 8 02. Nutzungsdauer Die Nutzungsvereinbarung beginnt am … und endet am … Randnummer 9 Während dieses Zeitraums kann der Mieter die in Ziffer 01. genannten Flächen an folgenden Wochentagen zu folgenden Zeiten nutzen: Randnummer 10 … Randnummer 11 Ein Nutzungsrecht besteht nicht an gesetzlichen Feiertagen und in den Schulferien der Vermieter, die von den gesetzlichen Ferienzeiten im Land Brandenburg abweichen können. Randnummer 12 03. Nutzungsentgelt Die Nutzungsgebühr beträgt … … zzgl. 7 % Mehrwertsteuer … Randnummer 13 … Randnummer 14 05. Toiletten / Duschen Die Toiletten und Duschen, die sich in den gemieteten Garderoben befinden, können genutzt werden. … Die Anlagen sind wie vorgefunden in einem sauberen Zustand zu hinterlassen. Bei überdurchschnittlichen Verunreinigungen wird der Vermieter etwaig entstandene Kosten auf die Mieter umlegen. Randnummer 15 06. Ausstattung Die Nutzung der gemieteten Flächen wird ohne Ausstattung von Sportgeräten vorgenommen. Randnummer 16 … Randnummer 17 17. Vorrang des Schulbetriebs der Vermieter Der Schulbetrieb der Vermieter ist durch den Mieter zu beachten. Der Vermieter hat das Recht, an in Ziffer 02. genannten Tagen während der Vertragslaufzeit die Mietflächen selbst zu nutzen, wenn schulische Veranstaltungen dies erfordern. Die Selbstnutzung ist dem Mieter zwei Wochen vor dem maßgeblichen Tag anzuzeigen. Das Nutzungsentgelt wird für diesen Tag anteilig gekürzt. Randnummer 18 18. Sonstiges … Das Hausrecht obliegt auch bei Nutzung durch den Mieter weiterhin der Vermieter.“ Randnummer 19 Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt das Gericht auf das in der UStSoPrA II (Fach „Sporthalle“) abgelegte Vertragsmuster Bezug. Randnummer 20 Für die Vermietung des Sportplatzes verwendete die Klägerin jedenfalls vom 01.10.2009 bis 07.03.2011 ein Vertragsmuster, das u.a. die folgenden Regelungen enthielt: „01. Nutzungsgegenstand Auf dem Grundstück der Vermieter … vereinbaren die Parteien die Nutzung des Sportplatzes nebst Sanitäreinrichtungen, Garderoben gemäß den in der beigefügten Anlage farblich gekennzeichneten Flächen durch den Mieter. Randnummer 21 02. Nutzungsdauer Die Nutzungsvereinbarung beginnt am … und endet am … Randnummer 22 Während dieses Zeitraums kann der Mieter die in Ziffer 01. genannten Flächen an folgenden Wochentagen zu folgenden Zeiten nutzen: Randnummer 23 … Randnummer 24 Ein Nutzungsrecht besteht nicht an gesetzlichen Feiertagen und in den Schulferien der Vermieter, die von den gesetzlichen Ferienzeiten im Land Brandenburg abweichen können. Randnummer 25 … Randnummer 26 18. Vorrang des Schulbetriebs der Vermieter Der Schulbetrieb der Vermieter ist durch den Mieter zu beachten. Der Vermieter hat das Recht, an in Ziffer 02. genannten Tagen während der Vertragslaufzeit die Mietflächen selbst zu nutzen, wenn schulische Veranstaltungen dies erfordern. Die Selbstnutzung ist dem Mieter zwei Wochen vor dem maßgeblichen Tag anzuzeigen. Das Nutzungsentgelt wird für diesen Tag anteilig gekürzt. Randnummer 27 19. Sonstiges … Das Hausrecht obliegt auch bei Nutzung durch den Mieter weiterhin der Vermieter.“ Randnummer 28 Die Beschreibung des Nutzungsgegenstandes wurde im Zeitraum vom 01.10.2009 bis 07.03.2011 gelegentlich variiert (z.B. Einschränkung auf die Laufbahn oder keine Erwähnung der Sanitäreinrichtungen und Garderoben). Randnummer 29 Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt das Gericht auf die in den Betriebsprüfungsakten (Bl. 1004 Band V bis Bl. 1161 Band VI) abgelegten und von der Klägerin mit Schriftsatz vom 29.03.2016 (Bl. 268 – 278 GA II) übersandten Vertragskopien Bezug. Randnummer 30 Am 30.08.2007 und 23.03.2009 reichte die Klägerin Umsatzsteuererklärungen 2006 und 2007 beim Beklagten ein, in denen keine Vorsteuer aus Baumaßnahmen berücksichtigt worden war. Diese Anmeldungen wirkten als Umsatzsteuerfestsetzungen. Am 30.03.2010 reichte sie berichtigte Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 2006 und 2007 ein, in denen nunmehr Vorsteuer aus den Baukosten für den Sportplatz und die Sporthalle enthalten waren. Auf dieser Grundlage war auch die gleichzeitig eingereichte Umsatzsteuererklärung 2008 erstellt worden. Dabei ging die Klägerin davon aus, dass die Sporthalle und der Sportplatz täglich von 08:00 bis 22:00 Uhr genutzt werden könnten, wobei die Schule lediglich in der Zeit von Montag bis Freitag von 08:00 bis 15:00 Uhr außerhalb der Ferien und der Feiertage die Anlagen nutzen würde. In der übrigen Zeit würden die Anlagen durch Vermietung an Dritte genutzt. Dies entspreche einem Jahresgesamtnutzungspotenzial von 5.096 Stunden, wovon an 33 Schulwochen zu je 35 Stunden = 1.155 Stunden die Schulnutzung beteiligt sei. Der Anteil der vorsteuergünstigen Nutzung betrage 77,34 %. Daher sei Vorsteuer i.H.v. 78.403,81 € in 2006, 621.834,27 € in 2007 und 317.570,77 € in 2008 abzugsfähig. Wegen der Einzelheiten nimmt das Gericht auf die Anlagen zu den Umsatzsteuererklärungen (Bl. 19 f., 27 f., 33 f. UStSoPrA I) Bezug. Randnummer 31 Vom 20.05.2010 bis 29.03.2011 führte der Beklagte bei der Klägerin eine Umsatzsteuersonderprüfung für die Streitjahre durch. Die Prüferin gelangte zu der Auffassung, dass die Klägerin in den Streitjahren 2006 und 2007 noch nicht beabsichtigt habe, steuerpflichtige Umsätze durchzuführen. Jedenfalls fehle es an der rechtzeitigen Zuordnung der bezogenen Leistungen zum Unternehmen der Klägerin. Lediglich im Wege der Berichtigung nach § 15a Umsatzsteuergesetz -UStG- sei ein Vorsteuerabzug für den Sportplatz i.H.v. 2.230,43 € und für die Sporthalle i.H.v. 167,66 € zu gewähren. Randnummer 32 Dem folgend erließ der Beklagte am 12.04.2011 geänderte Umsatzsteuerbescheide 2006-2008, mit denen die Umsatzsteuer 2006 auf 7.726,66 €, die Umsatzsteuer 2007 auf 2.696,47 € und die Umsatzsteuer 2008 auf -58.403,32 € festgesetzt wurde. Gegen diese Bescheide legte die Klägerin am 27.04.2011 Einspruch ein, den sie am 12.05.2011 begründete. Darauf teilte der Beklagte am 09.12.2011 mit, dass der Vorgang an die Rechtsbehelfsstelle abgegeben worden sei und dass diese unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückkomme. Ferner wurde um Verständnis gebeten, dass die Bearbeitung einige Zeit in Anspruch nehmen werde. Nach weiterem Schriftsatzaustausch erinnerte die Klägerin am 16.05.2012 und 16.08.2012 an die ausstehende Einspruchsentscheidung. Am 26.03.2013 teilte der Beklagte mit, aufgrund noch ausstehender interner Abstimmungen könne noch keine Sachentscheidung getroffen werden. Er werde unaufgefordert auf die Sache zurückkommen. Gleichzeitig berichtete der Beklagte an das Ministerium, das sich schon im früheren Verlauf des Einspruchsverfahrens zu dem Einzelfall geäußert hatte, und bat um (weitere) Weisungen, wie in der Sache zu verfahren sei. Der Klägerin teilte der Beklagte letzteres - abgesehen von dem erwähnten allgemeinen Hinweis - nicht mit. Randnummer 33 Am 29.05.2013 hat die Klägerin bei Gericht Untätigkeitsklage erhoben. Darauf hat der Beklagte am 11.08.2014 eine Einspruchsentscheidung (Bl. 82 ff. GA I) erlassen, mit der er dem Einspruch und der Klage teilweise abgeholfen hat. Er geht nunmehr davon aus, dass die Klägerin dem Grunde nach in allen Streitjahren zum Vorsteuerabzug aus den Baukosten berechtigt war. Allerdings geht er hinsichtlich der Sportstätten nur von einem Anteil der abzugsfähigen Vorsteuer in Höhe von 55 % aus. Ferner berücksichtigt er nunmehr einen Anteil berücksichtigungsfähiger Vorsteuer für den Bau der Mensa von 97,67 %, der nicht streitig ist. Davon ausgehend hat er die Umsatzsteuer 2006 auf -47.738,49 €, die Umsatzsteuer 2007 auf -419.987,14 € und die Umsatzsteuer 2008 auf -222.945,10 € festgesetzt, was einer Sollminderung um 55.465,45 € in 2006, 422.683,61 € in 2007 und 164.541,78 € in 2008 entspricht. Wegen des Rechenfehlers bei der Ermittlung der Vorsteuer in 2006 entspricht die berücksichtigte Vorsteuer in 2006 einem Anteil von 63,67 %. Randnummer 34 Dabei geht der Beklagte davon aus, dass die Klägerin dem Grunde nach in allen Streitjahren berechtigt ist, einen Vorsteueranspruch im Hinblick auf eine entgeltliche Überlassung der Sportanlagen an Dritte geltend zu machen. Die erforderliche Aufteilung der Vorsteuer könne dem Grunde nach sachgerecht nach dem zeitlichen Verhältnis der Nutzung für schulische und gewerbliche Zwecke vorgenommen werden. Allerdings sei bei der Bemessung der zeitlichen Anteile zu berücksichtigen, dass sich die schulische Nutzung nicht auf die übliche Unterrichtszeit von 08.00 bis 15:00 Uhr an 180 Schultagen im Jahr beschränke. Vielmehr würden die streitbefangenen Anlagen nachmittags, abends, an Wochenenden (insbesondere samstags) und in den Ferien auch für schulische Zwecke in Gestalt von Sportarbeitsgemeinschaften, Elternversammlungen, Konferenzen, Schulfesten, Schulturnieren und Schülerferiencamps genutzt. Ferner sei davon auszugehen, dass eine gewerbliche Nutzung von vornherein nicht zu einer 100%-igen Auslastung der Anlagen habe führen können. Denn eine gewerbliche Nutzung der Anlagen an Feiertagen, an Wochenenden, in den Morgenstunden von 06:00 bis 08:00 Uhr und in kürzeren Ferienzeiten (Weihnachtsferien, Winterferien, Brückentage) sei nicht realistisch. Vielmehr habe allenfalls eine 70%-ige Auslastung der Anlagen erwartet werden können. Für den normalen Schulbetrieb sei eine Nutzung an 1.260 Stunden (180 Tage von 08.00 bis 15:00 Uhr, also 7 Stunden), für außerunterrichtliche Schulzwecke an 519 Stunden (extracurricular activities schultäglich für 1,5 Stunden, A… Feriencamp an 10 Tagen für jeweils 6 Stunden, Schulveranstaltungen am Wochenende an 14 Tagen zu jeweils 13,5 Stunden) und für gewerbliche Zwecke an 2.162 Stunden (montags bis freitags von 16:30 bis 21:30 Uhr, Wettkämpfe am Wochenende an 26 Tagen, gewerbliche Feriencamps an 56 Tagen) zu erwarten gewesen. Dies entspreche einer anteiligen gewerblichen Nutzung von 55% am Gesamtnutzungspotential von 3.941 Stunden. Dem stehe eine baurechtlich mögliche Gesamtnutzungszeit von 5.595,5 Stunden (werktags von 06:00 bis 21:30 Uhr, an Sonn- und Feiertagen von 07.00 bis 21:30 Uhr) gegenüber. Der Differenzbetrag (Leerstandszeiten) stehe der gewerblichen wie der außerunterrichtlichen Nutzung gleichermaßen zur Verfügung. Wegen der Berechnungen im Einzelnen nimmt das Gericht auf die Anlage zur Einspruchsentscheidung (Bl. 87 GA I) Bezug. Randnummer 35 Die Klägerin macht geltend, ihr sei weitere Vorsteuer (ausgehend von einer Vorsteuerquote von 76,01 %) zu gewähren. Randnummer 36 Die Leerstandszeiten seien ausschließlich der gewerblichen Nutzung zuzuordnen, da ein Schulunterricht nach 15:00 Uhr ausgeschlossen und die gewerbliche Vermietung in den übrigen Zeiten von vornherein beabsichtigt gewesen sei. Dies entspreche der Vorgehensweise bei (teilweise oder vollständig) erfolglosen Unternehmern, denen der Vorsteuerabzug erhalten bleibe, obwohl die angeschafften Wirtschaftsgüter nicht oder nicht vollständig genutzt würden, und entspreche dem Grundsatz des Sofortabzugs. Die Anlagen hätten während der schulfreien Zeit zu 16 Stunden täglich, an Sonn- und Feiertagen zu 15 Stunden täglich und an Schultagen zu 7 Stunden täglich, insgesamt also 3.992 Stunden jährlich steuerpflichtig vermietet werden sollen und in diesem Umfang der Vermietung auch zur Verfügung gestanden. Dies entspreche einer vorsteuergünstigen Nutzung von 76,01 % bei einer jährlichen Nutzungsmöglichkeit von 5.252 Stunden. Wegen der Einzelheiten der Berechnung nimmt das Gericht auf die Anlage 9 zur Klageschrift (Bl. 61 GA I) Bezug. Insbesondere sei eine Nutzung durch den D… e.V. eingeplant gewesen. Im Hinblick darauf seien zusätzliche Investitionen erfolgt, insbesondere, um Spiele in der 2. ...ball-Bundesliga austragen zu können. Auch die Ausstattung des Sportplatzes mit Kunstrasen und Flutlicht sei nur im Hinblick auf die beabsichtigte Fremdnutzung erfolgt. Randnummer 37 Ein Abstellen auf die abstrakte Nutzungsmöglichkeit durch den Schulbetrieb einerseits und die Vermietung an Dritte andererseits sei ein sachgerechter Aufteilungsmaßstab, weil theoretisch innerhalb der jeweiligen Zeitzonen sowohl eine Vollauslastung durch den Schulbetrieb als auch durch die Vermietung denkbar wäre. Jedenfalls habe stets die Absicht bestanden, die Anlagen außerhalb der für die schulische Nutzung reservierten Zeiten vollständig zu vermieten. Überdies sei der Aufteilungsmaßstab nach den abstrakten Nutzungsmöglichkeiten durch die Klägerin einfach zu handhaben. Es sei unzumutbar, detailliert die tatsächliche Nutzung, die auch durch kurzfristige Ereignisse, wie z.B. Erkrankungen, beeinflusst werde, aufzuzeichnen und zur Grundlage der Vorsteueraufteilung zu machen. Jedenfalls sei es systemwidrig, die Klägerin für Zeiten des Leerstands vollständig mit Vorsteuer zu belasten. Randnummer 38 Für die Berechnung der tatsächlichen Nutzung der Anlagen habe sie unterstellt, dass die Anlagen während der Schulzeit von 08:00 bis 15:00 Uhr außerhalb der Ferien, also in 36 Wochen, ausschließlich für steuerfreie (§ 4 Nr. 21 Buchst. a UStG) Umsätze zur Verfügung gestanden hätten. Die konkrete Nutzung lasse sich nicht mehr ermitteln. Da die Anlagen nicht ständig genutzt worden seien, wäre eigentlich ein Abschlag von 10 % angemessen. Denn schon nach dem Lehrplan sei keine Vollauslastung während der üblichen Unterrichtszeiten vorgesehen gewesen, hinzu kämen Unterrichtsausfälle durch Erkrankungen von Lehrpersonal und saisonal unterschiedliche Nutzungen (Schwerpunkt der Hallennutzung im Winter und des Sportplatzes im Sommer). Randnummer 39 Die Nutzung der Anlagen habe sich in den Jahren bis 2012 sich wie folgt dargestellt: Randnummer 40 Der Sportplatz sei in 2008 ab dem 01.04.2008 in 945 Stunden für den Schulbetrieb genutzt worden, in den Folgejahren in 1.260 Stunden. Eine sog. Außerschulische Nutzung habe in 2008 nicht stattgefunden, ab 2009 jährlich in 210 Stunden. Für gewerbliche Zwecke sei der Sportplatz in 2008 für 265 Stunden vermietet gewesen, in 2009 für 101,5 Stunden, in 2010 für 223 Stunden, in 2011 für 48 Stunden und in 2012 für 111 Stunden. Randnummer 41 Die Sporthalle sei mit einer Jahresstundenzahl von 66 Stunden vermietet worden, in 2009 für 680 Stunden, in 2010 für 1.199 Stunden, in 2011 für 926,5 Stunden und in 2012 für 861,75 Stunden. Eine sog. Außerschulische Nutzung habe in 2008 nicht stattgefunden. Randnummer 42 Nach dem Vortrag der Klägerin fanden einzelne Vermietungen auch während der üblichen Schulzeiten (Montag bis Freitag von 08:00 bis 15:00 Uhr) statt, insbesondere Vermietungen an eine andere Grundschule oder an/für die Gruppe/Veranstaltung „E…“, die an ein bis zwei Wochentagen von 08:00 bis 09:30 Uhr mietete. Randnummer 43 Wegen der Einzelheiten der Berechnungen nimmt das Gericht auf die Schriftsätze der Klägerin vom 10.06.2015, 30.07.2015 und 15.02.2016 jeweils nebst Anlagen Bezug. (Bl. 114 ff. GA I, Bl. 134 ff. GA I, Bl. 194 ff. GA II) Randnummer 44 Alles in allem sei eine positive Belegungstendenz erkennbar. Die gewerbliche Nutzung habe nach 1,14 % in 2008, 13,32 % in 2009, 24,91 % in 2010, 20,18 % in 2011 und 19,06 % in 2012 bezogen auf das Gesamtnutzungspotenzial betragen. Ähnlich wie bei einem Start-up Unternehmen benötige die Klägerin mit ihrer Halle einige Zeit, um sich erfolgreich am Markt zu positionieren. Dabei spiele eine Rolle, dass die Mietpreise wegen der hochwertigen Ausstattung über denen von gewöhnlichen Schulturnhallen lägen. Sie erschließe sich aber neue Marktfelder bei Campveranstaltern oder Initiatoren örtlicher/regionaler kultureller Veranstaltungen. Allerdings hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass es ihr baurechtlich grundsätzlich nicht gestattet sei, kulturelle Veranstaltungen im weitesten Sinn anzunehmen. Randnummer 45 Die Nutzung der Sportanlagen außerhalb der üblichen Unterrichtszeiten für schulische Veranstaltungen im weitesten Sinne sei von gänzlich untergeordneter Bedeutung. Es handele sich jeweils um wenige Stunden während des gesamten Jahres, wie z.B. ein Basketballturnier am xx.xx.2011 von 8:00 bis 16:00 Uhr oder einen Cross Country Wettbewerb am xx.xx.2012 von 08:00 bis 15:00 Uhr. Nur im Hinblick auf diese ganz begrenzten Ausnahmefälle sei in die Nutzungsvereinbarungen der Vorbehalt des Vorrangs schulischer Veranstaltungen aufgenommen worden. Randnummer 46 Anlass für eine Berichtigung gemäß § 15a UStG bestehe nicht. Die einzige Veränderung der für den Vorsteuerabzug maßgeblichen Verhältnisse sei nach den Streitjahren durch die Einführung der ... (Anmerkung des Dokumentars: außerschulische Aktivitäten) eingetreten. Randnummer 47 Die Klägerin beantragt, abweichend von den Umsatzsteuerbescheiden 2006 bis 2008 vom 12.04.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.08.2014 die Umsatzsteuer unter Berücksichtigung weiterer Vorsteuer in Höhe von 10.754,05 € in 2006, 123.932,07 € in 2007 und 63.579,90 € in 2008 festzusetzen, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären, hilfsweise, die Revision zuzulassen. Randnummer 48 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 49 Er hält die Klage für unbegründet und verweist auf die Gründe seiner Einspruchsentscheidung. Der Hinweis auf die zu (völlig) ungenutzten Flächen ergangene Rechtsprechung sei für den Streitfall nicht erhellend, weil es sich hier um eine im Laufe des Tages wechselnde steuerfreie und steuerpflichtige Nutzung handele. Insoweit sei auf eine bedarfsgerechte Schätzung der Nutzungszeiten abzustellen. Zwar könnten grundsätzlich Leerstandszeiten innerhalb der angenommenen Zeitfenster der beabsichtigten jeweiligen Nutzung zugeordnet werden. Davon ausgenommen seien aber Zeiten dauerhaften Leerstands, insbesondere theoretisch mögliche, jedoch nicht realistische Nutzungszeiten zwischen 06:00 und 08:00 Uhr morgens. Davon ausgehend lege er bei seiner Schätzung für die vorsteuergünstige Vermietung eine Auslastung von 70 % zugrunde. Eine Auslastung von 100 % sei wenig realistisch. Randnummer 50 Vom 28.04.2015 bis 23.12.2015 hat der Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durchgeführt, die u.a. die Umsatzsteuer 2009 bis 2013 umfasst hat. Die Prüferin hat für die Jahre 2008 bis 2013 Anteile für die steuerpflichtige Vermietung an der tatsächlichen Gesamtnutzungsdauer (ohne Leerstand) von maximal 40,45 % für die Sporthalle und maximal 15,92 % für den Sportplatz ermittelt. Da keine Belegungspläne mehr vorgelegt werden konnten, hat die Prüferin die aus vorhandenen Verträgen ableitbaren Daten zugrunde gelegt. Während der Prüfung bestand Uneinigkeit darüber, ob die Vermietung auch an Feiertagen und während der Schulferien der Klägerin stattgefunden hatte (Aufstellung vom 03.12.2015, Bl. 1686 BpA IX). Im Wege einer tatsächlichen Verständigung haben sich die Beteiligten auf einen Mittelwert geeinigt (Bl. 1685 BpA IX, 1914 BpA X). Davon ausgehend sind die vorgenannten Nutzungsanteile ermittelt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Tz. 34 des Prüfungsberichts vom 23.12.2015 in Verbindung mit den Anlagen 2.1 bis 2.7 und 3 bis 3.6 verwiesen. Randnummer 51 Mit Verfügung vom 06.01.2016 hat der Vorsitzende der Klägerin unter Setzen einer Ausschlussfrist gemäß § 79b Abs. 2 und 3 Finanzgerichtsordnung -FGO- bis zum 15.02.2016 aufgegeben, für den Fall, dass die Klägerin vortragen will, dass eine Nutzung der Sportstätten als Hörsaal/Versammlungsraum, Theater und Konzerthalle sowie als Trainingsstätte für Teilnehmer an Schulsportwettbewerben in den Streitjahren ausschließlich an Schultagen in der Zeit von 08:00 bis 15:00 Uhr oder überhaupt nicht erfolgt ist und während der Planungs- und Bauphase auch nicht anders geplant und/oder vorhergesehen wurde, die Umstände, aus denen sich dieses ergibt, unter Beweisantritt (Vorlage geeigneter schriftlicher Unterlagen in Kopie, hilfsweise, Benennung von Zeugen mit vollständigen Namen und ladungsfähigen Anschriften) vorzutragen. Randnummer 52 Dem Gericht haben je ein Band Umsatzsteuer- und Bilanzakten, 10 Bände Betriebsprüfungsakten sowie drei Leitz-Ordner Umsatzsteuersonderprüfungsakten vorgelegen, die vom Beklagten für die Klägerin unter der Steuer-Nr. … geführt werden. Entscheidungsgründe Randnummer 53 I. Die Klage ist unbegründet. Randnummer 54 Die Klägerin wird durch die angefochtenen Bescheide nicht i.S. des § 100 Abs. 1 und 2 FGO in ihren Rechten verletzt. Die Klägerin kann keine höheren als die vom Beklagten bereits berücksichtigten Vorsteueranteile steuermindernd abziehen. Randnummer 55 1. Dem von der Klägerin begehrten Vorsteuerabzug steht nicht schon entgegen, dass sie ursprünglich möglicherweise davon ausging, mit der Überlassung der Halle nach § 4 Nr. 12 UStG steuerfreie Vermietungsleistungen zu erbringen. Denn entscheidend für die Frage, ob für künftige Leistungen der Vorsteuerabzug gewährt werden kann, ist, welchen umsatzsteuerlichen Charakter die bei Empfang der vorsteuerbelasteten Leistungen beabsichtigten Umsätze bei objektiver Betrachtung hatten (Bundesfinanzhof -BFH-, Urteil vom 10.11.2011 V R 41/10, Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFHE- 235, 554, Deutsches Steuerrecht -DStR- 2012, 348). Randnummer 56 Dabei legt das Gericht der Entscheidung wegen des Inhalts der mit den Fremdnutzern vereinbarten Leistungen die hier vorgelegten Verträge aus den Jahren 2009/2010 zugrunde, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Klägerin zuvor andere Muster verwendet oder im Zeitraum des Leistungsbezugs andere Formulierungen ihrer Vermietungsverträge ins Auge gefasst hatte. Sie trägt auch selbst derartiges nicht vor. Randnummer 57 Die Klägerin geht zu Recht davon aus, dass sie mit der Überlassung der Sportanlagen steuerpflichtige Leistungen erbracht hat, die nicht nach § 4 Nr. 12 UStG steuerfrei sind. Dafür spricht, dass die Klägerin durch die Reinigung der Anlagen (jedenfalls von nutzungstypischen Verschmutzungen) und die Überlassung von Versorgungsleistungen Leistungen erbracht hat, die nicht ohne weiteres mit Vermietungen einhergehen. Ferner spricht auch die nur stundenweise Überlassung eher gegen die Annahme einer Vermietungsleistung. Jedenfalls ist nach den vorliegenden Vertragsmustern nicht ersichtlich, dass die Klägerin – wie es eine Vermietung voraussetzen würde (Gerichtshof der Europäischen Union -EuGH-, Urteil vom 22.01.2015 C-55/14 – Stade Luc Varenne, Mehrwertsteuerrecht -MwStR- 2015, 172, Rn 21) – ihren Mietern das Recht eingeräumt hat, das Grundstück so in Besitz zu nehmen, als wären sie dessen Eigentümer, und jede andere Person von diesem Recht auszuschließen. Denn die Klägerin hatte sich das Recht vorbehalten, die zugesagte Nutzung mit Rücksicht auf schulische Bedürfnisse einzuschränken und sich das Hausrecht vorbehalten (Ziff. 17 und 18 bzw. 18 und 19 der Nutzungsvereinbarungen). Im Einklang damit werden in der Rechtsprechung stundenweise Überlassungen von Sportanlagen als nicht der Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG unterliegende Leistungen angesehen (BFH, Urteile vom 31.05.2001 V R 97/98, BFHE 194, 555, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2001, 658; vom 10.11.2011 V R 41/10, BFHE 235, 554, DStR 2012, 348; Finanzgericht -FG- Baden-Württemberg, Urteil vom 13.03.2015 9 K 2732/13, MwStR 2016, 213, Revision anhängig unter dem Az. XI R 12/15; FG Münster, Urteil vom 03.11.2015 15 K 1252/14 U, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2016, 152). Randnummer 58 2. Auf die Fragen, ob in allen Vermietungsfällen die Voraussetzungen für eine Option gemäß § 9 UStG vorlagen oder welche Auswirkungen es hat, dass die Klägerin in den Streitjahren (oder in einem Teil davon) möglicherweise noch keine Optionsabsicht hatte, kommt es daher nicht an. Randnummer 59 3. Ebenso wenig kommt es auf den Zeitpunkt einer Zuordnungsentscheidung an (wie nunmehr auch der Beklagte anerkennt), weil von Anfang an eine ausschließlich unternehmerische Nutzung vorgesehen war (vgl. Bunjes/Heidner, UStG, 14. Aufl. 2015, § 15 Rn 99) und fraglich allein sein kann und konnte, in welchem Umfang die beabsichtigte und tatsächliche Verwendung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG vorsteuerschädlich war. Randnummer 60 4.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.