GO entsprechen zumindest denen der Fortsetzungsfeststellungsklage
GO. (Rn.55) Orientierungssatz
ihren eigenen Angaben bis 2008 die größte Anbieterin deutscher staatlicher Lottotipps im Internet mit einem Marktanteil von ca. 60 % gewesen sei – begehrt die Feststellung, dass verschiedene Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages vom 1. Januar 2008 und des entsprechenden Ausführungsgesetzes des Landes Berlin auf sie nicht anwendbar gewesen seien. Randnummer 2 Die Klägerin betrieb von 1999/2000 bis zur Einstellung ihres Geschäftsbetriebs zum Jahresende 2008 über das Internet die gewerbliche Vermittlung der Teilnahme an Glücksspielen der staatlichen oder der staatlich konzessionierten Veranstalter. Sie wurde dabei im Auftrag der Spielinteressenten tätig und schloss in deren Namen Spielverträge mit den staatlichen Veranstaltern ab. Die Spielvermittlung bezog sich insbesondere auf das Zahlenlotto 6 aus 49, das Spiel 77, Super 6 und die weiteren Spiele des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB), zwischenzeitlich auch Oddset, sowie der Norddeutschen und der Süddeutschen Klassenlotterie und der ARD-Fernsehlotterie. Sie habe Spielaufträge an verschiedene staatliche Lottogesellschaften, nämlich die Gesellschaften der Bundesländer Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein, vermittelt. Eine Vermittlung von Spieleinsätzen
Berlin zur Deutschen Klassenlotterie Berlin (DKLB) sei nicht erfolgt, zwischenzeitliche Vertragsverhandlungen zu Beginn des Jahres 2008 seien unterbrochen worden. Randnummer 3 Am 1. Januar 2008 wurde der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspiel4staatsvertrag – GlüStV -), der mit dem Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (GlüStVG) auch für das Land Berlin in Kraft gesetzt worden war, wirksam. Dieser sah
Maßgabe von § 19 GlüStV auch für den gewerblichen Spielvermittler Regelungen vor, insbesondere die Geltung des Erlaubnisvorbehalts
StV , das absolute Internetverbot
StV , das Werbeverbot für öffentliches Glücksspiel im Internet
StV sowie weitere Maßgaben. Durch diese Bestimmungen hat sich die Klägerin in ihren Grundrechten verletzt gesehen und am 15. Januar 2008 Klage mit dem Ziel erhoben festzustellen, dass diese Normen ihr gegenüber keine Anwendung finden dürften. Eine von ihr zwischenzeitlich beantragte Erlaubnis
StV war vom Beklagten unter dem 22. Mai 2008 abgelehnt worden. Randnummer 4 Ihre Klage hat die Klägerin wie folgt begründet: Sie sei über das Internet auch in Berlin tätig und nehme Einsätze aus Berlin entgegen. Ihr Grundrecht der Berufsausübung und -wahlfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG werde insbesondere durch den Erlaubnisvorbehalt für die gewerbliche Spielvermittlung von Glücksspielen, deren Veranstaltung staatlich zugelassen sei, das Verbot der Internetvermittlung von Lotterien und anderen zugelassenen Glücksspielen, die Beschränkung der Zulassung der gewerblichen Spielvermittlung auf Spieler mit Aufenthalt im Land Berlin, die Beschränkung der Zulassung der gewerblichen Spielvermittlung für Spiele, die nicht vom Land Berlin, aber in anderen Bundesländern veranstaltet bzw. zugelassen seien, das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet, die Beschränkung der Werbung
dem Glücksspielstaatsvertrag sowie das Verbot an die Veranstalter und Annahmestellen, gewerblichen Spielvermittlern Provisionen oder sonstige finanzielle Vergütungen einzuräumen, verletzt, da sich für derart weitreichende Einschränkungen ihrer gewerblichen Tätigkeit keine verfassungsrechtlich haltbare Rechtfertigung finden lasse. Daneben seien auch die Beschränkungen für die übergangsweise Betätigung als gewerblicher Internetlottovermittler
der Übergangsregelung aus dem Glücksspielstaatsvertrag für sie nicht bindend. Sie hat vor dem Verwaltungsgericht zuletzt beantragt festzustellen, dass Randnummer 5
StV Randnummer 14 ihr gegenüber keine Anwendung finden. Randnummer 15 Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil im Wesentlichen stattgegeben und die beantragt gewesenen Feststellungen im Wesentlichen – „soweit Lotterien mit nicht mehr als zwei Gewinnentscheiden pro Woche und Klassenlotterien (jeweils zuzüglich etwaiger Zusatzlotterien und –ausspielungen sowie Sonderauslosungen) betroffen sind“ - ausgesprochen. Zur Begründung hat es zusammengefasst das Folgende ausgeführt (s. i.E. bei Juris, Rdn. 46 ff.): Randnummer 16 Die Klage sei zulässig. Insbesondere seien die Voraussetzungen des § 43 VwGO erfüllt, denn es liege ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor, ferner sei ein rechtliches Interesse an der Feststellung gegeben; das Rechtsverhältnis sei auch hinreichend konkret, weil der GlüStV seit 31. Dezember 2008 auch für die Klägerin gelte. Die Feststellungsklage sei nicht subsidiär, denn die Feststellung sei rechtsschutzintensiver als einzelne Leistungsbegehren. Schließlich sei die Klägerin auch klagebefugt. Randnummer 17 Die Klage sei auch ganz überwiegend begründet. Das Berliner Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel (Glücksspielgesetz – GlüG, GVBl. 2007, 604) mit dem Zustimmungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag – GlüStVG, Art. I GlüG), dem Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV, Art. II GlüG) und den Gesetzen zur Änderung des Gesetzes über die Deutsche Klassenlotterie Berlin und die Stiftung Deutsche Klassenlotterie Berlin (DKLBG, Art. III GlüG), des Spielbankengesetzes (Art. IV GlüG), des Allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsgesetzes (ASOG, Art. V), der Verwaltungsgebührenordnung (Art. VI GlüG) und der Regelung des Inkrafttretens und Außerkrafttretens (Art. VII GlüG) stünden bezüglich der von der Klägerin monierten Bestimmungen im tenorierten Umfang nicht im Einklang mit Art. 12 Abs. 1 GG. Randnummer 18 Zu den mit dem Feststellungsantrag aufgerufenen Regelungen heißt es in dem Urteil des Verwaltungsgerichts im Wesentlichen: Randnummer 19 Mit dem Antrag zu lit. a) begehre die Klägerin im tenorierten Umfang zu Recht die Feststellung, dass sie durch den in § 4 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 1 Abs. 1 GlüStVG, § 14 Abs. 1 i.V.m. § 7 , 8 Abs. 5 AG GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt für die gewerbliche Spielvermittlung von Glücksspielen, deren Veranstaltung staatlich zugelassen sei, nicht gebunden sei.
StVG i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV dürften öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und Vermitteln ohne diese Erlaubnis sei verboten.
StV würden für die Erlaubnis einer Tätigkeit als gewerblicher Spielvermittler in Berlin die §§ 7 und 8 Abs. 5 AG GlüStV entsprechend gelten. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV dürfe die Erlaubnis zum Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen nur erteilt werden, wenn kein Versagungsgrund vorliege. Versagungsgründe seien in § 7 Abs. 1 Satz 2 AG GlüStV aufgezählt.
StV sei die Erlaubnis zum Betrieb einer Annahmestelle zu versagen, wenn einer der danach enumerativ aufgezählten Gründe vorliege. Diese Bestimmungen müssten sich messen lassen an dem Grundrecht der Berufsfreiheit der Klägerin
1 GG.
den vor dem Inkrafttreten des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel geltenden Regelungen sei es der Klägerin gestattet gewesen, ohne Erlaubnis ihre Tätigkeit als gewerbliche Spielvermittlerin auszuüben. Die durch §§ 4 Abs. 1, 19 GlüStV geschaffene Erlaubnispflicht für die gewerbliche Spielvermittlung, die insbesondere durch die Bestimmungen in §§ 4 Abs. 2 und 3, 5 , 6 , 7 , 19 Nrn. 1-3 GlüStV und §§ 14 Abs. 1, 7 , 8 Abs. 5 AG GlüStV vom Vorliegen zahlreicher Voraussetzungen abhängig gemacht werde, stelle einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Berufsfreiheit der gewerblichen Spielvermittler dar. Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit seien
1 Satz 2 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genüge. Die genannte Regelung sei bereits deshalb unverhältnismäßig, weil sie als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt zu qualifizieren sei. Zwar solle
den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag dessen § 4 Abs. 1 lediglich ein umfassendes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt enthalten. Demgegenüber beschreibe aber das gesetzliche Konzept in § 4 Abs. 2 GlüStV kein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, sondern ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt. Die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele sei ohne Erlaubnis verboten; auf die Erteilung einer Erlaubnis
StV bestehe aber selbst dann kein Rechtsanspruch, wenn die Voraussetzungen zu ihrer Versagung nicht vorlägen, so dass die Entscheidung damit letzten Endes voraussetzungslos in das politische Ermessen der jeweils zuständigen Landesbehörde gestellt werde.
StV , 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AG GlüStV sei die Erlaubnis zu versagen, wenn das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlaufe. Zu diesen gehöre insbesondere, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzung für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen sowie das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken. Diese Voraussetzungen seien erkennbar weit und in ihrer konkreten Ausformung unbestimmt formuliert.
der sog. Wesentlichkeitslehre solle jedoch der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst treffen. Dem entspreche die Bezugnahme auf die sehr allgemein gefasste Zielsetzung des Glücksspielstaatsvertrages nicht. Randnummer 20 Darüber hinaus entspreche die Qualität des durch die Schaffung einer Erlaubnispflicht für gewerbliche Spielvermittler
dem Glücksspielstaatsvertrag geschaffenen Eingriffs in die Berufsfreiheit derjenigen einer objektiven Berufszulassungsschranke, die jedoch nicht in einer den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne genügenden Weise gerechtfertigt werden könne. Bei den Vorschriften zur Erlaubnispflicht im Glücksspielstaatsvertrag handele es sich um objektive Zugangsvoraussetzungen, denn in der Gesamtschau der Regelungen des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel sei eine Verhinderung der wirtschaftlichen Berufsausübung des gewerblichen Spielvermittlers zu sehen. Die berufliche Tätigkeit der Klägerin werde durch die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages kurzfristig erschwert und mittelfristig unmöglich gemacht. Angesichts des inhaltlichen Ausmaßes der Regulierung sei zur Rechtfertigung derjenige Maßstab zu erfüllen, der bezüglich objektiver Zulassungsschranken anzulegen sei. Danach sei zur Rechtfertigung die Abwehr
weisbarer und höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut erforderlich. Zur Erreichung der legitimen Ziele des Glücksspielstaatsvertrages sei die Einrichtung einer Erlaubnispflicht zwar als grundsätzlich geeignet und erforderlich, jedoch nicht als verhältnismäßig im engeren Sinne anzusehen. Die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten spielten
derzeitigem Erkenntnisstand an Automaten, an zweiter Stelle in der Statistik folgten Casinospiele. Alle anderen Glücksspielformen trügen gegenwärtig deutlich weniger zu problematischem und pathologischem Spielverhalten bei. Lediglich für die von der staatlichen Lottogesellschaft in Berlin, der Deutschen Klassenlotterie Berlin, angebotene Sportwette Oddset – sowie etwa Keno und Rubbellose – sei die Begründung des Bundesverfassungsgerichts zum Suchtpotential von Sportwetten als einschlägig zu übernehmen. Denn die Ausführungen in dem genannten Urteil unterschieden insoweit nicht zwischen den staatlich angebotenen und den privat vermittelten Sportwetten.
den derzeitigen Erkenntnissen in der Glücksspielforschung gelte das Spielen um Geld insbesondere dann als besonders suchtgefährdend, wenn es mit einer raschen Spielabfolge bzw. hohen Ereignisfrequenz und einer kurzen Zeitspanne zwischen dem Geldeinsatz und der Bekanntgabe des Spielergebnisses unter Auszahlung eines möglichen Gewinns verbunden sei. Insbesondere die Casinospiele und die Geldspielautomaten, aber auch etwaige Rubbellose und bestimmte Formen der Sportwette erfüllten diese Kriterien. Anders stelle sich die Erkenntnislage indes für die übrigen von der DKLB angebotenen Lotterien wie GlücksSpirale, Klassenlotterien, sowie die Zusatzlotterien Super 6, Spiel 77, insbesondere das klassische Lottospiel „6 aus 49“, oder auch die Lotterie „Die Goldene Eins“ und ähnliche dar. Insoweit sei der Eingriff in die Berufsfreiheit übermäßig belastend und der Klägerin unzumutbar. Die Veranstaltung des Zahlenlottos „6 aus 49“ sehe einen langgestreckten Spielablauf mit geringem Aufforderungscharakter und ohne unmittelbare Gewinnauszahlung vor. Mit seiner vergleichsweise geringen Spielfrequenz - zwei Ziehungen pro Woche - und der in der Regel großen Zeitspanne vom Ausfüllen der Scheine bis zur Ziehung der Zahlen sei eine hohe Ereignisfrequenz nicht verbunden. Entsprechend dieser Strukturmerkmale habe festgestellt werden können, dass nur wenige Spielteilnehmer glücksspielbezogene Probleme im Zusammenhang mit dem Lottospiel entwickelten. Aus den genannten Gründen sei deshalb das Gefährdungspotential des Lottospiels „6 aus 49“ in der aktuellen Vertriebsform als gering einzustufen. Diese Bewertung auf die Produkte der Klassenlotterien, GlücksSpirale sowie die Spiele Spiel aus 77 und Super 6 zu übertragen, dränge sich auf.
einer Reihe von Untersuchungen sei von einer Bandbreite zwischen 9.000 und 50.000 bzw. 30.000 problematischen Lottospielern in Deutschland auszugehen. Eine darüber hinausgehende Suchtgefahr sei nicht belegt. Der Großteil der problematischen und pathologischen Spieler sei den genannten Untersuchungen zufolge den Geld- und Glücksspielautomaten, den Sportwetten und dem Poker zuzurechnen. Der allgemeine Hinweis in den Erläuterungen zu § 10 GlüStV , dass
Ansicht der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung eine getrennte Betrachtung von Lotterien und Wetten unter Aspekten der Spielsucht nicht sinnvoll sei, da auch bei unterschiedlichem Gefährdungspotential einzelner Glücksspiele keine Unterschiede im Entwicklungsverlauf und in den pathologischen Charakteristika der Spielsucht bestünden, genüge danach zur Rechtfertigung der wirtschaftlich für die Klägerin vernichtend wirkenden Unterbindung der gewerblichen Spielvermittlung etwa von „Lotto 6 aus 49“ nicht. Dies gelte umso mehr, als der Gesetzgeber hinsichtlich der Geldautomatenspiele mit der zum 1. Januar 2006 geänderten bundesrechtlichen Spielverordnung nur ein unentschlossenes Handeln erkennen lasse. Richtig sei danach zwar, dass „Lotto 6 aus 49“ in seiner derzeitigen Ausgestaltung ein Suchtpotential habe. Vor dem Hintergrund der die Berufsfreiheit der Klägerin höchst begrenzenden und ihre berufliche Tätigkeit mittelfristig unmöglich machenden gesetzlichen Bestimmungen aber gelte es in allen Entscheidungen eines Gerichts zur Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, dass Veranstalter des Lottospiels „6 aus 49“ der Staat sei und es im vorliegenden Zusammenhang nur um die Vermittlung des staatlich angebotenen Spieles gehe. Die suchtpräventive Gestaltung des Lottospiels aber sei vorrangig durch den Veranstalter selbst zu gewährleisten, insbesondere obliege es dem Gesetzgeber, etwa für niedrige Jackpots oder eine nicht werbende Bekanntmachung der gezogen Lottozahlen zu sorgen. Bei einer angenommenen Steigerung des Jackpots in einer Woche um jeweils etwa 5 Millionen Euro sei der derzeit mögliche Höchstwert auf über 35 Millionen Euro zu beziffern. Von einer suchtpräventiven Begrenzung zu sprechen, verbiete sich angesichts dieses Betrages. Vor diesem Hintergrund dann dem Vermittler des – staatlicherseits vorgeblich auf sein verantwortbares Suchtpotential geprüften und – erlaubten Glücksspielangebotes zur Rechtfertigung der Berufszulassungsschranke ein Suchtgefahr begründendes Verhalten vorzuhalten, erweise sich als mehr als widersprüchlich und sei deshalb nicht tragfähig. Es gehe bei der vorliegenden Klage auch – anders als bisweilen angenommen – nicht um eine Ausweitung des Angebotes der Lottovermittlung, sondern um den bereits bislang vorhandenen Bestand an Angeboten,
dem etwa die Klägerin bereits seit 1999/2000 auf diesem Markt im Internet tätig sei. Die hieraus zu gewärtigenden Folgen für die Spielsucht im Bereich des Spiels „Lotto 6 aus 49“ hätten in die erwähnten Studien und Zahlenangaben bereits Eingang gefunden. Zur Vermeidung neuer Vertriebswege oder Anbieter könne ggfs. auf das im Glücksspielstaatsvertrag angelegte Instrumentarium zurückgegriffen werden, ohne dass es eines gänzlichen Ausschlusses bereits vor dem 1. Januar 2008 tätig gewesener, insbesondere als „uneingeschränkt seriös“ bezeichneter Anbieter bedürfe. Eine tragfähige detaillierte Begründung dazu, dass vor dem Hintergrund des dargestellten geringen Suchtpotentials von „Lotto 6 aus 49“, des staatlichen Handelns auf diesem Gebiet und der Möglichkeiten des Einwirkens des Staates auf die gewerblichen Spielvermittler eine Maßnahme, die mittelfristig die berufliche Tätigkeit der Klägerin gänzlich unterbinde, verhältnismäßig im engeren Sinne sein könne, sei bislang noch von keiner Seite vorgetragen worden. Etwaigen neuen Anbietern könne dabei zur Verhinderung einer Ausweitung des bisherigen Angebotes ggfs. im Wege einer Erlaubnisversagung begegnet werden. Die ein tatsächlich nur geringes Suchtpotential belegenden Zahlen würden auch deshalb eine Angemessenheit einer die berufliche Tätigkeit der Klägerin verhindernde Regulierung nicht zu begründen vermögen, weil „Lotto 6 aus 49“ bereits seit Jahrzehnten ausgespielt werde. Vor dem Hintergrund einer nur geringen, von den staatlichen Veranstaltern darüber hinaus seit Jahrzehnten kaum zur Kenntnis genommenen Suchtgefahr durch die bezeichneten Glücksspiele sei es nicht verhältnismäßig, die berufliche Betätigung und die von der Klägerin getroffene Berufswahl – die sie zudem unbeanstandet bis zum Jahr 2008 über mehrere Jahre ausgeübt habe – zumindest mittelfristig unmöglich zu machen. Da die Veranstaltung in den Händen des staatlichen Anbieters liege, obliege es zuvörderst ihm, durch die Ausgestaltung des Spielsystems, die Höhe des Jackpots und die Außendarstellung unmittelbar des Glücksspiels selbst zur Suchtbekämpfung beizutragen. Auch
der allgemeinen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedürfe es zur Rechtfertigung des vorliegenden Eingriffs der Abwehr
weisbarer und höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für das überragend wichtige Gemeinschaftsgut, was
dem Gesagten nicht zu erkennen sei. Dies gelte umso mehr angesichts der vom Berliner Gesetzgeber weiter aufrechterhaltenen Zahl von höchstens 1.100 terrestrischen, privatwirtschaftlich agierenden Annahmestellen und einer allein schon hierüber gewährten allgemeinen Zugänglichkeit zum Lottospiel über private gewerbetreibende Spielvermittler, die lediglich aufgrund der Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 6 GlüStV nicht als gewerbliche Spielvermittler im Sinne des Gesetzes gelten würden. Randnummer 21 Zum Antrag zu lit. b) heißt es in der Begründung: Die Klägerin wende sich im tenorierten Umfang zu Recht auch gegen die Bestimmung des § 4 Abs. 4 GlüStV . Danach sei das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Diese Regelung stelle sich in ihrer Qualität im Hinblick auf das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG ebenfalls als eine objektive Berufswahlbeschränkung dar. Sie sei als geeignet und noch erforderlich anzusehen, aber als unverhältnismäßig. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Sportwetten-Urteil ausgeführt, dass vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettangebots am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Leidenschaft auch die Möglichkeit der Wettteilnahme über ein Internetangebot der staatlichen Lotterieverwaltung bedenklich sei,
dem der Vertreter der staatlichen Lotterieverwaltung in der mündlichen Verhandlung selbst dargelegt habe, dass sich über diesen Vertriebsweg jedenfalls derzeit der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz nicht effektiv verwirklichen lasse. Dass das Verbot der Vermittlung des staatlichen Glücksspielangebots über das Internet geeignet sei, dem Ziel der Bekämpfung der Wettsucht zu dienen, sei zu bejahen. Gemessen an den o.g. Maßstäben zur Erforderlichkeit einer Regelung seien diese auch angesichts des gänzlichen Ausschlusses einer Vermittlung über das Internet noch erfüllt. Allerdings sei auch diese Norm nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. In den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag heiße es zwar, hiermit werde eine wesentliche Forderung erfüllt, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 aufgestellt habe, insbesondere vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettangebotes am Ziel der Bekämpfung der Wettsucht habe das Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit der Wettteilnahme über das Internet als bedenklich angesehen, zumal gerade dieser Vertriebsweg eine effektive Kontrolle des Jugendschutzes gewährleiste. Diese Argumentation reiche jedoch zur Begründung einer Angemessenheit der Regelung nicht aus. Der virtuelle Einsatz von Geld sei im täglichen Leben bereits fest verankert, denn um einen solchen handele es sich bei jeder Zahlung mit einer Scheck- oder Kreditkarte, die in der Bundesrepublik Deutschland in höchstem Maße verbreitet seien und mit deren Umgang eine alltägliche Vertrautheit bestehe. Hinzu trete, dass für die Vermittlung von „Lotto 6 aus 49“ eine hohe Ereignisfrequenz in keiner Weise erkennbar sei und auch vom Gesetzgeber nicht angenommen werde. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Anonymität der Spielteilnahme auch im terrestrischen Verkehr über die Annahmestellen weder durch den Gesetzgeber noch in der tatsächlichen Ausformung aufgehoben seien. Hinzu komme die hohe Dichte der Annahmestellen. In Bezug zur Anzahl der Einwohner von Berlin bedeute die in § 8 Abs. 6 AG GlüStV festgeschriebene Obergrenze von 1.100 Annahmestellen, dass eine Annahmestelle für 3.090 Einwohner zuständig sei; Lottoannahmestellen fänden sich danach sogar im Abstand von wenigen Dutzend Metern. Die hierdurch bedingte Option eines unaufwendigen Ausweichens auf eine oder mehrere andere Annahmestellen, um einen übermäßigen Spieleinsatz für das Spiel „6 aus 49“ zu platzieren, biete insoweit
den Vorgaben keine höhere Sicherung vor Anonymität als die Teilnahme im Internet. Ferner unterscheide die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme vom 20. Mai 2008 zwischen „Internetspielen“ mit einer Verfügbarkeit von 24 Stunden am Tag, 7 Tage die Woche, von jedem PC aus auf der einen Seite und Lotterien, die nicht in diesem Umfang Spiele durchführten, sondern täglichen Sperrzeiten unterlägen, auf der anderen Seite. Bei dieser Unterscheidung sei das „Lotto 6 aus 49“ mit seinen lediglich zwei Veranstaltungen pro Woche ohne Weiteres letzterem zuzuordnen und dem folgend in dieser Lesart nicht von einem typischen Internetspiel auszugehen. Soweit auf eine Unterscheidung zwischen Annahmestellen und dem Internetangebot abgestellt werden sollte, sei darauf zu verweisen, dass die Ladenöffnungszeiten der Lottoannahmestellen als Zeitschriftenläden oder Kioske lediglich hinsichtlich einzelner
tstunden - teils nur zwischen 22.00 und 5.00 Uhr oder 21.30 und 4.30 Uhr - einem Angebot rund um die Uhr entgegenstünden und Geldspielautomaten in Automatenspielhallen auch 24 Stunden täglich zur Verfügung stünden. Die durch die Zahl der Annahmestellen permanente Verfügbarkeit über kurze Wege tue ihr Übriges. Auch der Ansicht, dass sich der Jugendschutz im Internet nicht hinreichend gewährleisten lasse, sei mit den Vorgaben in § 25 Abs. 6 Nr. 1 GlüStV zur Durchführung einer Altersverifikation durch den Gesetzgeber selbst widersprochen worden und könne schon deshalb nicht durchgreifen. Bezüglich des Lottos „6 aus 49“ sei zu beachten, dass die Attraktivität des Lottospiels zuvörderst vom staatlichen Veranstalter gestaltet werde, die Suchtgefahren diese Spiels schon allgemein
den bekannten Zahlen als niedrig anzusehen seien, die Ereignisfrequenz auch vom Gesetzgeber als nicht besondere Suchtanreize auslösend betrachtet werde und der Einfluss des Internetspiels auf die Sucht im Verhältnis zum Spiel über Annahmestellen ohnehin zweifelhaft scheine. Die Suchtprävention stelle zwar im allgemeinen einen Gemeinwohlbelang von hohem Rang dar, ihr könne in dieser Konstellation aber - der tatsächlich bestehenden Gefahr gemäß - im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nur ein geringeres Gewicht beigemessen werden. Auf der anderen Seite sei zu berücksichtigen, dass durch das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV die Klägerin gezwungen wäre, ihren Geschäftsbetrieb einzustellen, weil zu der Vermittlung per Internet keine tragfähigen Vertriebsalternativen bestünden, und damit eine objektive Berufszulassungsschranke im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG geschaffen werde. Dieser erhebliche
teil sei durch den kaum erkennbaren Gewinn bei der Suchtprävention nicht zu rechtfertigen. Eine Entscheidung über den Hilfsantrag zu b., mit dem die Feststellung begehrt werde, dass auch die Regelung in § 25 Abs. 6 GlüStV nicht mit der Verfassung vereinbar sei, erübrige sich
dem Vorgesagten. Randnummer 22 Zu dem Antrag zu lit.
StV für das Gebiet des jeweiligen Landes erteilt werde, im Land Berlin Glücksspiele nur von diesem veranstaltet werden dürften, § 5 Satz 1 AG GlüStV , und
StV ein Glücksspiel dort vermittelt werde, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet werde. Auch mache die Klägerin zutreffend eine unrechtmäßige Beschränkung der Zulassung der gewerblichen Spielvermittlung für Spiele, die nicht vom Lande Berlin, aber in anderen Bundesländern veranstaltet bzw. zugelassen seien, geltend. Diese Begrenzung folge aus §§ 9 Abs. 4, 4 Abs. 1 , 3 Abs. 4 GlüStV i.V.m. § 13 Abs. 1 AG GlüStV .
letzterer Norm sei im Gebiet des Landes Berlin gewerbliche Spielvermittlung nur für Lotterien und Sportwetten zulässig, die in Berlin erlaubt seien. Diese Regelungen stellten sich in ihrer Qualität im Hinblick auf das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG als Berufsausübungsregelungen dar. Sie seien
den o.g. Maßstäben zur Verwirklichung der Ziele des § 1 GlüStV als geeignet und noch erforderlich anzusehen, jedoch genügten sie ebenso nicht der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Der Glücksspielstaatsvertrag sehe in § 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV vor, dass die Erlaubnis von der zuständigen Behörde für das Gebiet des jeweiligen Landes oder einen Teil dieses Gebietes erteilt werde. Entsprechend sei in § 13 Abs. 1 AG GlüStV geregelt, dass im Gebiet des Landes Berlin eine gewerbliche Spielvermittlung nur für Lotterien und Sportwetten zulässig sei, die in Berlin erlaubt seien. Eine derartige Bestimmung sei im Lotteriestaatsvertrag vom
dessen § 1 sich die Länder verpflichteten, Einnahmen aus gewerblicher Spielvermittlung durch das in den folgenden Paragraphen beschriebene Verfahren denjenigen Ländern zukommen zu lassen, denen sie wirtschaftlich zuzurechnen seien. Ein solches Regionalitätsprinzip sei auch bereits in § 2 des Blockvertrages der Deutschen Lotto- und Totounternehmen a.F. vorgesehen gewesen, wonach die Lottogesellschaften ihre Produkte nur innerhalb des jeweiligen Bundeslandes, in dem sie ihren Sitz hätten, vertrieben. Das Bundeskartellamt habe festgestellt, dass § 2 des Blockvertrages gegen Art. 81 EG-Vertrag verstoße, soweit sich die Gesellschafter des DLTB darin geeinigt hätten, Lotterien und Sportwetten wie „Lotto 6 aus 49“, Spiel 77, Super 6, Fußballtoto, Oddset und GlücksSpirale, jeweils nur in dem Bundesland zu vertreiben, in dem sie eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele hätten. Den staatlichen Lotterieveranstaltern sei daher
GWB untersagt worden, ihr jeweiliges Vertriebsgebiet für Lotterien und Sportwetten in Befolgung von § 2 Blockvertrag auf das Gebiet des Bundeslandes zu beschränken, in dem sie über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügten. Der (auch) hiergegen gerichtete Antrag der staatlichen Lottoveranstalter, die aufschiebende Wirkung anzuordnen, sei vom OLG Düsseldorf im Kern zurückgewiesen worden. Die im Klageverfahren abschließende Entscheidung sei am
vollziehbar, welcher Zusammenhang zwischen übermäßigen Spieleinsätzen, gewerblichen Spielvermittlern und dem Regionalisierungsstaatsvertrag bestehen solle. Die Regelungen des Regionalisierungsstaatsvertrages seien ihrem Grundgedanken
– nämlich dem Bestreben
einer von den Ländern als gerechter empfundenen Aufteilung der Einnahmen von Bürgern eines Landes - nunmehr in den Glücksspielstaatsvertrag, insbesondere die Regionalisierung der Erlaubniserteilung, eingeflossen; die fehlende Schlüssigkeit in ihrer Begründung sei geblieben. Im Übrigen schließe der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV – anders als der Bundesgerichtshof angenommen habe – länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung im Land Berlin grundsätzlich aus,
dem das Land Berlin den § 5 Abs. 1 AG GlüStV geschaffen habe. Auch finde demgemäß im Land Berlin – anders als der Bundesgerichtshof zugrunde gelegt habe – im Hinblick auf einen Erlaubnisantrag der Lottogesellschaft eines anderen Bundeslandes keine gesonderte Abwägung mit ordnungsrechtlichen Gründen statt. Vor dem Hintergrund der benannten offeneren Regelungen zahlreicher anderer Bundesländer im Hinblick auf die – allgemein im Verordnungswege zu regelnde - Erlaubnisfähigkeit in anderen Ländern erlaubt veranstalteter Glücksspiele stehe die Berliner Regelung unter einem noch höheren Rechtfertigungsdruck, dem sie jedoch aus den zuvor genannten Gründen nicht standhalte. Randnummer 23 Hinsichtlich der Anträge zu lit. e) und f) heißt es: Die Klägerin wende sich im tenorierten Umfang zu Recht auch gegen Bestimmungen betreffend die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet. So sei
StV Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. Gemäß § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV habe sich Werbung für öffentliches Glücksspiel zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken; Werbung für öffentliches Glücksspiel dürfe nicht im Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV stehen, insbesondere nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern. Diese Regelungen seien in ihrer Qualität im Hinblick auf das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG als Berufsausübungsregelungen zu begreifen. Sie seien
den o.g. Maßstäben zur Verwirklichung der Ziele des § 1 GlüStV als geeignet und noch erforderlich anzusehen, genügten ebenso nicht der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Die Grenze der Zumutbarkeit sei überschritten. Der Gesetzgeber habe mit den genannten Regelungen nur eine diffuse Rechtslage geschaffen. Auch der Umfang der Regelungen bleibe unklar. So sei nicht
vollziehbar, welchen Anwendungsbereich § 5 Abs. 2 S. 1 GlüStV erfassen solle,
dem bereits § 5 Abs. 1 GlüStV bestimme, dass Werbung keinen Aufforderungscharakter haben dürfe. Da Werbung schon begrifflich meine, jemanden für etwas zu gewinnen zu suchen bzw. sich um jemanden zu bemühen, stelle sich die Frage, wie Werbung ohne ermunternden Charakter überhaupt möglich sein solle. Ferner fehle es an einer ausdrücklichen Regelung, ob vom Verbot des § 5 Abs. 2 GlüStV umfasst sei, dass die Werbung für Lotto dieses als sozialadäquate, positiv bewertete Unterhaltung darstelle. § 5 Abs. 1 GlüStV stelle auch keinen Programmsatz ohne eigenen Regelungsgehalt dar. Dies ergebe sich bereits aus seinem Wortlaut wie auch aus den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag, in denen es heiße, dass § 5 Abs. 1 Vorgaben an die Werbung für öffentliches Glücksspiel formuliere und von Abs. 1 im Zusammenspiel mit Abs. 2 Satz 1 der zulässige Werbeinhalt deutlich umrissen werde. Die vom Gesetzgeber gesehene Schwierigkeit, das weite Verbot des § 5 Abs. 1 GlüStV mit der begrifflich bereits widersprüchlichen Beschreibung, dass Werbung, der stets ein gewisses Aufforderungs- bzw. Anreizmoment immanent sei, sich auf Information und Aufklärung – also eine sachliche Darstellung ohne Aufforderungscharakter – zu beschränken habe, habe er durch Benennung exemplarischer Fallgruppen zu konkretisieren versucht. Bei dem gesetzgeberischen Defizit handele es sich nicht um ein theoretisches Defizit ohne Auswirkungen auf die Praxis. Es sei vielmehr so, dass staatliche Glücksspielprodukte, auch „Lotto 6 aus 49“, weiterhin als geradezu gemeinnützig beworben würden. Soweit nun aber vom Gesetzgeber nicht in hinreichendem Maße unterbunden werde, die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, könne sich der Staat nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um entsprechende Maßnahmen zu rechtfertigen. Vorliegend nutze der staatliche Veranstalter selbst für die Werbung auch das Internet und das Fernsehen. So werde im Internetauftritt der DKLB und der hauseigenen Zeitschrift sowie in Anzeigen in Zeitschriften und Zeitungen nicht lediglich über die gemeinnützige Verwendung der Zweckabgabe und des Bilanzgewinns zur Herstellung von Transparenz informiert, sondern auf emotionaler Ebene damit geworben und somit zur Teilnahme an den angebotenen Glücksspielen ermuntert. Das Defizitäre der gesetzlichen Regelung zeige sich auch in weiterer Hinsicht im Verhalten des staatlichen Veranstalters und insbesondere auch einem offenbar fehlenden Einschreiten der staatlichen Aufsichtsbehörde. Weiter sei festzustellen, dass auch die im Fernsehen stattfindende Ziehung der Lottozahlen als Werbung im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages anzusehen sei. Vor diesem Hintergrund sei eingedenk der insbesondere mit dem „Lotto 6 aus 49“ verbundenen nur geringen Suchtgefahren, der nur bedingt geregelten Einschränkung der Werbung über andere Wege als das Internet und der Unverhältnismäßigkeit der Unterbindung des Angebots der Vermittlung im Internet, auch der Ausschluss der Werbung im Internet für dieses Angebot unverhältnismäßig und damit nicht zumutbar. Randnummer 24 Zum Antrag zu lit. g) heißt es: Zu Recht wende sich die Klägerin auch gegen die Bestimmung des § 13 Abs. 3 AG GlüStV . Danach dürften der Veranstalter oder die Annahmestelle dem gewerblichen Spielvermittler für die Vermittlung keine Provisionen oder sonstigen finanziellen Vergünstigungen einräumen. Diese Regelung entspreche in ihrer Wirkung auf das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG einer objektiven Berufszugangsregelung und sei an deren Voraussetzungen zu messen. Sie sei zur Verwirklichung der Ziele des § 1 GlüStV als geeignet und noch erforderlich anzusehen, jedoch genüge auch sie nicht dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Provisionen seien eine hauptsächliche Einnahmequelle der gewerblichen Spielvermittler. Daran ändere auch nichts, dass die gewerblichen Spielvermittler
StV lediglich verpflichtet seien, mindestens zwei Drittel der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel an den Veranstalter weiterzuleiten. Ob bei „Lotto 6 aus 49“ überhaupt ein Drittel der Einsätze zurückzubehalten und daraus ein Gewinn zu erzielen sei, sei fraglich. Wirtschaftlich betrachtet aber müsse der Spieler für den Einsatz verglichen mit einer Teilnahme an einer der Annahmestellen der Lottogesellschaft mehr aufbringen, denn von seiner Seite sei
den gesetzlichen Vorschriften die Gewinnmarge des Spielvermittlers aufzubringen. Dies sei seitens des Spielers
allgemeiner Lebenserfahrung dann zu erwarten, wenn er dafür einen zusätzlichen Service erhalte, da ansonsten das erhöhte Entgelt ohne wirtschaftlichen Gegenwert bliebe. Da den gewerblichen Spielvermittlern aber der Weg der Vermittlung im Internet durch § 4 Abs. 4 GlüStV verschlossen sei und sie zudem durch § 13 Abs. 2 AG GlüStV gehindert seien, örtliche Verkaufsstellen in Berlin einzurichten, sei wohl nur der Vertriebsweg über die Post denkbar. Insoweit sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Einrichtung neuer Vertriebswege
dem oben zur Erteilung einer in das Ermessen der Verwaltungsbehörde gestellten Erlaubnis
den gesetzgeberischen Erläuterungen grundsätzlich dem Zweck des § 1 GlüStV zuwiderlaufen dürfte. Ungeachtet des Letzteren aber erscheine die Wahrscheinlichkeit, dass ein Spieler von „Lotto 6 aus 49“ den Postweg – mittels Übersendung des Spielscheines an den gewerblichen Spielvermittler - für die Teilnahme wählen sollte, als marginal, da im Lande Berlin über 1.000 Annahmestellen eingerichtet seien, die sich stets in räumlicher Nähe zu den Bürgern befänden und das umständliche Prozedere über den Postweg entbehrlich machten. Zudem müsste hierfür vom gewerblichen Spielvermittler noch eine Provision verlangt werden, woran die Klägerin jedoch als faktisch gehindert zu betrachten sei, da ihr Dienstleistungsangebot nicht mehr konkurrenzfähig gegenüber den Annahmestellen wäre, die weiterhin Provisionen vom staatlichen Lottoveranstalter erhielten und die damit ihre Leistungen ohne Mehrkosten für den Spieler anbieten könnten. Das Provisionsverbot habe damit maßgeblichen Einfluss auf die Rentabilität ihres Gewerbebetriebes und werde die berufliche Tätigkeit der Klägerin kurzfristig erschweren und mittelfristig unmöglich machen. Eine solche Folge sei eingedenk der insbesondere mit dem Lotto „6 aus 49“ verbundenen nur geringen Suchtgefahren nicht angemessen. Da den Betreibern einer Annahmestelle seitens des Veranstalters für die Vermittlung von Spielaufträgen eine Provision gewährt werde, liege in der Regelung des § 13 Abs. 3 AG GlüStV auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Ein sachlicher Grund für die Unterscheidung, den als Handelsvertretern im Nebenberuf privatwirtschaftlich agierenden Annahmestellenbetreibern Provisionen zu gewähren, den gewerblichen Spielvermittler hingegen nicht, sei nicht ersichtlich. Ein solcher werde auch von der Gesetzesbegründung nicht geliefert. Randnummer 25 Zu dem Antrag zu lit. h) heißt es: Im Ergebnis zutreffend wende sich die Klägerin im tenorierten Umfang auch gegen die Verpflichtung zur Einholung einer Auskunft
StV .
dieser Vorschrift sei der gewerbliche Spielvermittler verpflichtet, bei Vermittlung eines Spielvertrages eine Auskunft bei dem übergreifenden Sperrsystem
StV einzuholen und sicherzustellen, dass § 21 Abs. 3 und § 22 Abs. 2 GlüStV eingehalten würden. Diese Regelungen seien in ihrer Qualität im Hinblick auf das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG als Berufsausübungsregelungen zu begreifen. Auch sie genügten nicht der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe führe auch hier zu dem Ergebnis, dass die Grenze der Zumutbarkeit überschritten sei. Denn die Beschränkung sei eingedenk der insbesondere mit dem „Lotto 6 aus 49“ verbundenen nur geringen Suchtgefahren nicht angemessen. Darüber hinaus liege auch eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG vor. Die Annahmestellen, die – wie dargelegt - keinen entscheidenden Unterschied zu den gewerblichen Spielvermittlern aufwiesen, müssten lediglich für die in § 21 Abs. 3 GlüStV aufgeführten Wetten sowie die in § 22 Abs. 2 Satz 1 GlüStV genannten Lotterien, die häufiger als zweimal pro Woche veranstaltet würden, sicherstellen, dass gesperrte Spieler nicht teilnähmen, und dies insbesondere durch einen Abgleich mit der Sperrdatei gewährleisten; für eine andere Lotterie sei ein solcher Abgleich durch die Annahmestellen nicht erforderlich. Ein sachlicher Grund für die unterschiedlichen Anforderungen sei nicht erkennbar. Die Gesetzesbegründung führe hierzu denn auch nur lapidar und ohne Begründung einer Unterscheidung aus, dass § 13 Abs. 4 AG GlüStV gewährleisten solle, dass gesperrte Spieler nicht über gewerblich vermitteltes Spiel die ihrem Schutz dienende Spielersperre umgehen könnten. Randnummer 26 Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei ausgeschlossen, da die Frage der Verfassungswidrigkeit nicht entscheidungserheblich sei. Neben der Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit einer Norm sei weitere Voraussetzung einer Vorlage
1 GG, dass die von dem Gericht zu treffende Entscheidung von der verfassungsrechtlichen Gültigkeit des Gesetzes abhänge. Die Entscheidungserheblichkeit entfalle unter anderem dann, wenn feststehe, dass die streitentscheidende Norm dem europäischen Gemeinschaftsrecht widerspreche und deshalb wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht angewendet werden dürfe. So liege es hier, da neben dem Verfassungsverstoß nämlich auch jeweils Verstöße gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht vorlägen. Randnummer 27 In europarechtlicher Hinsicht mache die Klägerin im Umfang des Tenors zu Recht nämlich auch eine Verletzung von Art. 49 EG-Vertrag geltend, die zur Nichtanwendbarkeit des nationalen Rechts führe. Die grenzüberschreitende Vermittlung von Glücksspielen sei von der Dienstleistungsfreiheit
Der Anwendungsbereich des EG-Vertrages sei eröffnet, denn es liege eine grenzüberschreitende Dienstleistung vor. Die Klägerin betreibe ihre Tätigkeit im Internet, das für sich genommen schon über die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland hinausweise, und eröffne auch tatsächlich die Möglichkeit für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Bürger, an den im Bundesgebiet angebotenen öffentlichen Glücksspielen teilzunehmen.
ihren glaubhaften Bekundungen nähmen darüber hinaus tatsächlich auch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Bürger dieses Angebot wahr. Einzustellen sei des Weiteren, dass die Klägerin ihre Tätigkeit derzeit erlaubt zumindest in Hessen und Hamburg ausübe und eine Beschränkung des Angebots oder nur der Werbung im Internet auf ein einzelnes Bundesland technisch außer durch eine gänzliche Herausnahme aus dem Internet schwerlich zu bewerkstelligen sei und damit das Verbot eines Angebots in Berlin zugleich auch die Möglichkeit in sich trage, die Vermittlung an die Lottogesellschaften in anderen Bundesländern, zu denen die Einsätze in anderen Mitgliedstaaten ansässiger Spieler vermittelt würden, zu beschränken oder gar gänzlich zu verhindern. Randnummer 28 Die von der Klägerin benannten Bestimmungen stellten
den obigen Ausführungen zu Art. 12 GG auch rechtfertigungsbedürftige Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit
, 50 EG-Vertrag dar.
der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes gehörten der Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung sowie insbesondere die Bekämpfung der Spielsucht und der Schutz der Spieler vor unlauteren Glücksspielangeboten zu den Gründen, die eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen könnten. Somit spreche viel dafür, dass vorliegend – zumindest auch – von legitimen Zielen der im Klageantrag benannten Normen auszugehen sei, da diese Regelungen der Bekämpfung der Spielsucht dienten. Dies könne jedoch letztlich offen bleiben, da jedenfalls der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gewahrt sei. Hinzukommen müsse nämlich, dass die auf solche Gründe gestützten Maßnahmen geeignet seien, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Zieles zu gewährleisten, und nicht über das hierfür Erforderliche hinausgingen.
der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes stehe es zwar im Ermessen des Mitgliedstaates, zu entscheiden, auf welche Weise er auf seinem Gebiet im Bereich von Glücksspielen Schutz gewähren wolle. Bei dieser Entscheidung sei er aber an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden. Es sei damit Sache des nationalen Gerichts - also der Kammer -, zu prüfen, ob die nationalen Rechtsvorschriften angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten wirklich Zielen dienten, mit denen sie gerechtfertigt werden könnten, und ob die in ihnen enthaltenen Beschränkungen dazu nicht außer Verhältnis stünden.
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes seien die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann erfüllt, wenn die Beschränkungen die „Gelegenheiten zum Spiel wirklich vermindern“ und bei „Sicherung eines regulierten Zugangs zu Glücksspielen“ die „Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch begrenzt“ würden. Der Europäische Gerichtshof betone weiter, dass die Mitgliedstaaten sich nicht auf das legitime Ziel der Suchtbekämpfung (als Teil der öffentlichen Sozialordnung) berufen könnten, wenn sie „die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Glücksspielen teilzunehmen, damit der Staatskasse Einnahmen zufließen“. Zusammenfassend lasse sich damit festhalten, dass die gemeinschaftsrechtliche Vorgabe, dass zur Verwirklichung des Ziels insbesondere der Suchtbekämpfung die Beschränkungen kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit beitragen müssten, der verfassungsrechtlichen Vorgabe, dass eine konsequente Ausrichtung am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Spielsucht materielle Regelungen und strukturelle Sicherungen erforderlich mache, entspreche. Dies gelte zum einen angesichts der vom Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterien und überzeuge zum anderen vor dem Hintergrund, dass im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit die Gemeinschaftsgrundrechte und mithin auch die Berufsfreiheit der Vermittler von Glücksspielen zu berücksichtigten seien. Allerdings sei europarechtlich – anders als verfassungsrechtlich – nicht nur die rechtliche Ausgestaltung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit in den Blick zu nehmen, sondern es komme auch auf die „konkreten Anwendungsmodalitäten“, d.h. die tatsächliche Ausgestaltung an.
diesen Grundsätzen genüge die derzeitige rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung der Vorschriften bezüglich der gewerblichen Spielvermittlung des Landes Berlin – im tenorierten Umfang – nicht den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen, weil es das Ziel insbesondere der Suchtbekämpfung nicht durch einen kohärenten und systematischen Beitrag zur Begrenzung der Spielleidenschaft verwirkliche. Weder quantitativ noch qualitativ erwiesen sich die im Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel des Landes Berlin enthaltenen Regelungen als verhältnismäßige Umsetzung einer konsequent an der Begrenzung der Spielleidenschaft und Bekämpfung der Spielsucht ausgerichteten Glücksspielpolitik. Jedenfalls die jetzige Ausgestaltung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit sei gemeinschaftsrechtswidrig. Dies gelte sowohl hinsichtlich der rechtlichen Vorgaben als auch bezüglich der im Gemeinschaftsrecht gebotenen Betrachtung der tatsächlichen Ausgestaltung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Randnummer 29 Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Zur Begründung seiner rechtzeitig eingelegten und zunächst unter dem Aktenzeichen OVG 1 B 39.08 geführten Berufung hat der Beklagte zunächst gerügt, dass die Entscheidung Verfahrensfehler enthalte, die Klage unzulässig und jedenfalls unbegründet sei. Insbesondere habe das Verwaltungsgericht in seiner erst am 24. Dezember 2008 zugestellten Entscheidung den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 - nicht berücksichtigt, das die von dem Verwaltungsgericht beanstandeten Bestimmungen sämtlich für verfassungsgemäß erachtet habe. Er hat zunächst sinngemäß beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2008 zu ändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 30 Der Kläger war dem in seiner Erwiderung im Berufungsverfahren vom 26. Juni 2009 im Einzelnen entgegen getreten, wobei er im Wesentlichen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verteidigt hat. Randnummer 31 Zum 1. Juli 2012 ist der Glücksspieländerungsstaatsvertrag (GlüStV 2012) in Kraft getreten. Im Hinblick auf den gewerblichen Spielvermittler und eine Vermittlung im Internet haben sich insbesondere folgende Veränderungen ergeben: Von dem Internetvermittlungsverbot dürfen
StV 2012 zur besseren Erreichung der Ziele des - geänderten - Glücksspielstaatsvertrags unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen zugelassen werden. Zudem wurden die in § 5 GlüStV 2008 normierten Grenzen zulässiger Werbung, insbesondere deren Beschränkung auf Information und Aufklärung, in den Wortlaut des § 5 GlüStV 2012 nicht übernommen. Gleiches gilt für das ausdrückliche Verbot zum Glücksspiel gezielt anreizender oder ermunternder Werbung (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2008).
StV 2012 ist die Werbung lediglich an den Zielen des - geänderten - Glücksspielstaatsvertrags auszurichten, wobei allerdings die zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten durch § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 weitgehend konkretisiert werden. Außerdem ermächtigt § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV 2012 nunmehr dazu, ausnahmsweise auch die zuvor
StV 2008 absolut verbotene Werbung im Fernsehen, im Internet und über Telekommunikationsanlagen zuzulassen. Schließlich bindet § 8 Abs. 6 GlüStV 2012 erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem
StV 2012 ein, wobei sich freilich aus § 8 Abs. 2 GlüStV 2012 ergeben dürfte, dass sich dies nur auf die Vermittlung von Lotterien mit besonderem Gefährdungspotenzial und nicht auf die im Dritten Abschnitt geregelten Lotterien mit geringerem Gefährdungspotenzial bezieht (vgl. hierzu bereits Sächsisches OVG, Urteil vom
GO anlegte, seien die Anträge zulässig. Die Klärung der Rechtslage sei erstens vorgreiflich für einen ihr zustehenden Folgenbeseitigungsanspruch, zweitens habe diese Präjudizwirkung für eine Staatshaftungsklage, drittens liege ein schwerwiegender Eingriff in Art. 12 GG und Art. 56 AEUV vor, viertens sei eine Wiederholungsgefahr gegeben, fünftens habe sie – die Klägerin - ein Rehabilitationsinteresse; die genannten Gründe legt sie wie folgt näher dar: Randnummer 35 Die Klärung der Rechtslage sei vorgreiflich für einen ihr zustehenden Folgenbeseitigungsanspruch, denn sie habe ein berechtigtes Interesse daran, die Wiederzulassung ihrer Tätigkeit leichter zu erreichen. Die begehrten Feststellungen für die Vergangenheit hätten Einfluss auf die Ermessensausübung bei der Behandlung der Anträge der Klägerin
StV 2012. Denn wenn feststünde, dass sie zu Unrecht – wie sie ausführt - vom Markt gedrängt worden sei, sei dies zu ihren Gunsten bei der Ermessensbetätigung der niedersächsischen Behörde
Maßgabe des Folgenbeseitigungsanspruchs zu berücksichtigen. Randnummer 36 Eine Präjudizwirkung für eine Staatshaftungsklage sei ferner anzunehmen, weil die Klägerin beabsichtige, wie in den anderen Ländern aufgrund der begehrten Feststellungen einen Staatshaftungsprozess zu führen. Anspruchsgrundlage hierfür sei der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch. Dieser verlange einen hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß, der bei der gebotenen vielschichtigen, wertenden Betrachtung auch gegeben sei. Die Voraussetzungen dafür – ein hohes Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, hier Art. 56 AEUV, wobei Verschulden nicht erforderlich sei und ein etwaiger Rechtsirrtum der deutschen Stellen nicht akzeptiert werden könne - lägen vor, wie sich auch aus den Ausführungen in dem angegriffenen Urteil ergäben. Randnummer 37 Weiter folge das Feststellungsinteresse aus einem schwerwiegenden Eingriff in Art. 12 GG und Art. 56 AEUV. Die Voraussetzungen hierfür lägen vor, wobei der
seinem § 28 Abs. 1 S. 1 von vornherein auf vier Jahre befristet gewesen sei, folge in der Tat aus der Eigenart des zur gerichtlichen Überprüfung gestellten befristeten Gesetzes selbst, dass eine gerichtliche Überprüfung im Hauptsacheverfahren von vorneherein nicht habe erlangt werden können; das Verfahren sei seit Januar 2008 anhängig und könne nicht rechtskräftig beendet werden, so wie es die Klägerin in fast allen anderen Ländern ähnlich erlebe. Würde man hier ihr berechtigtes Interesse verneinen, verstieße das auch gegen Art. 47 der Charta der Grundrechte der EU (GRCh). Auch das Bundesverwaltungsgericht sehe hier den Anwendungsbereich des Art. 47 GRCh zutreffend als eröffnet an, verneine aber in den Sportwettfällen zu Unrecht die Verletzung der Norm; vor allem könnten – anders als das Bundesverwaltungsgericht meine – die Maßstäbe für den Rechtsschutz im Falle der zwischenzeitlichen Erledigung bei der Verletzung von EU-Grundfreiheiten nicht als klar bezeichnet werden. Andere Gerichte wie etwa der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nähmen im vergleichbaren Fall bei der Untersagung von Sportwetten ein aus Art. 47 GRCh folgendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse an. Randnummer 38 Ferner sei – unbeschadet der abgegebenen teilweisen Erledigungserklärung - auch eine Wiederholungsgefahr zu bejahen. Denn anders als für Sportwetten habe sich die Rechtslage für die gewerbliche Spielvermittlung mit dem GlüStV 2012 nicht grundlegend geändert, wiewohl vom Internetverbot nunmehr
StV 2012 Ausnahmen zulässig seien. Am grundsätzlichen Charakter des - weiterhin repressiven – Internetvermittlungsverbots habe sich nichts geändert. Randnummer 39 Schließlich sei auch ein Rehabilitationsinteresse gegeben. Zum einen stehe - anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen – nicht fest, dass der Beklagte keine
teiligen Konsequenzen aus dem Glücksspielstaatsvertrag im Hinblick auf die Klägerin ziehen werde. Zum anderen ergebe sich das Rehabilitationsinteresse aus der für die Vergangenheit in Rede stehenden Strafbarkeit „des streitgegenständlichen Verhaltens“. Auch hier greife die Rechtsprechung des
Lesart des Beklagten gegen den GlüStV verstoßen und solle sich hierbei sogar vorsätzlich strafbar gemacht haben. Zum Jahreswechsel 2008/09 habe sie dann ihre Vermittlung eingestellt mit der Folge einer entsprechenden drohenden Reputationseinbuße bei ihren Aktionären und Dritten und angesichts einer Drohung mit Bußgeldern auch für sie als Unternehmen; schon vor diesem Hintergrund habe sie ein besonderes Rehabilitationsinteresse. Randnummer 40 In der Sache habe das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass die gesetzlichen Verbote des GlüStV 2008 der Vermittlung staatlicher Lotterieprodukte mit nicht mehr als zwei Ziehungen in der Woche über das Internet unionsrechtswidrig gewesen seien. Dem Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin seien zwischenzeitlich auch das Verwaltungsgericht Chemnitz und das Verwaltungsgericht Halle gefolgt. Das Verwaltungsgericht Halle habe sehr umfangreich - nämlich bundesweit unter Einbeziehung sämtlicher Betreuungsgerichte in der Bundesrepublik Deutschland und rund 100 Fachkliniken für Suchtpsychiatrie sowie einer wissenschaftlichen Evaluation der Untersuchungsergebnisse durch das Institut für Suchtforschung an der Fachhochschule Frankfurt a.M. - zur Bedeutung und zum Ausmaß von „Lotto-Sucht“ ermittelt und sei zu dem Befund einer „im Wesentlichen nicht vorhandenen Wett- und Spielsucht im Bereich der Glücksspiele des staatlichen Lotto-Toto-Blocks“ gelangt; die vorgenannte Evaluation habe hinsichtlich des Internetverbots ergeben, dass es vor diesem Hintergrund eine in den Bereich der bloßen Spekulation einzuordnende, nicht wissenschaftlich zu belegende Behauptung sei, dass ein Verbot des Internetvertriebs von Lotto zur Eindämmung eines Suchtphänomens beitragen könnte. Sowohl das Verwaltungsgericht Halle und dem folgend auch das Verwaltungsgericht Chemnitz seien von daher zutreffend von einem Verstoß gegen das Übermaßverbot ausgegangen. Das „Verbot des Unternehmens“ der Klägerin sei ferner, wie auch das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt habe, wegen Inkohärenz unionsrechtswidrig.
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs müsse eine Beschränkung der Grundfreiheit auch insoweit geeignet sein, als sie kohärent und systematisch zu dem Ziel beitragen müsse, dass der Mitgliedstaat mit der Beschränkung zu verfolgen angebe. Diese Anforderungen würden für alle Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gelten, nicht nur für Monopolvorbehalte. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hätten zwischenzeitlich die Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Glücksspielveranstaltungs-Monopols bzw. des Internet-Werbeverbots erkannt, was sich auch auf die lotteriebezogenen Vorschriften jenseits der eigentlichen Monopolvorschrift und des Internet-Werbeverbots auswirke; diese Inkohärenz habe auch Folgen für das Verbot der Vermittlung von Lotto über das Internet. So habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass der Deutsche Toto- und Lottoblock und sämtliche Landeslottogesellschaften systematisch gegen das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet
StV 2008 verstoße; dementsprechend häufig seien die staatlichen Veranstalter von den Wettbewerbskammern und –senaten der ordentlichen Gerichtsbarkeit verurteilt worden. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht Berlin auch festgestellt, dass das Verbot länderübergreifender Vermittlung von Lotto verfassungs- und unionsrechtswidrig gewesen sei. Dies hätten auch zwei vom Verband der Lotterievermittler eingeholte Gutachten der Prof´es H... und M... ergeben. Das Verbot bewirke eine Monopolstellung der jeweiligen Landeslotterieveranstalter und stelle damit einen „Missbrauch des Ordnungsrechts zur Ausschaltung des Kartellrechts“ dar. Dies sei nicht nur unverhältnismäßig, sondern auch unionsrechtswidrig, weil es zu einer nicht gerechtfertigten „Parzellierung des Binnenmarkts“ und einer nicht zulässigen „faktischen Diskriminierung“ führe. Weil das Verbot dazu habe dienen sollen, das vom Bundeskartellamt bereits bestandskräftig untersagte „Kartell der staatlichen Lotterieveranstalter“ wieder herzustellen, liege auch ein Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 AEUV i.V.m. Art. 101 AEUV vor, denen ebenfalls Anwendungsvorrang gegenüber mitgliedsstaatlichem und insbesondere Berliner Recht zukomme. Auch die Monopolkommission habe in ihrem 19. Hauptgutachten vom 30. Juni 2012 festgestellt, dass im System der Vermittlung von Lotto eine Diskriminierung von gewerblichen Spielvermittlern liege und wonach der Vermittler selbst
seiner Erlaubnis an die Lottogesellschaft gekettet werde. Dies mache es - auch aus Sicht der Monopolkommission – erforderlich, dass den Vermittlern eine adäquate Vertriebsprovision zugestanden werden müsse. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht schließlich auch auf die Unionswidrigkeit der Werbebeschränkungen hingewiesen, denn - wie nunmehr mehrfach höchstrichterlich, etwa durch das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen und den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, bestätigt worden sei – die staatlichen Veranstalter hätten sich selbst hieran nicht gehalten. Hinzu komme schließlich, dass auch ein (Unions-)Verstoß gegen die (Notifizierungs-)Richtlinie 98/34/EG für den Zeitraum vom
denselben Kriterien, die für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse
GO entwickelt worden seien, wobei die Anforderungen an das Feststellungsinteresse
GO sogar höher seien. Eine Wiederholungsgefahr scheide aus, denn das für die gewerbliche Spielvermittlung geltende Regelungsregime habe sich mit dem GlüStV 2012 wesentlich geändert. Ein Rehabilitierungsinteresse scheide aus, denn es fehle an der
der Rechtsprechung erforderlichen Stigmatisierung der Klägerin. Auch eine Vorgreiflichkeit für einen Folgenbeseitigungsanspruch sei nicht gegeben, weil zum einen nicht mehr der Beklagte, sondern seit dem 1. Juli 2012 die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde des Landes Niedersachsen für die Erlaubniserteilung für gewerbliche Spielvermittler zuständig sei, und zum anderen
nunmehr vier Jahren keine Rückschlüsse mehr bezogen auf das gegenwärtige Regelungsregime gezogen werden könnten, zumal es auch an den materiellen Voraussetzungen für einen Folgenbeseitigungsanspruch fehle. Zu verneinen sei auch ein Feststellungsinteresse aufgrund tiefgreifenden Eingriffs in die Berufs- und Dienstleistungsfreiheit
56 AEUV, denn von einem typischerweise nicht in einem Hauptsacheverfahren überprüfungsfähigen Eingriff könne hier nicht ausgegangen werden, zumal eine Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren ja bereits stattgefunden habe, wobei es nicht darauf ankomme, dass dies auch in zwei Instanzen gewährleistet sei; auch aus Art. 47 GRCh folge insoweit nichts anderes. Schließlich sei auch ein Präjudizinteresse wegen Vorbereitung eines Staatshaftungsprozesses nicht gegeben. Eine solche Klage würde hier offensichtlich aussichtslos sein, womit das fragliche Interesse ausscheide. Ein Amtshaftungsanspruch komme nicht in Betracht, weil legislatives Unrecht keine drittbezogenen Amtspflichten auslöse und dementsprechend nicht zu Amtshaftungsansprüchen führen könne. Es fehle ferner an einem Verschulden des Beklagten, denn der Erlaubnisvorbehalt des GlüStV 2008 und das Internetverbot seien vom Bundesverwaltungsgericht insbesondere für mit der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit vereinbar erklärt worden; im Übrigen habe das Bundesverfassungsgericht die hier streitgegenständlichen Bestimmungen mit dem – vom Verwaltungsgericht nicht beachteten - Beschluss vom
AEUV – vorliegend zur Beschränkung der gewerblichen Spielvermittlung - seien aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt, wozu auch die Bekämpfung der Spielsucht gehöre. Der Gesetzgeber habe sich vorliegend im Rahmen seines mitgliedstaatlichen Ermessens gehalten. Eine Kohärenz sei vorliegend nicht zu prüfen, denn dieser Maßstab sei nur für Bestimmungen zur Ausgestaltung eines staatlichen Monopols entwickelt worden; vorliegend stehe indes kein staatliches, Dritte ausschließendes Monopol in Rede, sondern es gehe um ein Regelungsregime, das die Tätigkeit Privater gerade erlaube. Die von der Klägerin angeführten Judikate der Verwaltungsgerichte Chemnitz und Halle seien irrelevant, denn das Urteil des Verwaltungsgerichts Chemnitz sei durch Urteil des Oberverwaltungsgerichts Bautzen vom
StV 2012 die in Bezug auf gewerbliche Spielvermittler zuständige Behörde nunmehr die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde des Landes Niedersachsen ist. Ein gesetzlicher Parteiwechsel kraft Funktionsnachfolge hat nicht stattgefunden, weil der Zeitraum, auf den sich die Feststellungsanträge beziehen, vor dem Zuständigkeitswechsel liegt (ebenso OVG Saarland, Urteil vom
GO entsprechen insoweit jedenfalls denen der Fortsetzungsfeststellungsklage
GO (a.). Die Voraussetzungen für ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse vermag die Klägerin freilich unter keinem der von ihr ins Feld geführten Gründe mit Erfolg darzulegen (b.). Randnummer 55 a. Die Anforderungen an eine auf einen vergangenen Zeitraum bezogene Feststellungsklage
GO entsprechen zumindest denen der Fortsetzungsfeststellungsklage
GO (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 1988 – 7 C 115/86 -, Juris Rdn. 26 [„keine strengeren Anforderungen … als
GO…“]; ebenso im Ergebnis OVG Saarland, Urteil vom 26. November 2013 – 3 A 106/12 -, Juris Rdn. 65 [„
denselben Kriterien“]; so auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20. Mai 2015 - 6 S 494/15 -, Juris Rdn. 25 [„insoweit gilt nichts anderes als zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse mit Blick auf eine Staatshaftungsklage bei (erledigter) sportwettenrechtlicher Untersagungsverfügung“] und Rdn. 56; ebenso der Sache
Sächsisches OVG, Urteil vom 2. Dezember 2013 – 3 A 242/11 -, Juris Rdn. 49 ff.). Soweit der Beklagte meint, die Anforderungen an eine auf einen vergangenen Zeitraum bezogene Feststellungsklage
GO seien sogar strenger als die der Fortsetzungsfeststellungsklage
GO, finden sich dafür zwar Belege aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa Urteil vom
Erledigung erhobenen Feststellungsklage aus, die nicht die - vom Bundesverwaltungsgericht hervorgehobene - Besonderheit der bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vorausgesetzten Situation teilt,
der nämlich „ein Verfahren bereits anhängig geworden ist, dass dieses Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrages die Frage stellt, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein soll und der Kläger der … Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen muss“ (BVerwG, Beschluss vom
Erledigung, sondern bereits 2008, also weit vor dem Ablauf der Geltung des GlüStV 2008, erhoben worden, so dass hier die Grundlage dafür, an die Feststellungsklage strengere Anforderungen als an eine Fortsetzungsfeststellungsklage zu erheben, fehlen dürfte. Letztlich kann das auch dahinstehen, weil (auch) die Anforderungen der Fortsetzungsfeststellungsklage nicht erfüllt sind. Randnummer 56 b. Die Voraussetzungen für ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse i.S.v. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sind nämlich unter keinem der von der Klägerin angeführten Gründe gegeben. Randnummer 57 aa. Soweit die Klägerin geltend macht, die Klärung der Rechtslage sei vorgreiflich für einen ihr zustehenden Folgenbeseitigungsanspruch, denn sie habe ein berechtigtes Interesse daran, die Wiederzulassung ihrer Tätigkeit leichter zu erreichen, und die begehrten Feststellungen für die Vergangenheit hätten Einfluss auf die Ermessensausübung bei der Behandlung ihrer Anträge
StV 2012, denn wenn feststünde, dass sie zu Unrecht „vom Markt gedrängt“ worden sei, sei dies zu ihren Gunsten bei der Ermessensbetätigung der niedersächsischen Behörde
Maßgabe des Folgenbeseitigungsanspruchs zu berücksichtigen, greift das nicht durch. Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes hat zu einem solchen - auch im dortigen Verfahren geltend gemachten - Vorbringen ausgeführt (Urteil vom 26. November 2013 – 3 A 106/12 -, Juris, Rdn. 73): Randnummer 58 „Die beantragte Feststellung ist entgegen der Auffassung der Klägerin (…) auch nicht vorgreiflich für einen Folgenbeseitigungsanspruch. Aus der begehrten „vergangenheitsbezogenen“ Feststellung kann die Klägerin keinen Anspruch auf Folgenbeseitigung in Gestalt einer Erlaubniserteilung herleiten. Vielmehr ist die Frage, ob die Klägerin aktuell einen Anspruch auf Erteilung der von ihr begehrten Vermittlungserlaubnis hat, allein
der derzeitigen Rechtslage zu beantworten. Selbst wenn der Klägerin die Vermittlung von Lotterien unter Geltung des GlüStV a.F. zu Unrecht untersagt worden wäre und dies gegenüber dem Saarland als Beklagten verbindlich festgestellt würde, hätte dies in dem derzeit bei der zuständigen niedersächsischen Glücksspielbehörde betriebenen gebündelten Verwaltungsverfahren auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis keine Ermessensreduzierung auf Null zur Folge. Vielmehr ist die Ermessensausübung im dortigen Verfahren allein an den Vorgaben der Neuregelung zu orientieren. Im Übrigen könnte ein gegenüber dem Saarland ergangenes Urteil weder Bindungswirkung gegenüber der nun zur Entscheidung zuständigen niedersächsischen Glücksspielaufsichtsbehörde noch gegenüber dem in den Entscheidungsprozess eingebundenen Glücksspielkollegium entfalten“. Randnummer 59 Diesen Ausführungen, die auch denen des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts (Urteil vom
§ 839 BGB (Urteil vom
der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts berührt das geringere Gefährdungspotenzial weder die Legitimität der von den Landesgesetzgebern verfolgten besonders wichtigen Gemeinwohlziele der Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielsucht noch die Eignung der Regelungen betreffend die Erlaubnispflicht und das Internetvermittlungsverbot zur Eindämmung problematischen Spielverhaltens, noch ihre Erforderlichkeit und Angemessenheit im engeren Sinne. Randnummer 66 Dem Beklagten kann auch nicht vorgeworfen werden, dass er sich an dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts orientierte, obgleich sich ihr Prüfungsmaßstab auf Art. 12 Abs. 1 GG beschränkt und die unionsrechtliche Eignungsprüfung - wie seit den oben zitierten Urteilen des EuGH vom
zugehen. Randnummer 69 An dem Ergebnis ändert sich nichts deshalb, weil vor dem
handelt es sich dabei um einen Fall des in den jüngsten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom
diesen Kriterien kann im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich insoweit auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stützt, kommt ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht, wenn ein Mitgliedstaat gegen eine Gemeinschaftsrechtsnorm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht Randnummer 78 EuGH, Urteile vom 5.5.1996 - C-46/93 - und - C-48/93 (Brasserie du pêcheur) und Urteil vom 30.9.2003 - C-224/01 - (Köbler); BGH, Urteile vom 20.1.2005 - III ZR 48/01 - und vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, jeweils juris. Randnummer 79 Ob diese Voraussetzungen vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien festzustellen.
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnis die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat Randnummer 80 EuGH, Urteile vom 5.3.1996 - C-46/93 - und - C-48/93 (Brasserie du pêcheur) und vom 13.3.2007 - C-524/04 -; BGH, Urteile vom 24.10.1996 - III ZR 127/91 - und vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, jeweils juris. Randnummer 81 Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zu Grunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können. Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen. Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden Randnummer 82 BGH, Urteil vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, juris Rn. 22. Randnummer 83 Hieran gemessen ist offensichtlich, dass dem Beklagten kein qualifizierter Rechtsverstoß im Sinne einer offensichtlichen und zugleich erheblichen Überschreitung seiner Rechtsetzungsbefugnis anzulasten ist, als er den GlüStV a.F. abschloss und umsetzte und dabei das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet untersagte.
dem oben dargelegten Maßstab ist insoweit nicht darauf abzustellen, ob das für die Entscheidung über die unionsrechtliche Staatshaftung zuständige Gericht einen Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht für möglich halten kann. Vielmehr muss es – deutlich weitergehend – für das zuständige Gericht möglich erscheinen, dass der Beklagte seine Rechtsetzungsbefugnisse offensichtlich und zugleich erheblich überschritten hat. Hiervon kann angesichts der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Problematik eines Erlaubnisvorbehalts bzw. eines Internetverbots im Glücksspielbereich nicht ausgegangen werden. So hat der Europäische Gerichtshof in seinen Entscheidungen stets den großen Gestaltungsspielraum des jeweiligen nationalen Gesetzgebers im Glücksspielsektor, insbesondere bezüglich des angestrebten Schutzniveaus, hervorgehoben Randnummer 84 vgl. EuGH, Urteile vom 6.11.2003 - C-243/01 (Gambelli) -, vom 8.9.2010 - C-316/07 u.a. (Markus Stoß) - und - C-46/08 (Carmen Media) -, jeweils juris. Randnummer 85 In der Entscheidung C-46/08 (Carmen Media, Rn.84) führte der Europäische Gerichtshof zudem aus, dass es einem Mitgliedstaat, der das Ziel verfolge, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, grundsätzlich frei stehe, eine Erlaubnisregelung zu schaffen und dabei Beschränkungen in Bezug auf die Zahl der zugelassenen Veranstalter vorzusehen Randnummer 86 so der EuGH auch bereits im Urteil Placanica u.a. vom 6.3.2007 - C-338/04 u.a. -, juris Rn. 53. Randnummer 87 Ein solches System der vorherigen behördlichen Erlaubnis müsse allerdings auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzten, damit diese nicht willkürlich erfolge. Zudem müsse jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen sei, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offen stehen. Darüber hinaus bezeichnete der Europäische Gerichtshof in der Sache Carmen Media das Internetvermittlungsverbot, das auch den Bereich des Lotteriewesens erfasste, als grundsätzlich geeignet, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt Randnummer 88 Urteil vom 8.9.2010 - C-46/08 -, juris Rn. 91 ff.; so auch schon zuvor in dem Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International vom 8.9.2009 - C-42/07 -, juris. Randnummer 89 Hierbei hat der Europäische Gerichtshof die besonderen Gefahren, die von Glücksspiel im Internet ausgehen, hervorgehoben und nochmals den Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers betont. Auch die Übergangsregelung des § 25 Abs. 6 GlüStV a. F. veranlasste den Europäischen Gerichtshof nicht, die Kohärenz das Internetvermittlungsverbot infrage zu stellen. In der Sache Zeturf Randnummer 90 Urteil vom 30.6.2011 - C-212/08 -, juris Randnummer 91 hat der Europäische Gerichtshof erneut auf den Gestaltungsspielraum des jeweiligen Gesetzgebers sowie die besonderen Gefahren des Glücksspiels im Internet hingewiesen. Randnummer 92 Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht das Internetvermittlungsverbot und das Internetwerbeverbot gemäß §§ 4 Abs. 4 und 5 Abs. 3 GlüStV a.F., welche für alle vom GlüStV a.F. erfassten öffentlichen Glücksspiele galten, als mit Unionsrecht (und auch nationalem Verfassungsrecht) vereinbar angesehen Randnummer 93 BVerwG, Urteil vom 1.6.2011 – 8 C 5/10 -, juris. Randnummer 94 Auch gegen den Erlaubnisvorbehalt
StV a.F. hatte das Bundesverwaltungsgericht keine verfassungsrechtlichen Bedenken, vielmehr diesen als verfassungsrechtlich gerechtfertigte und verhältnismäßige Einschränkung der Berufsfreiheit angesehen Randnummer 95 Urteil vom 24.11 2010 - 8 C 13.09 -. Randnummer 96 Das Bundesverfassungsgericht hat ebenfalls weder gegen den Erlaubnisvorbehalt noch gegen das Internetvermittlungs- bzw. -werbeverbot verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Vielmehr hat es die entsprechenden Regelungen im Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 – unter Hinweis auf seine vorangegangene Rechtsprechung als verfassungsgemäß erachtet. Dabei hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgeführt, dass die Länder entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - der Klägerin des vorliegenden Verfahrens - nicht gehalten gewesen seien, das Zahlenlotto als eine
ihrem Dafürhalten „harmlose“ und nicht suchtgefährdende Art des Glücksspiels aus dem Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages und der ihn ergänzenden Landesgesetze auszunehmen. Randnummer 97 Ausgehend von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich weder grundsätzliche Bedenken gegen den hier in Rede stehenden Erlaubnisvorbehalt noch gegen ein Internetverbot gewerblicher Glücksspiele entnehmen lassen, die derartige Regelungen vielmehr vom Grundsatz her als zulässig erachtet, kann – unabhängig davon, ob die dargestellte rechtliche Bewertung auch
aktuellem Erkenntnisstand als zutreffend anzusehen ist bzw. ob die hier in Rede stehenden Regelungen in allen ihren Details dem Unionsrecht tatsächlich genügten - nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Erlaubnisvorbehalts oder dem Internetvertriebs- bzw. -werbeverbot seine Rechtssetzungsbefugnisse offenkundig und erheblich überschritten hätte, was aber Voraussetzung für einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch wäre Randnummer 98 so auch VG A-Stadt, Urteil vom 28.8.2013 - 4 K 6/09 -. Randnummer 99 Auch aus dem Vorbringen der Klägerin, Lotterien seien gegenüber anderen Glücksspielen deutlich ungefährlicher und die Vermittlung im Internet berge gerade bei Lotterien keine zusätzlichen Gefahren, gehe insbesondere nicht mit einem erhöhten Suchtrisiko einher, ergibt sich nicht die Möglichkeit eines offensichtlichen und erheblichen Rechtsverstoßes des Beklagten. Denn die Festlegung des Schutzniveaus im Glücksspielwesen fiel - wie ausgeführt - in den Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers. Eine offensichtliche Überschreitung der gesetzgeberischen Befugnisse kann im Hinblick auf die vorstehend angeführten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs insoweit jedenfalls nicht angenommen werden“. Randnummer 100 Diesen Ausführungen, denen in der Sache - bezogen auf das dort thematisierte Internetverbot – auch diejenigen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg entsprechen (Urteil vom 20. Mai 2015 – 6 S 494/15 -, Juris, Rdn. 27 ff.), schließt der Senat sich an. Überzeugendes hiergegen vermag die Klägerin auch mit ihrem aktualisierten Vortrag vom 17. Mai 2016 nicht geltend zu machen. Soweit sie umfangreiche Ausführungen zu einem ihr entstandenen Schaden macht – so habe sie alle 150 Mitarbeiter am Standort Hamburg entlassen müssen, der ihr entstandene Schaden in Form entgangenen Gewinns
1, 252 BGB belaufe sich ausgehend vom Jahresergebnis 2007 und dem von ihr näher dargestellten positiven Wachstum des Unternehmens und bei Zugrundelegung nur der Jahre 2009 bis zur Hälfte des Jahres 2012 auf bundesweit über 68 Mio. Euro, wovon ihr entsprechend dem Berliner Kundenanteil (Quote von 4,1 %) ein Schaden in Höhe von 2.788.000 Euro entstanden sei – hilft dies der Klägerin nicht weiter, denn
der oben dargestellten Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, fehlt es bereits am haftungsbegründenden Tatbestand (für die Amtshaftung am Verschulden, für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch am hinreichend qualifizierten Verstoß bzw. – so der VGH Baden-Württemberg, a.a.O., Juris Rdn. 28 – der Offenkundigkeit einer Verletzung von Unionsrecht), so dass es schon von daher auf eine Präzisierung des eingetretenen Schadens nicht ankommt. Randnummer 101 Unabhängig davon kommt es auf den von der Klägerin errechneten Schaden jedenfalls für einen Amtshaftungsanspruch
Auffassung des saarländischen Oberverwaltungsgerichts im Übrigen auch deswegen nicht an, weil es bereits an der notwendigen Drittbezogenheit der Amtspflicht fehle. Denn die Beschränkungen der Klägerin hätten sich unmittelbar aus dem Gesetz (dem GlüStV 2008 mit-samt ländergesetzlicher Regelungen) ergeben; hoheitliches Handeln im Bereich der Gesetzgebung könne aber
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Regelfall keine Ansprüche aus Amtshaftung begründen, da den Amtsträgern insoweit keine drittbezogenen Amtspflichten oblägen. Gesetze und Verordnungen enthielten durchweg generelle und abstrakte Regeln, und dementsprechend nehme der Gesetzgeber in der Regel ausschließlich Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit war, denen die Richtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehle (vgl. OVG Saarland, Urteil vom 26. November 2013 – 3 A 106/12 -, Juris Rdn. 113 m.w.N. auf BGH, Urteile vom 7.7.1988 - III ZR 198/87 -, NJW 1998, 101, und vom 24.10.1996 - III ZR 127/91 -, NJW 1997,123, 124). Randnummer 102 Auch soweit die Klägerin im Weiteren meint,
dem umfangreichen case law des EuGH sei „hinreichend qualifiziert“ im Sinne des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs nicht gleichzusetzen mit „offensichtlich und erheblich“, was auch die Oberverwaltungsgerichte Bautzen und Saarlouis verkannt hätten, und ferner sei die Feststellung eine solche, die der Richter im Staatshaftungsprozess zu treffen habe, und danach sei „nicht ausgeschlossen“, dass ein mit einer Staatshaftungsklage befasstes Gericht das, was etwa das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung und die Verwaltungsgerichte Chemnitz am
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