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LArbG Berlin-Brandenburg 2. Kammer 2 Sa 451/16 2 Sa 477/16, 2 Sa 451/16, 2 Sa 477/16 Urteil Betriebsbedingte Kündigung - Massenentlassung - hilfsweise

Betriebsbedingte Kündigung - Massenentlassung - hilfsweiser Nachteilsausgleich Orientierungssatz Im Unterschied zum ganz überwiegend parallelen Urteil vom 15.07.2016 - 2 Sa 687/16 - geht es hier zusät

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147, Rz. 16; BAG 18.10.2012 – 6 AZR 41/11 –

, a. a. O., Nr. 170, Rz. 47), der sich die erkennende Kammer anschließt, anerkannt. Die Beklagte hat den endgültigen Beschluss zur Betriebsstilllegung zum 31.03.2015 am 20.01.2015 gefasst, nachdem deren einzige Auftraggeberin im Sommer 2014 sämtliche Abfertigungsaufträge spätestens zum 31.03.2015 gekündigt hatte. Sie hat sämtliche Mitarbeiter entlassen, die Betriebsräume gekündigt und somit die dem Betriebszweck dienende Organisation zum 31.03.2015 aufgelöst. Wird der Betrieb stillgelegt, kann gemäß § 15 Abs. 4 KSchG auch einem Betriebsratsmitglied wie vorliegend der Klägerin gekündigt werden.

  1. cc)Randnummer 61 Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG bestanden nicht. Eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG kam nicht in Betracht, weil allen Mitarbeitern gekündigt worden ist.
  2. dd)Randnummer 62 Die Beklagte hatte auch keine Pflicht, in einem anderen Konzernunternehmen analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG für eine Beschäftigung der Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz eines Unternehmens der W.-Gruppe zu sorgen.

(1)Randnummer 63 Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die W.-Gruppe einen Konzern im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG darstellt. Selbst wenn dies so wäre, wäre die Kündigung nicht wegen des Fehlens eines Angebots eines freien Arbeitsplatzes in der W.-Gruppe unwirksam. Denn das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen (vgl. die ständige Rechtsprechung des BAG, unter anderem in den oben zitierten Entscheidungen vom 23.03.2006, a. a. O., Rz. 20 m. w. N. und BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 56 m. w. N.). Nur in Ausnahmefällen kann eine konzernbezogene Betrachtung geboten sein. Dies ist dann der Fall, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Aufnahme des Mitarbeiters bereit erklärt hat oder wenn sich eine konzernweite Beschäftigungspflicht unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder aus einer anderen vertraglichen Abmachung ergibt (vgl. BAG 23.03.2006, a. a. O., Rz. 21; BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 57, jeweils m. w. N.).
(2)Randnummer 64 Eine derartige Ausnahme ist vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht aufgezeigt, wie sie sich eine andere Beschäftigung bei welchem Unternehmen der W.-Gruppe vorstellt (zu dieser Voraussetzung vgl. nur BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 58 m. w. N.).
  1. b)Randnummer 65 Die Kündigung ist auch nicht rechtsmissbräuchlich oder umgeht den Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 2 KSchG.
  2. aa)Randnummer 66 Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes auf an sich „freie“ Unternehmerentscheidungen stets eine eingeschränkte Prüfung des unternehmerischen Konzepts vorgenommen, da bei einer schrankenlosen Hinnahme jeglicher unternehmerischer Entscheidung als bindend für den Kündigungsschutzprozess der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer teilweise leerlaufen würde. Besteht etwa die Unternehmerentscheidung alleine in dem Entschluss, einem oder mehreren Arbeitnehmern zu kündigen, so kann diese Entscheidung des Arbeitgebers, was schon aus dem Kündigungsschutzgesetz folgt, nicht „frei“ sein. Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, um so stärkere Anforderungen werden etwa an die Darlegungslast des Arbeitgebers gestellt, der verdeutlichen muss, dass infolge der unternehmerischen Entscheidung ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist. Außerdem findet eine Missbrauchskontrolle statt. Die unternehmerische Entscheidung ist daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Diese Missbrauchskontrolle hat sich unter anderem daran zu orientieren, dass durch die Wertung der Willkür und des Missbrauchs der verfassungsrechtliche geforderte Bestandsschutz nicht unangemessen zurückgedrängt wird. Neben Verstößen gegen gesetzliche und tarifliche Normen zählen hierzu vor allem Umgehungsfälle. Das Bundesarbeitsgericht hat schon mehrfach darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber missbräuchlich handelt, der durch Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmer dem allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen „frei“ kündigen zu können (vgl. dazu BAG 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 –

a. a. O., Nr. 124 zu II 1

  1. d)d. Gr. m. w. N. aus der Rechtsprechung).
  2. bb)Randnummer 67 Das gilt jedoch nicht in einem Konzern, wobei die Kammer auch insofern zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die W.-Gruppe einen Konzern im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG darstellt. Denn die Unternehmerentscheidung, den Betrieb zu schließen, weil der einzige Auftraggeber ihm sämtliche Aufträge entzogen hat, ist grundsätzlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Da § 1 Abs. 2 KSchG auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den betroffenen Arbeitnehmer im Betrieb bzw. im Unternehmen, nicht jedoch im Konzern abstellt, ist es – von den oben dargestellten Ausnahmefällen abgesehen – nicht möglich, die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers, seinen Betrieb stillzulegen, dadurch zu ignorieren, dass bei enger wirtschaftlicher Verflechtung mehrerer Unternehmen ohne das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes die Betriebe des Unternehmens oder gar die Unternehmen des Konzerns zusammengerechnet werden (vgl. nur BAG 29.06.2002, a. a. O., zu II 1
  3. e)
  4. aa)d. Gr.).
  5. cc)Randnummer 68 Eine davon abweichende Ausnahme wie im Fall einer finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch unselbständigen Organgesellschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UmsatzStG, die steuerrechtlich unselbständig und abhängig vom herrschenden Unternehmen ist, liegt hier nicht vor. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, dass die W.-Gruppe ein Konzern ist, bleiben deren Tochterunternehmen rechtlich selbständig.
  6. c)Randnummer 69 Die Kündigung ist auch nicht nichtig gemäß § 134 BGB in Verbindung mit §§ 85; 88 Abs. 3 SGB IX. Insofern wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter A III der Entscheidungsgründe (Bl. 371 d. A.) verwiesen.
  7. d)Randnummer 70 Die Kündigung ist auch nicht direkt oder analog gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Eine derartige Unwirksamkeit wegen eines Betriebsübergangs setzt voraus, dass ein Betrieb oder Betriebsteil übergegangen ist.
  8. aa)Randnummer 71 Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Eine wirtschaftliche Einheit ist eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen, die darauf ausgerichtet ist, auf Dauer eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung zu betreiben. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Teilaspekte der Gesamtwürdigung sind unter anderem die Art des Betriebes, der Übergang materieller Betriebsmittel, der Wert immaterieller Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kunden- und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang versehenen Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben (vgl. nur BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 37 m. w. N.).
  9. bb)Randnummer 72 Einem Betriebsübergang steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Betriebsteile sind Teileinheiten oder Teilorganisationen eines Betriebes. Sie müssen bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils aufweisen. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert bestehen. Der übertragene Betriebsteil muss seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren. Es genügt, dass der Betriebsteilerwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es möglich ist, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 38 m. w. N.).
  10. cc)Randnummer 73 Es ist Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB beruft, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. Der Arbeitnehmer muss also auch vortragen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs erfüllt sind (vgl. BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 39 m. w. N.).
  11. dd)Randnummer 74 Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Kündigungsverbots in § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB erfüllt sind. Denn sie hat bereits keinen abtrennbaren Teilbetrieb darlegen können, der auf ein anderes Unternehmen übertragen worden wäre. Die betroffenen Arbeitnehmer einschließlich der Klägerin waren in der Abfertigung beschäftigt. Sie betreuten mehrere Gesellschaften im Wechsel. Die Betreuung einer Fluggesellschaft ist jedoch keine organisatorische selbständige Teilaufgabe im Rahmen einer Betriebsorganisation. Sie wird auch bei den Unternehmen, die diese Aufgabe nunmehr übernommen haben, nicht selbständig organisiert; jedenfalls gibt es dazu keinen Vortrag der darlegungsbelasteten Arbeitnehmerin. Die vermeintlichen Auftragsnachfolger, die teilweise Konkurrenten der Beklagten und der W.-Gruppe sind, haben kein Personal übernommen, sondern betreuen mit ihrem eigenen Personal die Abfertigung der unterschiedlichen Fluggesellschaften.
  12. e)Randnummer 75 Die Kündigung ist auch nicht entsprechend § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.
  13. aa)Randnummer 76 Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Nach Satz 3 der Norm ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass eine Kündigung nicht nur unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausführlich genug nachgekommen ist. Die Beteiligung des Betriebsrats dient in erster Linie dem Zweck, ihm die Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen (vgl. BAG 16.01.2003 – 2 AZR 707/01 –

§ 102Betr

VG 2001, zu B I 1 d. Gr. m. w. N.).

  1. bb)Randnummer 77 Dem genügt das Anhörungsschreiben bereits zur ersten Kündigung vom 20.01.2015. Es listet sämtliche Arbeitnehmer getrennt nach Sonderkündigungsschutz und ohne Sonderkündigungsschutz auf, denen gekündigt werden soll, unter Angabe von Geburtsdaten und Eintrittsdaten in das Unternehmen, die Tätigkeiten im Unternehmen, gegebenenfalls den Grad der Schwerbehinderung sowie die Kündigungsfrist. Dem Betriebsrat, dem ohnehin durch das Einigungsstellenverfahren bekannt war, dass die Beklagte beabsichtigte, den Betrieb stillzulegen, werden im Anhörungsschreiben vom 20.01.2015 nochmals die Kündigungsgründe ausführlich geschildert.
  2. cc)Randnummer 78 Der Betriebsrat hat der beabsichtigten Kündigung widersprochen mit Schreiben vom 27.01.2015. Nach Eingang dieser abschließenden Stellungnahme durfte die Beklagte die Kündigung am 29.01.2015 nach Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wirksam aussprechen.
  3. f)Randnummer 79 Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 17 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 oder Abs. 3 a KSchG unwirksam. Die sich aus § 17 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 3 a KSchG ergebenden Pflichten sind voneinander zu trennen.
  4. aa)Randnummer 80 Die Beklagte hat nicht nur der Agentur für Arbeit in Cottbus, sondern auch der in Berlin Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG vor Ausspruch der Kündigung am 28.01.2015 erstattet. Es kann daher dahinstehen, ob der Betrieb der Beklagten sich in Berlin befand – wovon die Kammer angesichts der Mehrzahl der Arbeitnehmer und der Vielzahl der angemieteten Räume sowie des Sitzes der Geschäftsführung in Berlin-Tegel ausgeht – oder in Schönefeld – wofür allenfalls die Betriebsadresse in 12529 Schönefeld spricht. Die Anzeige ist auf den Vordrucken der Agentur für Arbeit ausgefüllt und gibt weitere Informationen zum Arbeitgeber, den Gründen für die Betriebsschließung, die Anzahl an Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, den Zeitraum der Entlassungen, die Sozialauswahl (die hier nicht vorzunehmen war), den Kriterien für die zu zahlenden Abfindungen nach dem Sozialplan vom 21.01.2015 sowie zur Beteiligung des Betriebsrats. Sie stellt daher eine ordnungsgemäße Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG dar.
  5. bb)Randnummer 81 Auch das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG ist von der Beklagten ordnungsgemäß durchgeführt und beendet worden.

(1)Randnummer 82 Die Konsultationspflicht des § 17 Abs. 2 KSchG ist der Sache nach regelmäßig erfüllt, wenn der Arbeitgeber bei einer Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG, soweit mit ihr ein anzeigepflichtiger Personalabbau verbunden ist oder sie allein in einem solchen besteht, einen Interessenausgleich abschließt und dann erst kündigt. Soweit die ihm obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen. Dabei muss der Betriebsrat klar erkennen können, dass die stattfindenden Beratungen auch der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen (vgl. nur BAG 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 –

§ 17KSchG Nr. 33, Rz. 17).

(2)Randnummer 83 Dies ist vorliegend der Fall gewesen. Beide Betriebspartner wollten das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG auf das gleichzeitig stattfindende Verfahren nach §§ 111; 112 BetrVG verlagern. (
  1. a)Randnummer 84 Die Beklagte hat allerdings den Betriebsrat zunächst ordnungsgemäß nach § 17 Abs. 2 KSchG informiert. Unter dem Datum 02.01.2015 und der Überschrift „Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“ informierte die Beklagte den Betriebsrat „noch einmal formal gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“; über die Betriebsschließung, die Gründe dafür, die Anzahl an Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, den Zeitraum der Entlassungen, die wegen der Betriebsstilllegung nicht durchzuführende Sozialauswahl und die Kriterien für die Abfindung aus einem etwaigen Sozialplan, der zu diesem Zeitpunkt in der Einigungsstelle verhandelt wurde. Am Ende des Schreibens heißt es: Randnummer 85 „Im Rahmen der Verhandlungen und insbesondere im Rahmen der Einigungsstelle haben wir bereits über die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen mit Ihnen beraten, insbesondere die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft. An dieser Stelle noch einmal vielen Dank, dass der Betriebsrat eine Information durch die Transfergesellschaft „Weitblick“ für die nächste Einigungsstellensitzung am 13.01.2015 möglich gemacht hat. Wir freuen uns, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können. Gerne stehe ich natürlich auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung.“ Randnummer 86 Damit hat die Beklagte über sämtliche in § 17 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 bis 6 KSchG aufgeführten massenentlassungsrelevanten Tatsachen informiert und dem Betriebsrat im zitierten Abschlussabsatz angeboten, die weiteren Beratungen darüber in der Einigungsstelle oder auch außerhalb der Einigungsstelle durchzuführen. (
  2. b)Randnummer 87 Dies hat der Betriebsrat mit einem Schreiben vom 14.01.2015 angenommen. Unter dem Betreff „Ihre Massenentlassungsanzeige vom 02.01.2015“ bat der Betriebsrat den Geschäftsführer der Beklagten, von der Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit „zunächst abzusehen“, weil die Folgen für die Belegschaft noch in der Einigungsstelle beraten würden. Insofern verwies der Betriebsrat auch auf die Stellungnahme von Rechtsanwalt K. – dem hiesigen Klägerinvertreter – vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die beigefügt wurde. (
  3. c)Randnummer 88 Daraus musste die Beklagte aus der Sicht eines objektiven Dritten folgern, dass die weiteren Beratungen über Massenentlassungen in der Einigungsstelle stattfinden sollten. Tatsächlich ist dann auch noch in der Einigungsstelle am 16.01. und 21.01.2015 über Entlassungen gesprochen und am 21.01.2015 ein Sozialplan per Einigungsstellenspruch beschlossen worden, der sowohl die Gründung einer Transfergesellschaft als auch Abfindungen für den Verlust des Arbeitsplatzes vorsah. (
  4. cc)Randnummer 89 Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 17 Abs. 3 KSchG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig.
(1)Randnummer 90 Die Beklagte hat der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat mit ihrem Schreiben vom 28.01.2015 zugeleitet. Sie hat damit ihre Pflicht nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG erfüllt.
(2)Randnummer 91 Die Beklagte brauchte der Agentur für Arbeit nicht das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 bzw. das im Anhang beigefügte Rechtsanwaltsschreiben aus dem Jahr 2014 mitzuteilen. Diese stellen keine „Stellungnahme“ im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG dar. Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratungen über die Möglichkeiten beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Obwohl § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrates trifft und der Arbeitgeber diesen Inhalt nicht beeinflussen kann, genügt nicht jede Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen. Um der Agentur für Arbeit Auskunft darüber geben zu können, ob und welche Möglichkeiten er sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden und zugleich zu belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm zu beraten und gegebenenfalls getroffen worden sind, muss sich der Betriebsrat in einer Weise äußern, die erkennen lässt, dass er seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und dass es sich um eine abschließende Erklärung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung handelt. Dafür reicht auch die eindeutige Mitteilung aus, keine Stellung nehmen zu wollen (vgl. nur BAG 26.02.2015, a. a. O., Rz. 38 m. w. N.).
(3)Randnummer 92 Diesen Anforderungen genügt das Schreiben des Betriebsrates vom 14.01.2015 nicht. Es weder abschließend noch hat der Betriebsrat damit kundgetan, dass er seinen Verhandlungsanspruch als erfüllt ansehe. Vielmehr wollte er dies nach dem oben Ausgeführten auf die Gespräche in der Einigungsstelle verlagern.
(4)Randnummer 93 Ist die vom Betriebsrat abgegebene Erklärung wie hier unzureichend, kann der Arbeitgeber wie vorliegend die Beklagte gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG vorgehen. Er kann zwei Wochen nach vollständiger Unterrichtung des Betriebsrats „sicher und rechtswirksam“ unter Darlegung des Stands der Beratungen Massenentlassungsanzeige erstatten (vgl. BAG 26.02.2015, a. a. O., Rz. 40 m. w. N.).
(5)Randnummer 94 Dies ist vorliegend geschehen. Mit dem Schreiben vom 28.01.2015 sowohl an die Agentur für Arbeit in Berlin als auch die Agentur für Arbeit in Cottbus hat die Beklagte unter „6. Beteiligung des Betriebsrates“ den Stand der Verhandlungen geschildert und auf die Verhandlungen nach dem 02.01.2015 in den Einigungsstellensitzungen vom 13., 16. und 21.01.2015 verwiesen, in denen letztendlich ein Sozialplan per Einigungsstellenspruch verabschiedet wurde. Der Geschäftsführer hat dies auch glaubhaft gemacht, in dem er diese Tatsachen eidesstattlich versichert hat. Dazu musste er auch nicht die in § 23 SGB X verwendete Formel verwenden, die nur bei einer durch die Behörde geforderten Glaubhaftmachung und Niederschrift durch die Behörde gemäß § 23 Abs. 2 ff. SGB X vorgeschrieben wird.
  1. dd)Randnummer 95 Endlich ist die Kündigung auch nicht gemäß § 17 Abs. 3 a KSchG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig. Es liegt schon kein Sachverhalt vor, der unter den Ausnahmefall des § 17 Abs. 3 a KSchG subsumiert werden könnte. Denn § 17 Abs. 3 a KSchG betrifft den Fall, dass der Arbeitgeber im Hinblick auf die Beherrschung durch ein anderes Unternehmen die erforderlichen Auskünfte, Anzeigen und Beratungen nicht erstattet oder durchgeführt hat. Es kann auch hier dahinstehen, ob die Beklagte ein durch andere Unternehmen der W.-Gruppe beherrschtes Unternehmen ist. Denn jedenfalls hat sie alle Auskunfts-, Anzeige- und Beratungspflichten nach § 17 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 KSchG erfüllt.
  2. g)Randnummer 96 Aber auch die zweite, nur vorsorglich ausgesprochene Kündigung vom 15.07.2015, die im vorliegenden Verfahren angegriffen wird, ist wirksam.
  3. aa)Randnummer 97 Insofern wird, was die Wirksamkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 KSchG betrifft, ebenso auf die Ausführungen unter I 2 a bis f verwiesen wie hinsichtlich der Themenkomplexe Bestimmtheit der Kündigung, Rechtsmissbrauch, Betriebsratsanhörung und Betriebsübergang. Auch die erneute Betriebsratsanhörung zur vorsorglichen zweiten betriebsbedingten Kündigung erfüllt die durch die Rechtsprechung verlangten Grundsätze zur Betriebsratsanhörung entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 BetrVG.
  4. bb)Randnummer 98 Die erneute Beratung mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG genügt ebenso den gesetzlichen Vorgaben und führt ebenso wenig zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB wie die ordnungsgemäße Einhaltung der Massenentlassungsanzeige.
(1)Randnummer 99 Die Beratungspflicht von Arbeitgeber und Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG bezieht sich auf Möglichkeiten, Entlassungen zu vermeiden, einzuschränken, in ihren Auswirkungen zu mildern, und zwar durch soziale Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der zu kündigenden Arbeitnehmer zum Ziel haben. Der Betriebsrat soll durch die Beratung auf die vom Arbeitgeber geplanten Massenentlassungen Einfluss nehmen und die Folgen für die betroffenen Arbeitnehmer mildern können. Dabei sind zum Beispiel Vorschläge zur Beschäftigungssicherung denkbar, anderweitige Beschäftigung und Qualifizierungsmaßnahmen. Die Beratung hat dabei rechtzeitig zu erfolgen. Der Arbeitgeber hat seine Beratungspflicht erfüllt, wenn er mit ernsthaftem Willen zu einer Einigung zu gelangen, die Verhandlungsgegenstände gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit dem Betriebsrat erörtert hat. Auch ein vor Entlassung abgeschlossener Interessenausgleich gemäß § 112 BetrVG kann der Beratungspflicht genügen, er ist aber nicht erforderlich. Zwar sieht die Regelung gemäß Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 98/59/EG die Beratungspflicht vor, „um zu einer Einigung zu gelangen“, es besteht jedoch kein Zwang zur Einigung, zumal Möglichkeiten zur Vermeidung von Kündigungen bzw. der Milderung von Folgen nur zu beraten sind. Das Ende des Konsultationsverfahrens ist begrifflich nicht im Sinne eines prozessualen Verfahrensabschlusses, sondern als Erfüllung der Beratungspflicht zu verstehen. Somit kann das Ergebnis der Verhandlungen sowohl in einer Übereinkunft als auch im Scheitern liegen. Nach Wortlaut, Systematik und Zweck der Richtlinie 98/59/EG steht die Beurteilungskompetenz bezüglich des Scheiterns der Verhandlungen dem Arbeitgeber zu, denn er bleibt frei in seiner Entscheidung, ob er Massenentlassungen durchführen will (vgl. zum Ganzen nur: KR-Weigand, 10. Aufl., § 17 KSchG, Rz. 61-62 m. w. N. aus der Rechtsprechung und dem Schrifttum).
(2)Randnummer 100 Diesen Grundsätzen genügt die Beratung der Beklagten mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat: Randnummer 101 Die Beklagte hat erneut mit dem Schreiben vom 10.06.2015 vorsorglich das Beratungsverfahren in Gang gesetzt und den Betriebsrat über die Betriebsstilllegung, die finanziellen Verhältnisse, neue Auftragnehmer, die Anzahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, den Zeitraum der geplanten Entlassungen, die (nicht erfolgte) Sozialauswahl und die Kriterien für Abfindungen nach dem Sozialplan vom 21.01.2015 informiert. Nach diesem Schreiben erfolgte sowohl eine Stellungnahme des Betriebsrats vom 17.06.2015 als auch einvernehmlich ein Termin zur Beratung mit dem Betriebsrat am 24.06.2015. Wegen der Erörterungen in diesem Termin wird auf das Protokoll der Sitzung Bl. 232 bis 234 d. A. und die Präsentation Bl. 235 ff. d. A. verwiesen. Zwar besteht Streit darüber, ob das Beratungsverfahren vor der Erstattung der Massenentlassungsanzeige beendet wurde. Nach dem Wortlaut, der Systematik und dem Zweck der Richtlinie 98/59/EG steht die Beurteilungskompetenz bezüglich des Scheiterns der Verhandlungen dem Arbeitgeber zu, denn er bleibt frei in seiner Entscheidung, ob er Massenentlassungen durchführen will (zutreffend: Franzen, ZfA 2006, 437, 444 f. m. w. N. aus der Rechtsprechung des EuGH und des BAG; KR-Weigand, a. a. O.; Rz. 62). Dieser Zeitpunkt liegt vorliegend sogar vor dem Erstatten der erneuten Massenentlassungsanzeige, die Beklagte hat mit Schreiben vom 26.06.2015 die Beratungen beendet.
(3)Randnummer 102 Danach hat die Beklagte erneut die Massenentlassungsanzeige an die beiden Agenturen für Arbeit in Berlin und Cottbus erstattet. Zwar ist auch die erkennende Kammer der Auffassung, dass der Betriebssitz der Beklagten in Berlin liegt und deshalb mit der Agentur für Arbeit in Cottbus die unzuständige Behörde über die Massenentlassungsanzeige befunden hat. Dies ist jedoch nicht der Beklagten anzulasten. Die Beklagte hat sowohl gegenüber der Agentur für Arbeit Berlin-Nord als auch gegenüber der Agentur für Arbeit in Cottbus die Massenentlassungsanzeige erstattet und dabei darauf hingewiesen, dass „sich der offizielle Betriebssitz“ in der Mittelstraße 5 – 5 a in 12529 Schönefeld befindet, der überwiegende Teil der Arbeitnehmer aber in Tegel arbeiten würde. Es ist die (Zuständigkeits-)Angelegenheit der Verwaltungsbehörde, die richtige Behörde die entsprechende Massenentlassungsanzeige bearbeiten zu lassen. Warum die Beklagte diese Vorgehensweise der Behörde „manipuliert“ haben sollte, wenn sie vorsorglich beide möglichen Agenturen für Arbeit informiert hat unter Hinweis auf die möglichen Zuständigkeiten (offizieller Betriebssitz versus überwiegende Beschäftigtenzahl), erschließt sich der Kammer nicht. Insbesondere ist der Sinn einer solchen „Manipulation“ nicht ersichtlich. Der Beklagten ging es im Hinblick auf die Wirksamkeit der Kündigung um die Erstattung der Massenentlassungsanzeige bei der richtigen Behörde, während der Behörde gemäß § 17 ff. KSchG arbeitsmarktpolitische Maßnahmen obliegen, die die von Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor der Arbeitslosigkeit schützen sollen (zutreffend: KR-Weigand, a. a. O., Rz. 7). Unter anderem die Transfermaßnahmen nach §§ 110; 111 SGB III unter Förderung durch die Agentur für Arbeit sind explizit Teil des von der Einigungsstelle verabschiedeten Sozialplans und bestätigen auch deshalb die Verzahnung von den Verfahren nach §§ 111; 112 BetrVG und § 17 KSchG durch die Betriebsparteien bereits anlässlich der ersten Kündigung.
(4)Randnummer 103 Im Übrigen wird zur Wirksamkeit der Anzeigen nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 3 a KSchG auf die oben unter I 2 f. gemachten Ausführungen verwiesen, die entsprechend auch für die erneute Massenentlassungsanzeige vor der vorsorglich ausgesprochenen zweiten Kündigung gelten. a) Randnummer 104 Zutreffend hat das Arbeitsgericht Berlin auch entschieden, dass der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Nachteilsausgleich bereits unzulässig ist. Denn er ist für den Fall des rechtskräftigen Obsiegens der Klägerin hinsichtlich der vorangegangenen Kündigung der Beklagten vom 10.02.2015 geltend gemacht worden und stellt damit keine sonst zulässige innerprozessuale Bedingung dar. Im Übrigen ist der Antrag wegen doppelter Rechtshängigkeit gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG; 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig, denn die Zahlung des Nachteilsausgleichs wegen der Entlassung infolge der Betriebsschließung ohne hinreichenden vorherigen Versuch des Interessenausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG wird von der Klägerin gegenüber der Beklagten bereits in dem noch zur Zeit beim Bundesarbeitsgericht anhängigen Verfahren 2 AZR 299/16 im Wege des Hilfsantrags verfolgt. Sowohl der dortige Hilfsantrag als auch der hiesige Hilfsantrag sind als auflösend bedingt rechtshängig anzusehen. Randnummer 105 II. Berufung der Beklagten Randnummer 106
  1. Gegen die Berufung der Beklagten bestehen bereits Bedenken im Hinblick auf die Zulässigkeit. Die Beklagte hat im Hinblick auf die Entscheidung der Kammer im Verfahren 2 Sa 157/16 ihre „Auseinandersetzung“ mit dem erstinstanzlichen Urteil lediglich um wenige Sätze ergänzt und diesmal im Gegensatz zum Parallelverfahren das Bundesarbeitsgerichtsurteil vom 18.09.2002 zitiert. Randnummer 107
  2. Die Kammer kann die Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit jedoch dahinstehen lassen, da die Berufung der Beklagten auch in der Sache keinen Erfolg hat. Insofern schließt sich die Kammer den zutreffenden Erwägungen und den Ausführungen der ersten Instanz auf Seite 19 bis 20 des Urteils (Bl. 377 bis 378 d. A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG an. III. Randnummer 108 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91; 92, 97 ZPO. IV. Randnummer 109 Die Revision war für die Klägerin gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG zuzulassen, für eine Zulassung der Revision für die Beklagte bestand keine Veranlassung. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001278921

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