VG Berlin 1. Kammer 1 K 318.14 Urteil Rechtmäßigkeit einer polizeilichen Maßnahme gegen einen Kletteraktivisten im Rahmen einer Demonstration § 43 VwG

(565)231 Js 917/14 Ns (126/15) - ist noch nicht abgeschlossen. Randnummer 4 Mit der am 20. November 2014 beim Verwaltungsgericht Berlin erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der polizeilichen Maßnahmen. Zur Begründung trägt sie vor, der Rechtmäßigkeit polizeilichen Handelns stehe die Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts entgegen. Darüber hinaus habe keine für ein Eingreifen erforderliche Gefahr vorgelegen. Die Aufforderung „Kommen Sie da runter!“ sei zu unbestimmt gewesen. Schließlich habe die Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Randnummer 5 Die Klägerin beantragt, Randnummer 6 festzustellen, dass das am 30. November 2013 bei der Demonstration „Sonne und Wind statt Fracking, Kohle und Atom - Energiewende retten“ gegenüber der Klägerin ausgesprochene Verbot, den Mast auf dem Washingtonplatz zu beklettern, das Ziehen am Gurt und der Versuch, die Bandschlinge, mit der die Klägerin gesichert war, zu durchtrennen, rechtswidrig waren. Randnummer 7 Der Beklagte beantragt, Randnummer 8 die Klage abzuweisen. Randnummer 9 Er verteidigt die polizeilichen Maßnahmen. Randnummer 10 Die Kammer hat den bei der Versammlung eingesetzten Teileinheitsführer POK H... zu den Gründen, die zur Anordnung des am 30. November 2013 ausgesprochenen Kletterverbots und dessen Durchsetzung geführt haben, befragt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, den Verwaltungsvorgang des Beklagten sowie die beigezogene Strafakte verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe Randnummer 11 Die Klage hat Erfolg. Randnummer 12 A. Die Klage ist zulässig. Randnummer 13 Dabei kann dahinstehen, ob hinsichtlich des Verbots, den Mast zu beklettern, die Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - oder die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 VwGO die statthafte Klageart ist. Das für beide Klagearten gleichermaßen erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. In Fällen einer vorprozessualen Erledigung umfasst es anerkennenswerte Belange rechtlicher, wirtschaftlicher und ideeller Natur (vgl. Urteil der Kammer vom 11. April 2013 - VG 1 K 331.11, juris Rn. 14 m. w. N.). Die beanstandete Maßnahme kann jedenfalls einen schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte Versammlungs- bzw. Meinungsfreiheit darstellen. Die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage setzt im Fall der Erledigung vor Eintritt der Bestandskraft des angegriffenen Verwaltungsakts weder die Erhebung eines Widerspruchs noch die Einhaltung einer Frist voraus (BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1999 - BVerwG 6 C 7.98, juris Rn. 19 und 22). Anhaltspunkte für die Annahme einer Verwirkung des Klagerechts bestehen nicht. Randnummer 14 Soweit es um die Anwendung unmittelbaren Zwangs zur Durchsetzung des Kletterverbots geht, ist die Klage als Feststellungsklage zulässig. Hierbei handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 18. November 2015 - 5 K 1265/14, juris Rn. 20 ff.). Randnummer 15 B. Die Klage ist auch begründet. Das gegenüber der Klägerin ausgesprochene Verbot, den Mast auf dem Washingtonplatz weiter zu beklettern, war rechtswidrig (I). Daraus folgt zugleich die Rechtswidrigkeit der Anwendung unmittelbaren Zwangs (II). Randnummer 16 I. Rechtsgrundlage des durch den Beklagten ausgesprochenen Kletterverbots ist § 15 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 des Versammlungsgesetzes - VersG. Randnummer 17 1. Nach § 15 Abs. 1 VersG kann die zuständige Behörde die Versammlung oder den Aufzug verbieten oder von bestimmten Auflagen abhängig machen, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei der Durchführung der Versammlung oder des Aufzuges unmittelbar gefährdet ist. Sie kann eine Versammlung oder einen Aufzug auflösen, wenn sie nicht angemeldet sind, wenn von den Angaben der Anmeldung abgewichen oder den Auflagen zuwider gehandelt wird oder wenn die Voraussetzungen zu einem Verbot nach Absatz 1 oder 2 gegeben sind. Randnummer 18 Reicht zur Gefahrenabwehr auch eine mildere Maßnahme als die Auflösung aus, kann auch diese auf der Grundlage des § 15 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 VersG getroffen werden (sog. Minusmaßnahme; Urteil der Kammer vom 11. April 2013, a. a. O., juris Rn. 16 m. w. N.). Gefahren, die in der Wahl ungeeigneter Örtlichkeiten oder Baulichkeiten entstehen, kann mit einer räumlichen Beschränkung in Form einer nachträglichen Auflage begegnet werden. Demonstranten können auf diese Weise aufgefordert werden, solche Orte zu verlassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2004 - 1 BvR 1726/01, juris Rn. 26; Groscurth, in: Peters/Janz, Handbuch Versammlungsrecht, 2015, Teil G Rn. 30). Randnummer 19 2. Für die Frage, ob und wann ein zu erwartendes Verhalten der Versammlungsteilnehmer Gefahren für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit bringen wird, bedarf es einer tragfähigen Prognose, bei der die Versammlungsbehörde prüfen muss, ob aufgrund der ihr bekannten Tatsachen der Eintritt einer derartigen Gefahr zu besorgen ist oder ob dies fernliegt. Je größer der anzunehmende Schaden für ein hochwertiges Rechtsgut ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Gefahrprognose (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1974 - I C 31.72, juris Rn. 41 m. w. N.). Das Wesen einer Prognoseentscheidung bringt es mit sich, dass die Prognose nicht deshalb falsch gewesen sein muss, weil sich die Gefahr später nicht realisiert. Grundlage der Entscheidung sind allein die Tatsachen, die im Zeitpunkt der Prognose aus ex-ante-Sicht bekannt waren (Groscurth, a. a. O., Teil G Rn. 89 m. w. N.). Der Begriff der Gefahr erfasst dabei auch den Gefahrenverdacht, unter dem eine Situation zu verstehen ist, in der der handelnde Beamte über die tatsächlichen Gegebenheiten im Ungewissen ist und daher ein Schaden für das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zwar möglich erscheint, die Tatsachengrundlage der Gefahrenprognose jedoch mit Unsicherheiten behaftet ist. § 15 VersG trifft insoweit bezüglich des Gefahrenbegriffes keine Sonderregelung. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit fordert von den handelnden Beamten allerdings, sich bei Vorliegen eines bloßen Gefahrenverdachtes grundsätzlich auf vorläufige Maßnahmen zur Gefahrerforschung zu beschränken (Urteil der Kammer vom 11. April 2013, a. a. O., juris Rn. 17 m. w. N.). Randnummer 20 Nach diesen Maßgaben war das Verbot, den Lichtmast weiter zu beklettern, rechtswidrig. Eine gegenwärtige Gefahr lag objektiv nicht vor (a). Die Kammer konnte auch nicht zu ihrer vollen Überzeugung feststellen, dass der Beklagte lediglich vorläufig zur Gefahrerforschung tätig werden wollte (b). Randnummer 21

1. a)
2. aa)Eine Gesundheitsgefährdung für die Klägerin bzw. die unter dem Lichtmast stehenden Versammlungsteilnehmer durch ein Abstürzen drohte nicht. Die Klägerin ist eine professionelle Kletterin, die mit einer entsprechenden Ausrüstung gesichert war. In der nachträglich gefertigten fernmündlichen Nachricht des Beklagten über den Verlauf des Aufzuges am 30. November 2013 heißt es hierzu, aufgrund der professionellen Sicherung (Kletterausrüstung) bestand keine Gefahr des Herabstürzens (Bl. 81 der Gerichtsakte). Eine solche ergab sich auch nicht aus den zum Zeitpunkt der Versammlung herrschenden Witterungsverhältnissen. Ausweislich der tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts Tiergarten war es bewölkt, aber trocken mit Temperaturen um fünf Grad Celsius bei nur leichtem Wind (S. 10 der Urteilsausfertigung). Eine in der Strafanzeige - 1... - und der Schlussmeldung der eingesetzten Hundertschaft (Bl. 86 der Gerichtsakte) angeführte Verletzung der Klägerin an der rechten Hand lag nicht vor. Nach dem Ergebnis der im Strafverfahren durchgeführten Beweisaufnahme bestanden für die eingesetzten Polizeibeamten schließlich auch keine Anhaltspunkte für motorische Einschränkungen der Klägerin (S. 9 der Urteilsausfertigung). Randnummer 22
3. bb)Die von den handelnden Polizeibeamten ausweislich der Ermittlungsverfahren - 1... und 1... - und der zeugenschaftlichen Aussage von POK H... im Strafverfahren angenommene Verwirklichung der Straftatbestände des Hausfriedens- und Landfriedensbruchs drohte durch das Beklettern des Mastes nicht. Die Straftatbestände sind offensichtlich nicht erfüllt. Die Staatsanwaltschaft Berlin hat den Erlass eines entsprechenden Strafbefehls nicht beantragt. Auch das Amtsgericht Tiergarten führt in seinem Urteil vom 21. April 2015 aus, das Vorliegen einer entsprechenden Strafbarkeit erscheine abwegig (S. 8 der Urteilsausfertigung). Randnummer 23
4. cc)Das Erklettern des Lichtmastes erfüllte darüber hinaus nicht den Tatbestand von § 118 des Ordnungswidrigkeitengesetzes - OWiG. Danach handelt ordnungswidrig, wer eine grob ungehörige Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Allgemeinheit zu belästigen und die öffentliche Ordnung zu beeinträchtigen. Die vorgenannten Tatbestandsmerkmale lassen sich nicht scharf voneinander abgrenzen. Sie sollen insgesamt den Tatbestand dahin einschränken, dass nicht jede grob ungehörige Handlung und nicht jede Handlung, die gegen die öffentliche Ordnung verstößt, mit Geldbuße bedroht ist. Eine grob ungehörige Handlung liegt erst dann vor, wenn sich das Tun oder Unterlassen bewusst nicht in die für das gedeihliche Zusammenleben der jeweiligen Rechtsgemeinschaft erforderliche Ordnung einfügt und dadurch in deutlichem Widerspruch zur Gemeinschaftsordnung steht. Grob ungehörig ist die Handlung dabei erst dann, wenn sie in einer Weise gegen die anerkannten Regeln von Sitte, Anstand und Ordnung verstößt, dass dadurch eine unmittelbare psychische oder physische Belästigung oder Gefährdung der Allgemeinheit und gleichzeitig eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung in Betracht kommt (OLG Oldenburg, Beschluss vom 16. September 2015 - 2 Ss (Owi) 163/15, 2 Ss OWi 163/15, juris Rn. 15 f.). Für den in § 118 Abs. 1 OWiG verwendeten Begriff der öffentlichen Ordnung ist kennzeichnend, dass er auf ungeschriebene Regeln verweist, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden und mit dem Wertgehalt des Grundgesetzes zu vereinbarenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebietes angesehen wird (BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2014 - 1 BvR 980/13, juris Rn. 25). Randnummer 24 Danach scheidet die Verwirklichung einer Ordnungswidrigkeit durch die Klägerin aus. Inwieweit durch das Erklettern eines Lichtmastes zum Anbringen eines Plakats, das im unmittelbaren Zusammenhang mit einer Versammlung steht, das geordnete Zusammenleben in einer Großstadt wie Berlin gestört werden sollte, ist auch unter Berücksichtigung des an dem Lichtmast bestehenden fremden Eigentumsrechts und dessen originärer Funktion nicht ersichtlich. Randnummer 25
5. dd)Der Beklagte durfte auch nicht zum Schutz privater Rechter tätig werden. Gem. § 1 Abs. 4 des Allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsgesetzes - ASOG - obliegt der Polizei der Schutz privater Rechte nur dann, wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Voraussetzung für ein polizeiliches Einschreiten ist jedenfalls, dass das Einverständnis des betroffenen Rechtsträgers vorliegt oder dieses zumindest objektiv vermutet werden kann (Baller/Eiffler/Tschisch, ASOG Berlin, 2004, § 1 Rn. 70). Randnummer 26 Eine solche Vermutung im Rahmen der grundsätzlich eng auszulegenden Vorschrift des § 1 Abs. 4 ASOG scheidet vorliegend aus. Zum Zeitpunkt des Einsatzes war den handelnden Polizeibeamten nicht klar, in wessen Eigentum der Lichtmast stand. POM L... sagte im Rahmen seiner Vernehmung im Strafverfahren aus, er sei davon ausgegangen, der Mast gehöre der D.... Auch POK H... gab in seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung der Kammer an, lediglich vermutet zu haben, dass die D... Eigentümerin sei. Im Strafverfahren führte er aus, der Lichtmast werde ja irgendjemandem gehören. In der Stellungnahme des Beklagten vom 10. Mai 2016 heißt es dagegen, Eigentümer sei das Land Berlin. In Anbetracht der zum Zeitpunkt des polizeilichen Handelns bestehenden Unklarheit der Eigentumsverhältnisse und des Umstands, dass keine Anhaltspunkte für eine durch die Kletteraktion hervorgerufene Beschädigung des Lichtmastes bestanden, durften die eingesetzten Polizeibeamten nicht davon ausgehen, dass jeglicher Eigentümer mit der durch das Besteigen hervorgerufenen schlichten Beeinträchtigung des Eigentumsrechts nicht einverstanden sein würde. Randnummer 27
6. ee)Schließlich rechtfertigte das von dem Beklagten als hysterisch beschriebene Verhalten der Klägerin, das diese bestreitet, nicht das polizeiliche Eingreifen. Denn dieses war auf Grundlage des vorliegenden Akteninhalts bloße Folge der Aussprache des Kletterverbots und des Festhaltens und nicht Grund für dessen Anordnung. Randnummer 28
7. b)POK H..., der das Kletterverbot gegenüber der Klägerin ausgesprochen hat, gab im Rahmen seiner Anhörung im Kammertermin an, die Klägerin und ihre Kletterfähigkeiten zum Zeitpunkt der Aufforderung, den Mast nicht weiter zu erklettern, nicht gekannt zu haben und ihre Kletterausrüstung nicht beurteilen zu können. Danach bestand aus seiner maßgeblichen Sicht - auch in Anbetracht der bedeutenden potentiell bedrohten Rechtsgüter von Leib und Leben - ein hinreichender Gefahrenverdacht, der ein polizeiliches Einschreiten in der konkreten Situation grundsätzlich ermöglichte. Die Kammer konnte jedoch nicht zu ihrer vollen Überzeugung feststellen, dass die Aussprache des Kletterverbots lediglich zur vorübergehenden Abklärung der durch das Klettern vermeintlich hervorgerufenen Gefahren erfolgt ist. Die Kammer hält es auf der Grundlage des Inhalts der Gerichtsakte, des Verwaltungsvorgangs des Beklagten und der beigezogenen Strafakte sowie der Anhörung des POK H... in der mündlichen Verhandlung für mindestens ebenso wahrscheinlich, dass das polizeiliche Handeln von Anfang an auf das endgültige Verhindern der Kletteraktion ausgerichtet war. Dies geht zulasten des Beklagten. Randnummer 29 Die verbleibenden Zweifel der Kammer beruhen auf folgenden Überlegungen: Die auch im Nachgang zu der Versammlung dokumentierten Erwägungen zu einer Strafbarkeit des Handelns der Klägerin wegen Hausfriedens- bzw. Landfriedensbruchs sprechen dafür, dass es den eingesetzten Polizeibeamten in erster Linie um die endgültige Verhinderung der Verwirklichung der genannten Straftatbestände ging. Jedenfalls ist weder den dem Gericht vorliegenden Unterlagen noch den Aussagen der eingesetzten Polizeibeamten mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass auch die vermeintliche Strafbarkeit des Erkletterns Gegenstand einer kurzfristigen Prüfung sein sollte bzw. gewesen ist. Randnummer 30 Für die Annahme einer endgültigen Verhinderung spricht auch, dass nach Aussage von POK H... der zweite Kletterer, der sich bei seinem Eintreffen bereits in einer Höhe von vier bis fünf Metern befand, nicht mehr aufgefordert worden ist, den Lichtmast wieder zu verlassen. Wäre es dem Beklagten darum gegangen, Gefahren infolge eines Abstürzens zu verhindern, hätte es sich aufgedrängt, auch den Kletterer, bei dem angesichts der zwischenzeitlich erreichten Höhe ein Schadenseintritt wesentlich wahrscheinlicher war als bei der Klägerin, (vorläufig) zur Beendigung der Kletteraktion aufzufordern. Die in der mündlichen Verhandlung angeführten Gründe, weshalb dies unterblieben sei, überzeugen die Kammer nicht. So wurde der Einsatz eines Handlautsprechers überhaupt nicht erwogen. Weshalb zunächst die Situation mit der Klägerin zu klären oder es dem anderen Kletterer wegen der streitigen Maßnahme nicht möglich gewesen sein sollte, vom Mast wieder herunterzukommen, ist nicht ersichtlich. Randnummer 31 Entsprechende Zweifel ergeben sich auch aus der tatsächlichen Feststellung des Amtsgerichts Tiergarten und dem daraus gezogenen Schluss, wonach im Besonderen gegen den angeblich befürchteten Absturz gesprochen habe, dass die Polizeibeamten keinerlei Sicherungen veranlasst hätten, nachdem es der Klägerin gelungen war, zu dem anderen Kletterer in etwa zehn Metern Höhe aufzuschließen. Stattdessen hätten die Beamten den Bereich im Abstand von maximal zwei Metern mit Absperrbaken abgesperrt und den Mast ohne jeden Sicherheitsabstand umstellt. Offensichtlich habe das Einrichten dieses Sperrbereichs dazu gedient, die Kletterer - diesmal ohne Einflussmöglichkeit von Außenstehenden - später ungehindert festnehmen zu können (S. 10 der Urteilsausfertigung). Die so begründeten Zweifel konnte auch POK H... in seiner Anhörung nicht ausräumen. Dieser gab zwar an, den Durchmesser des Sicherheitsbereichs auf etwa zehn bis 15 Meter zu schätzen. Allerdings konnte er keine Aussage darüber treffen, ob die vor Ort eingesetzten Kollegen innerhalb des Absperrbereichs unmittelbar am Lichtmast postiert waren, weil er zu diesem Zeitpunkt seine Verletzung an der Hand medizinisch versorgen ließ. Randnummer 32 Schließlich konnte die Kammer nicht feststellen, dass der Beklagte konkrete Maßnahmen in der Situation des Festhaltens getroffen hat, die dazu gedient hätten, die Gefahr des Abstürzens kurzfristig zu klären. POK H... schilderte den Ablauf in seiner Anhörung so, dass er seinen Hundertschaftsführer über Funk über die Situation vor Ort informiert habe. Dieser habe sich dann persönlich einen Eindruck verschafft. POK H... vermutete, der Hundertschaftsführer habe anschließend Rücksprache mit dem Gesamteinsatzführer gehalten. Randnummer 33 Angesichts der vom Beklagten mitgeteilten und aktenkundigen Anwesenheit des Höheninterventionsteams der Bundespolizei, dem die Klägerin persönlich bekannt war, wäre es ohne weiteres möglich gewesen, die Gefährlichkeit der geplanten Kletteraktion kurzfristig durch fachkundige Beamte vor Ort abklären zu lassen. Der Beklagte hat insoweit jedenfalls ausgeführt, dass die Abfassung der später erstellten fernmündlichen Nachricht, wonach aufgrund der professionellen Sicherung (Kletterausrüstung) keine Gefahr des Herabstürzens bestanden habe (Bl. 81 der Gerichtsakte), auf einer entsprechenden Einschätzung des Höheninterventionsteams beruhte. Im Rahmen der Schlussmeldung ist insoweit auch dokumentiert, dass um 12:47 Uhr das Höheninterventionsteam der Bundespolizei angefordert worden ist (Bl. 86 der Gerichtsakte). Zu welchem Zweck die Anforderung erfolgte und zu welchem Ergebnis diese führte, ist dagegen nicht aktenkundig. Insoweit erscheint es zumindest nicht ausgeschlossen, dass sie lediglich erging, um die Kletterer mit Hilfe des Höheninterventionsteams vom Mast herunter zu holen, was nach Auskunft des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung nach Einschätzung des Höheninterventionsteams zu gefährlich gewesen sei. Hiervon ist aber die Frage zu trennen, ob das Erklettern als solches gefährlich war. POK H... hat jedenfalls erklärt, dass ihm in der konkreten Einsatzsituation nicht bekannt gewesen sei, dass das Höheninterventionsteam der Bundespolizei vor Ort war. Hieraus hat die Kammer den Schluss gezogen, dass auch keiner ihrer fachkundigen Beamten zur Abklärung der Situation am Mast erschienen ist. Randnummer 34 II. Die Rechtmäßigkeit der Anwendung unmittelbaren Zwangs gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 n. F. des Verwaltungsverfahrensgesetzes Berlin - VwVfG Bln - bzw. § 5a Satz 1 VwVfG Bln a. F. i. V. m. §§ 6, 9, 12, 14, 15 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes - VwVG - durch Festhalten der Klägerin richtet sich in der vorliegenden Konstellation nach der Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden Grundverfügung (vgl. ausführlich hierzu: VG Stuttgart, Urteil vom 18. November 2015, a. a. O., juris Rn. 55). Aus deren Rechtswidrigkeit folgt zugleich die Rechtswidrigkeit ihrer zeitweisen Durchsetzung. Randnummer 35 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO. Randnummer 36 BESCHLUSS Randnummer 37 Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf Randnummer 38 5.000,00 Euro Randnummer 39 festgesetzt. 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