Verkehrsübliche Vergütung - auffälliges Missverhältnis - berufsbezogene Verdiensterhebung des Statistischen Bundesamtes Leitsatz 1. Zur Ermittlung eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und

§ 138Nr. 30). Randnummer 42

§ 138Nr.

30;vgl. im Übrigen auch BAG

1. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 14 ff., BAGE 130, 338, dort wird gerade auf die Entscheidungen vom
2. Mai 2001 - 5 AZR 527/99 - zu II 2 a der Gründe, EzA BGB § 138 Nr. 29 und vom
3. Januar 1973 - 5 AZR 321/72 - zu I 2 b der Gründe, AP GG Art. 3 Nr. 110 verwiesen; vgl. ferner auch BAG
4. März 2004 – 5 AZR 303/03 – zu I 1 a der Gründe, BAGE 110, 79 mit Verweis auf BAG
5. Mai 2001 - 5 AZR 527/99 - aaO;
6. Januar 1973 - 5 AZR 322/72 -

§ 138Nr. 30 = Ez

A BGB § 138 Nr. 10; 21. Juni 2000 - 5 AZR 806/98 -

§ 612Nr. 60 = Ez

A BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 83). Bei der Beurteilung, ob objektiv zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis vorliegt, wird in aller Regel auf die Arbeitsleistung als solche, auf deren Dauer und Schwierigkeitsgrad, auf die körperliche und geistige Beanspruchung, die Arbeitsbedingungen schlechthin (Hitze, Kälte, Lärm) abzustellen sein und nicht etwa auf den sogenannten Aneignungswert für den Unternehmer (BAG 11. Januar 1973 – 5 AZR 322/72 – zu 2 b der Gründe,

§ 138Nr.

30;

1. Januar 1973 – 5 AZR 321/72 – zu 2 b der Gründe, AP GG Art. 3 Nr. 110). Es kommt damit auf das allgemeine Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet für Arbeiten ähnlichen Zuschnitts an (vgl. BAG
2. Januar 1973 – 5 AZR 322/72 – zu 2 b der Gründe, aaO;
3. Januar 1973 – 5 AZR 321/72 – zu 2 b der Gründe, aaO). Randnummer 43 bb) In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des Lohnwuchers eine Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willens-schwäche eines anderen (vgl. BAG
4. Juni 2012 – 5 AZR 496/11 – Rn. 11). Der subjektive Tat-bestand des wucherähnlichen Geschäfts erfordert eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers (BAG
5. Juni 2012 – 5 AZR 496/11 – Rn. 11;
6. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 26 f. mwN, BAGE 130, 338;
7. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - und - 5 AZR 268/11 -). Randnummer 44

§ 138Nr.

66). Diese Voraussetzung liegt - anders als im D.-Fall BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 268/11 - juris Rn. 33 = NZA 2012, 974 =

§ 138Nr.

66 - vorliegend unstreitig nicht vor. Der D.-Reformtarifvertrag vom 15.08.2007 findet mangels Tarifbindung der Parteien weder normative Anwendung noch ist er verkehrsüblich. Andere einschlägige verkehrsübliche Tarifverträge sind nicht ersichtlich. Randnummer 52 B. II. 2.1.2 Eine übliche Vergütung für die Tätigkeit der klägerischen Partei im einschlägigen Wirtschaftszweig des maßgeblichen Wirtschaftsgebietes für den streitgegenständlichen Zeitraum hat die darlegungspflichtige klägerische Partei nicht dargelegt und bewiesen. Randnummer 53 Fehlt es an einer üblichen Tarifvergütung ist auf die übliche Vergütung im jeweiligen "Wirtschaftszweig" im jeweiligen "Wirtschaftsgebiet" (BAG vom 23.05.2001 - 5 AZR 527/99 - juris Rn. 17 = EzA § 138 BGB Nr. 29). Dies für den jeweiligen streitgegenständlichen Zeitraum ( LAG Berlin-Brandenburg vom 09.01.2015 - 6 Sa 1343/14 u.a. - juris Rn. 51 = LAGE § 138 BGB 2002 Nr. 9). Randnummer 54 B. II. 2.1.2.-1 Ob die neuen Bundesländer - ausgenommen Berlin - ein einheitliches „Wirtschaftsgebiet“ darstellen, kann vorliegend offenbleiben und zugunsten der klägerischen Partei unterstellt werden. Randnummer 55 B. II. 2.1.2.-2 Die Berufsgruppe der "Kraftfahrzeugführer" nach der Verdiensterhebung des Statistischen Bundesamtes bildet jedenfalls keinen "Wirtschaftszweig" im Sinne der Rechtsprechung des BAG. Randnummer 56 Welchem Wirtschaftszweig das Unternehmen eines Arbeitgebers zuzuordnen ist, richtet sich nach der durch das Unionsrecht vorgegebenen Klassifikation der Wirtschaftszweige durch das Statistische Bundesamt (BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 331/11 - juris Rn. 28 = NZA 2012, 908; BAG vom 18.04.2012 - 5 AZR 630/10 - juris Rn. 12 = NZA 2012, 978 =

§ 138Nr.

65). Randnummer 57 Diese Klassifikation beruht auf der Verordnung (EG) Nr. 1893/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom

1. Dezember 2006 zur Aufstellung der statistischen Systematik der Wirtschaftszweige NACE Revision 2 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3037/90 des Rates sowie einiger Verordnungen der EG über bestimmte Bereiche der Statistik (ABl. EU L 393 vom
2. Dezember 2006 S. 1) in der jeweils geltenden Fassung. Auf ihrer Grundlage erfolgt auch die Erhebung der Arbeitsverdienste nach § 3 des Gesetzes über die Statistik der Verdienste und Arbeitskosten vom
3. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3291) , welches das frühere Lohnstatistikgesetz abgelöst hat. Die vom Statistischen Bundesamt herausgegebene Klassifikation der Wirtschaftszweige ist damit im Einklang mit Unionsrecht ein geeigneter und rechtssicher handhabbarer Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des maßgeblichen Wirtschaftszweigs als Grundlage für die Ermittlung des objektiven Werts einer Arbeitsleistung (BAG vom 18.04.2012 - 5 AZR 630/10 - juris Rn. 12 = NZA 2012, 978 =

§ 138Nr.

65). Randnummer 58 Die Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes ist eine andere als die von der klägerischen Partei vorgelegte Verdiensterhebung des Statistischen Bundesamtes. Die Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes (Übersicht: Wikipedia: "Klassifikation der Wirtschaftszweige"; konkret und aktuell Statistisches Bundesamt, Ausgabe 2008 (WZ 2008), https://www.klassifikationsserver.de/klassService/jsp/common/url.jsf?variant=wz2008 bzw. - als pdf-Datei - https://www.destatis.de/DE/Methoden/Klassifikationen/GueterWirtschaftklassifikationen/klassifikationenwz2008.pdf?__blob=publicationFile) enthält eine ganz andere Differenzierung als die vorgelegte Verdiensterhebung. Randnummer 59 Es kann im vorliegenden Fall offenbleiben, ob für die Zuordnung des Unternehmens des Beklagten als Ganzes oder auf den ohne weiteres selbständig zu denkenden Betriebsteil „Fahrdienst“ abzustellen ist. Randnummer 60 In der WZ 2008 werden auf 56 Seiten Wirtschaftszweige anders und viel differenzierter als in einer Verdiensterhebung für Berufe erfasst. Randnummer 61 Unter "H" "Verkehr und Lagerei" wird (S. 37) unter anderem differenziert nach: Randnummer 62 (H) "49.3 Sonstige Personenbeförderung im Landverkehr“ (H) "49.31 Personenbeförderung im Nahverkehr zu Lande (ohne Taxis)" (H) "49.32 Betrieb von Taxis" (H) "49.39.2 Personenbeförderung im Omnibus-Gelegenheitsverkehr" (H) "49.4 Güterbeförderung im Straßenverkehr, Umzugstransporte" Randnummer 63 Unter „Q“ „Gesundheits- und Sozialwesen“ u.a. Randnummer 64 (Q) „86.9 Gesundheitswesen a. n. g.“ (Q) „87.10.0 Pflegeheime“ (Q) „88.10.1 Ambulante soziale Dienste“ Randnummer 65 Unwidersprochen war die Tätigkeit der klägerische Partei nach der Darstellung des Beklagten (Anlage B 5; Schriftsatz vom 31.03.2015, S. 8 (Bl. 42 d.A.)): "Tätigkeit eines Kraftfahrers/einer Kraftfahrerin mit Personenbeförderungsschein, ohne besondere Zusatzqualifikation, reine Anlerntätigkeit. Mit der Tätigkeit ist die Abholung und Verbringung von Personen verbunden. In der Regel findet die Personenbeförderung im lokal begrenzten Bereich statt. Gelegentlich werden Personentransporte in benachbarte Orte vorgenommen. Bei den zur Verfügung gestellten bzw. benutzten Fahrzeugen handelt es sich um PKW, welche mit einem PKW-Führerschein der Klasse B benutzt werden dürfen." Randnummer 66 Die Tätigkeit der klägerischen Partei ist demnach isoliert betrachtet dem Wirtschaftszweig (H) "49.31 Personenbeförderung im Nahverkehr zu Lande (ohne Taxis)" zuzuordnen (vgl. auch die Einschätzung der Mitarbeiterin Neuerer in ihrer Mail gemäß Anlage B6, Bl. 54 d.A.). Betrachtet man die konkrete Einbindung des Fahrdienstes möglicherweise dem Wirtschaftszweig (Q) „88.10.1 Ambulante soziale Dienste“. Für eine Einordnung des Beklagten als Ganzes fehlt es im Übrigen an einem Vortrag der klägerischen Partei. Ob die Vierteljährliche Verdiensterhebung des Statistischen Bundesamtes für den Wirtschaftszweig (allgemein) H 49.3 (Sonstige Personenbeförderung im Landverkehr) einschlägig und repräsentativ genug wäre ist, kann hier offenbleiben. Die darlegungspflichtige klägerische Partei hat sie nicht angeführt. Angeführt hat sie eine Statistik "nach Berufen". Die Ermittlung der Durchschnittsvergütung nach Berufen ist etwas Anderes als die nach Wirtschaftszweigen (zu den verschiedenen Gesichtspunkten, vgl. https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/VerdiensteArbeitskosten/VerdiensteBerufe/Verdienststrukturerhebung2162001109004.pdf?__blob=publicationFile - von der Klägerseite nur bzgl. des Gliederungspunktes 23.3 zitiert (Bl. 15 d.A.). Randnummer 67 Dieses Ergebnis widerspricht nicht der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 09.02.2011 - 20 Sa 1430/10 - juris Rn. 28 = ArbR 2011, 521 , wonach die Verdiensterhebung des Statistischen Landesamtes für die Landwirtschaft eine ausreichende Grundlage für einen Vergleichslohn bilde. Die Landwirtschaft mag einen ausreichend homogenen Wirtschaftszweig darstellen. Wie betont geht die klägerische Partei aber gerade nicht über den "Wirtschaftszweig", sondern über den "Beruf", was dem Begriff nach etwas ganz anderes ist. Der Beruf "Berufskraftfahrer" umfasst ausweislich der WZ 2008 aber unterschiedliche Wirtschaftszweige i.S.d. WZ 2008, vom Taxi-, über Omnibus- bis hin zum Lkw-Fahrer. Das Ergebnis widerspricht auch nicht der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 11.04.2013 - 14 Sa 1919/12 - unveröff. Dort wurde die berufsbezogene Verdiensterhebung 2006 des Statistischen Bundesamtes für Kraftfahrzeugführer für Berlin für einen Kraftfahrer mit einem Führerschein mit den Führerscheinklassen A, B. C, CE und dem Gefahrgutführerschein für Stück- und Schüttgut sowie Tanktransport, der bei einem Unternehmen für Schwertransporte beschäftigt wurde, für anwendbar erklärt. Dies ist mit einer Kraftfahrzeugführerin mit einem bloßen P-Schein nicht vergleichbar. Randnummer 68 B. II. 2.1.2.-3. Eine berufsgruppenbezogene Statistik ist auf Grund der wirtschaftszweigüberschreitenden Ermittlung im Regelfall und so auch hier nicht geeignet, Auskunft über eine verkehrsübliche Vergütung innerhalb des Wirtschaftszweiges der klägerischen Partei zu geben. Die Heterogenität der erfassten Tätigkeiten wurde detailliert in der Entscheidung des ArbG Cottbus - 4 Ca 560/14 (Anlage B1) dargestellt, worauf verwiesen wird. Randnummer 69 B. II. 2.1.3. Ein auffälliges Missverhältnis kann auch nicht mit einem Unterschreiten von SGB II - Leistungen begründet werden (vgl. BAG vom 24.03.2004 - 5 AZR 303/03 - juris Rn. 37 = NZA 2004, 971 =

§ 138Nr.

59). Randnummer 70 B. II. 2.

1. Die Klage auch deshalb unbegründet, weil die klägerische Partei den notwendigen subjektiven Tatbestand nicht bewiesen hat. Im Rahmen des § 69 Abs. 2 ArbGG kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Randnummer 71 B. II. 2.2.
2. Die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB liegen nicht vor. Randnummer 72 In subjektiver Hinsicht bedarf es für das Vorliegen von Lohnwucher i.S.d. § 138 Abs. 2 BGB einer Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen, für das Vorliegen eines wucherähnlichen Geschäfts i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB einer "verwerflichen Gesinnung" des Arbeitgebers (BAG vom 27.06.2012 - 5 AZR 496/11 - juris Rn. 11 = AP Nr. 67 zu § 138 BGB). Randnummer 73 Zur Ausbeutung einer Zwangslage, Unerfahrenheit usw. i.S.d. § 138 Abs. 2 BGB fehlt ein konkreter Vortrag. Hier geht es nicht um den ersten Minijob-Vertrag der klägerischen Partei oder der genannten Zeugen, sondern um den Vollzeit-Arbeitsvertrag der klägerischen Partei vom 19.11.
3. Die klägerische Partei ist am 02.07.1966 geboren. Konkrete subjektive Einschränkungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Eine konkrete Zwangslage der klägerischen Partei ist nicht aufgezeigt. Etwaige Zwangslagen anderer neu eingestellter Arbeitnehmer der Beklagten sind nicht solche der klägerischen Partei. Randnummer 74 B. II. 2.2.2 Eine verwerfliche Gesinnung i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB ist ebenso wenig ersichtlich. Randnummer 75 Der Schluss von einer etwaigen verwerflichen Gesinnung bei Abschluss des Minijobs auf eine verwerfliche Gesinnung bei Abschluss des Vollzeit-Arbeitsvertrages zu ganz anderen Arbeitsbedingungen erscheint nicht gerechtfertigt. Das Extrapolations-Argument der klägerischen Partei wird den Besonderheiten eines Minijobs nicht gerecht. Es geht auch nicht um Verallgemeinerungen eines „Musters“ in der Vergangenheit, sondern um eine verwerfliche Gesinnung zum Zeitpunkt des Abschlusses des maßgeblichen Arbeitsvertrages. Randnummer 76 Die klägerische Partei hat sich auch zweitinstanzlich nicht konkret auf die Gegenargumentation des Beklagten eingelassen, wonach der Beklagte weder wusste noch davon ausgehen musste, dass der Beklagte bei einem Stundenlohn in (unterstellter) Höhe von 5,52 € brutto mehr als 2/3 unter einem verkehrsüblichen Tariflohn, d.h. hier von hochgerechnet zumindest 8,28 € brutto, lag (D.-Tarifvertrag: zwischen 7,66 € bzw. 8,46 €; benachbarte D.-Kreisverbände: 6,25 € bis 7,44 € bzw. 5,71 € bis 8,75; Mindestlohn Landkreisvorgabe (damals): 6,00 €; ortsübliche Vergütung zwischen 5,00 und 7,00 € (Sachverständigengutachten)). Dieser Vortrag des Beklagten hat auch eine Plausibilität für sich, lag selbst der Mindestlohn später ausmachbar nicht über 8,28 € brutto die Stunde (der Mindeststundenlohn brutto betrug für die neuen Bundesländer im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung in der Zeit ab 01.04.2014 7,86 €, für den Bereich der Pflege in der Zeit vom 01.01.2012 bis 30.06.2013 7,75 € und für die Zeit vom 01.07.2013 bis 31.12.2014 8,00 € brutto die Stunde (für den Personentransport gab/gibt es keinen Mindestlohn)). War es daher zumindest gut vertretbar, von dem objektiven Fehlen eines auffälligen Missverhältnisses i.S.d. 2/3-Rechtsprechung auszugehen, kann schwerlich von einer verwerflichen Gesinnung des Beklagten ausgegangen werden, selbst wenn man objektiv richtigermaßen von einem Vergleichslohn in Höhe von 9,68 € hätte ausgehen müssen. Randnummer 77 B. III. Die klägerische Partei hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Randnummer 78 Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG nicht, weil der Fall keine grundsätzliche Bedeutung hat. Insbesondere hat das BAG schon entschieden, dass es auf den Wirtschaftszweig im unionsrechtlichen Sinn ankommt. Nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG nicht, weil die Entscheidung nicht von dem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 09.02.2011 - 20 Sa 1430/10 abweicht. Hier geht es nicht um die Aussagekraft der Verdiensterhebung des Statistischen Bundesamtes für die Landwirtschaft, sondern die einer nur berufsbezogenen Verdiensterhebung des Statistischen Bundesamtes unabhängig vom Wirtschaftszweig. Die Revision war auch nicht im Hinblick auf die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 11.04.2013 - 14 Sa 1919/12 zuzulassen. Dazu fehlt es zum einen dort an einem aufgestellten Rechtssatz. Dort wird die Maßgeblichkeit der Verdienststrukturerhebung ohne nähere Begründung („die Verdienststrukturerhebung 2006 … [konnte] zugrunde gelegt werden“) und nur unter Verweis auf den anders gelagerten Fall in LAG Berlin-Brandenburg vom 09.02.2011 - 20 Sa 1430/10 - einzelfallbezogen bejaht. Im Übrigen fehlt es an einer Entscheidungserheblichkeit, da die Klage auch bei einem unterstellten objektiven Missverhältnis an den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB scheitert. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001263861