Aussetzung der Vollziehung: Hinzuschätzung von Umsätzen auf der Basis der Quantilsermittlung - Unveränderbarkeit der Kassendaten bei Verwendung elektronischer Registrierkassen Orientierungssatz
(2013)sowie i.H.v. 66.354,49 € (Januar 2014 bis März 2014). Randnummer 4 Nach Abschluss der Prüfungshandlungen, jedoch vor Berichtserstellung durch die Prüferin wurde ein steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller eröffnet. Dies ging u.a. zurück auf eine Anzeige gegen den Antragsteller, in der diesem Steuerhinterziehung durch einen ehemaligen Mitarbeiter vorgeworfen wird. Diese Anzeige lag dem Antragsgegner jedenfalls ab
- Februar 2014 vor. Eine Belehrung über ein etwaiges Auskunftsverweigerungsrecht erfolgte gegenüber dem Antragsteller nicht. Randnummer 5 Am 26./
- November 2015 änderte der Antragsgegner die angegriffenen Umsatzsteuerbescheide und berücksichtigte die von der Umsatzsteuer-Sonderprüfung festgestellten Umsatzerhöhungen. Hiergegen legte der Antragsteller Einspruch ein, über den der Antragsgegner bislang noch nicht entschieden hat. Einen zugleich gestellten behördlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung lehnte der Antragsgegner ab. Randnummer 6 Mit seinem gerichtlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung macht der Antragsteller zunächst geltend, dass die Ergebnisse der Außenprüfung nicht hätten verwertet werden dürfen. Bereits zu Beginn der Außenprüfung habe gegen ihn, den Antragsteller, ein Anfangsverdacht für eine Steuerstraftat bestanden. Gleichwohl habe der Antragsgegner ihn, den Antragsteller, nicht auf ein mögliches Auskunftsverweigerungsrecht hingewiesen. Dies führe zu einem Verwertungsverbot sämtlicher Prüfungsfeststellungen. Randnummer 7 Darüber hinaus sei die Hinzuschätzung von Umsätzen auch in der Sache unzutreffend. Zwar sei dem Grunde nach zu Recht eine Schätzung erfolgt, da die Kassenführung nicht ordnungsgemäß gewesen sei. Die angewandte Quantilsschätzung könne indes – jedenfalls im konkreten Streitfall – nicht als sachgerechte Schätzungsmethode angesehen werden. Die Methode berücksichtige insbesondere nicht die Besonderheiten, die den geprüften Restaurants zu eigen seien. Die Restaurants würden fast ausschließlich von Clubmitgliedern besucht, die zudem einen Rabatt auf die Speisen und Getränke erhielten. Laufkundschaft gebe es praktisch nicht. Zudem sei sein, des Antragstellers, bescheidener Lebenswandel zu berücksichtigen, der gegen die von dem Antragsgegner angenommenen Umsätze spreche. Insgesamt sei eine Umsatzhinzuschätzung i.H.v. 3 % als sachgerecht anzusehen. Randnummer 8 Der Antragsteller beantragt, die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 2013 vom
- November 2015 sowie die Vollziehung der Bescheide über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlungen für die Monate Januar 2014, Februar 2014 und März 2014, jeweils vom
- November 2015, bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer abschließenden Entscheidung durch den Antragsgegner im Einspruchsverfahren auszusetzen. Randnummer 9 Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzuweisen. Randnummer 10 Er ist der Auffassung, dass aufgrund der festgestellten Mängel in der Kassenführung eine Schätzungsbefugnis bestanden habe. Die angewandte Quantilsschätzung stelle zudem eine sachgerechte Schätzungsmethode dar, da sie auf betriebsinterne Daten zurückgreife und damit die konkreten betrieblichen Verhältnisse berücksichtige. Durch Ermittlung des Standardnormalbereichs zwischen dem 20 % - und dem 80 % - Quantil würden Ausreißerwerte eliminiert, so dass ergebnisverfälschende Extremwerte unberücksichtigt blieben. Die Quantilsschätzung stelle ein statistisch bestätigtes Verfahren dar, was dem wahrscheinlichen tatsächlichen Geschehen nahe komme. Randnummer 11 Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung neben der Verfahrensakte eine Umsatzsteuerakte (paginiert von Bl. 1 bis Bl. 126), eine Umsatzsteuerakte „UP“ (nicht paginiert), zwei Bände Umsatzsteuer-Sonderprüfungsakten (nicht paginiert) sowie eine Hinweisakte (nicht paginiert) vorgelegen. Entscheidungsgründe Randnummer 12 II. Der zulässige Antrag ist teilweise begründet. Randnummer 13 Nach § 69 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung – FGO – soll das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Bescheides auf Antrag ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel i. S. d. § 69 FGO liegen vor, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsakts im Aussetzungsverfahren neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (vgl. BFH, Beschluss vom
- März 1979 – GrS 5/77, BStBl. II 1979, 570). Irgendeine vage Erfolgsaussicht genügt jedoch nicht (vgl. BFH, Beschluss vom
- Juni 1968 – VI B 94/67, BStBl II 1968, 657). Randnummer 14 Da das Aussetzungsverfahren wegen seiner Eilbedürftigkeit und seines vorläufigen Charakters ein summarisches Verfahren ist, beschränkt sich die Überprüfung des Prozessstoffes auf die dem Gericht vorliegenden Unterlagen (insbesondere die Akten der Behörde) sowie auf die präsenten Beweismittel; weitergehende Sachverhaltsermittlungen durch das Gericht sind nicht erforderlich (vgl. BFH, Beschluss vom
- Juli 1994 – IX B 78/94, BFH/NV 1995, 116). Es ist Sache der Beteiligten, die entscheidungserheblichen Tatsachen vorzutragen und glaubhaft zu machen (vgl. BFH, Beschlüsse vom
- August 1987 – V S 10/86, BFH/NV 1988, 59; vom
- April 2011 – XI S 28/10, BFH/NV 2011, 1746). Die im Hauptsacheverfahren geltenden Regeln zur Feststellungslast gelten auch für das Aussetzungsverfahren (vgl. BFH, Beschlüsse vom
- März 1979 – GrS 5/77, BStBl. II 1979, 570; vom
- April 1985 – II B 28/84, BStBl. II 1985, 520; vom
- Mai 1993 – V B 33/93, BFH/NV 1994, 133). Randnummer 15 Nach diesen Grundsätzen bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide. Zwar bestand – entgegen der Auffassung des Antragstellers – kein Verwertungsverbot hinsichtlich der Prüfungsfeststellungen. Auch war eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen aufgrund erheblicher formeller Mängel der Kassenführung dem Grunde nach zulässig. Der Antragsgegner hat jedoch in einer nicht zu rechtfertigenden Höhe Hinzuschätzungen bei den Umsätzen des Antragstellers vorgenommen. Randnummer 16 Die Prüfungsergebnisse unterlagen keinem steuerlichen Verwertungsverbot. Insbesondere kann ein solches nicht aus der etwaigen Verletzung einer Belehrungspflicht hergeleitet werden (vgl. BFH, Beschluss vom
- Januar 2014 – X B 112, 113/13, X B 112/13, X B 113/13, BFH/NV 2014, 487; BFH, Urteil vom
- Januar 2002 – XI R 11/01, BStBl. II 2002, 328). Besondere Umstände, die es rechtfertigen könnten, aus rechtsstaatlichen Gründen hiervon im Streitfall abzuweichen, sind weder von dem Antragsteller vorgetragen noch aus den Akten ersichtlich. Im Übrigen hätte es in formeller Hinsicht zur Annahme eines Verwertungsverbotes der gesonderten Anfechtung der betroffenen Prüfungshandlung bedurft (vgl. Gosch , in: Beermann/Gosch, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung,
- Aufl. 1995,
- Lieferung, § 196 AO, Rn. 99). Eine solche ist im Streitfall indes nicht erfolgt. Randnummer 17 Die von dem Antragsgegner vorgenommene Hinzuschätzung der Ausgangsumsätze begegnet dem Grunde nach keinen tatsächlichen oder rechtlichen Bedenken. Zu schätzen ist gemäß § 162 Abs. 2 Satz 1 AO insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag. Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 AO gilt das gleiche, wenn der Steuerpflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat, nicht vorlegen kann oder wenn die Buchführung oder die Aufzeichnungen der Besteuerung nicht nach § 158 AO zugrunde gelegt werden. Gemäß § 158 AO ist eine Buchführung, die den Vorschriften der §§ 140 bis 148 AO entspricht, der Besteuerung zugrunde zu legen, soweit nach den Umständen des Einzelfalles kein Anlass ist, ihre sachliche Richtigkeit zu beanstanden. Die Buchführung des Antragstellers entsprach jedoch nicht der Vorschrift des § 146 AO und war somit nicht ordnungsgemäß. Randnummer 18 Bargeschäfte sind gem. § 146 Abs. 1 Satz 1 AO vollständig und richtig, zeitgerecht und geordnet aufzuzeichnen. Diese Aufzeichnungspflicht erstreckt sich bei Verwendung von elektronischen Registrierkassen – wie im Streitfall – insbesondere auch auf die Kasseneinzeldaten (vgl. BFH, Zwischenurteil vom
- Dezember 2014 – X R 47/13, BFH/NV 2015, 793). Diese hat der Antragsteller jedoch dem Antragsgegner nicht zur Verfügung stellen können. Er kann sich zudem auch nicht auf eine Unzumutbarkeit der Vorlage solcher Daten berufen, da sowohl die Kasse Vectron POS mini als auch die Kasse Quorion Concerto nach Herstellerangaben durch einfache Softwareupdates in der Lage gewesen wäre, diese Daten zur Verfügung zu stellen. Randnummer 19 Gemäß § 146 Abs. 4 AO darf eine Buchung oder Aufzeichnung zudem nicht so verändert werden, dass der ursprüngliche Inhalt nicht mehr feststellbar ist. Auch solche Veränderungen dürfen nicht vorgenommen werden, deren Beschaffenheit es ungewiss lässt, ob sie ursprünglich oder erst später gemacht worden sind. Die Kassenbuchhaltung bei den genannten beiden elektronischen Registrierkassen verstieß gegen dieses Erfordernis der Unveränderbarkeit der Kassendaten. Unveränderbarkeit i.d.S. setzt voraus, dass programmmäßige Sicherungen und Sperren vorhanden sind, die verhindern, dass einmal eingegebene Daten dem Zugriff zur Wiederaufbereitung (Änderung) preisgegeben sind. Dies muss allerdings bereits vom Zeitpunkt der erstmaligen Speicherung an, nicht erst nach durchgeführter Verarbeitung gewährleistet sein. Die eingesetzten Datenträger müssen so eingerichtet sein, dass nachträglich vorhandene Daten weder vollständig noch teilweise gelöscht werden und neue Daten nicht eingespielt werden können (vgl. Kläne , NWB 2013, 923, 926f.). Dazu sind programmtechnische Vorkehrungen zu treffen, z. B. die Einfügung eines Sperrdatums in die Bestandskennsätze. Änderungen (Überschreiben, Löschen) müssen als solche erkennbar sein (vgl. Drüen , in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 146 AO, Rn. 59). Diesen Erfordernissen entsprach die Kassenführung im Hinblick auf mögliche Stornierungen und die mögliche Einrichtung eines sog. Trainingsbedieners nicht. In beiden Fällen war es möglich, dass relevante Daten derart unterdrückt werden, dass sie nachträglich nicht mehr nachvollziehbar sind. Randnummer 20 Die Schätzung ist jedoch der Höhe nach als rechtswidrig anzusehen: Die von dem Antragsgegner vorgenommene Ermittlung eines Quantils im Hinblick auf die in den Monaten des Streitzeitraums geltenden Rohgewinnaufschlagsätze stellt keine zulässige Schätzungsmethode dar. Randnummer 21 Die Quantilsermittlung stellt nach Auffassung des Senats lediglich eine Verprobungs-, aber keine zulässige Schätzungsmethode dar. Denn ebenso wie andere Verprobungsmethoden – wie beispielsweise Betrags-/Verteilungsanalysen – zeigt die Quantilsermittlung lediglich sog. Ausreißerwerte an, die sodann zu weiteren Ermittlungen Anlass geben, nicht aber zugleich zur Ermittlung der zutreffende Höhe der Besteuerungsgrundlagen dienen können. Insoweit ist Kulosa zuzustimmen, wenn dieser ausführt, dass „rechnerische oder grafische Ergebnisse selbst noch keine zwingenden Besteuerungsgrundlagen darstellen, sondern zunächst in den tatsächlichen Lebenssachverhalt eingeordnet, auf Plausibilität verprobt und rechtlich gewürdigt werden müssen“ ( Kulosa , DB 2015, 1797, 1799; ebenfalls kritisch zur Quantilsschätzung: Mack , AO-StB 2016, 17, 20). Anders als in einschlägigen Fachaufsätzen von Vertretern der Finanzverwaltung ausgeführt (vgl. beispielsweise Schumann/Wähnert , Stbg 2012, 535, 537ff; Wähnert , StBp 2015, 92, 95f.; Becker , DStR 2016, 1430, 1436) kann die bloße Nichtbeachtung von monatlichen Rohgewinnaufschlagsätzen, die nicht in das jeweils ermittelte monatliche Ideal fallen, ohne weitere Ermittlungen nicht zu einer zutreffenden Schätzung der Besteuerungsgrundlagen führen. Vielmehr stellt es nach Auffassung des Senats einen Fehlschluss dar, dass zwischen der Eliminierung von Ausreißerwerten sowie der sich daraus ergebenden Ermittlung eines Normalmittels einerseits und den tatsächlichen betrieblichen Gegebenheiten andererseits ein sachlicher Zusammenhang besteht, der es rechtfertigen könnte, eine solche Berechnungsmethode als Schätzungsgrundlage anzuerkennen. Aufgrund der vielfältigen betrieblichen Besonderheiten kann es im Einzelfall beispielsweise gerade erforderlich sein, besonders hohe oder niedrige Werte zu berücksichtigen, da besondere Umsatzsituationen diese Werte begründen. Zudem ist die Anwendung der Quantilsermittlung je nach Länge des Zeitraums und Auswahl der einbezogenen Monate als willkürlich anzusehen. Erfasst die Quantilsermittlung nur einen kurzen Zeitraum und liegen in diesem Zeitraum zufällig besonders hohe oder besonders niedrige Werte, verzerrt dieser Umstand in erheblicher Weise die Schätzung. Vor diesem Hintergrund kann eine Aussagekraft des ermittelten Quantils nach Auffassung des Senats ohnehin nur angenommen werden, wenn der zugrunde gelegte Zeitraum mindestens 36 Monate beträgt. Daher muss in der konkreten Art und Weise, wie die Quantilsermittlung im Streitfall erfolgte, diese als unzulässige Schätzungsmethode angesehen werden. Randnummer 22 Gleichwohl kann aufgrund der festgestellten Mängel in der Kassenbuchführung des Antragstellers eine Schätzung nicht unterbleiben. Im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens nimmt der Senat eine eigene Schätzung der Besteuerungsgrundlagen gem. § 96 FGO i.V.m. § 162 AO vor. Hierbei hält es der Senat für sachgerecht, im Wege eines Unsicherheitszuschlages die Umsätze um 10 % zu erhöhen, um die bestehenden Unsicherheiten bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen zu kompensieren. Steht fest, dass der Steuerpflichtige seine Ausgangsumsätze nicht ordnungsgemäß aufgezeichnet hat und besteht deshalb die Wahrscheinlichkeit, dass die tatsächlich erzielten Umsätze höher sind als die erklärten, darf das Ausmaß der nichterklärten Umsätze griffweise geschätzt werden, ohne dass eine weitere Sachverhaltsaufklärung sachlich geboten wäre (vgl. BFH, Urteil vom
- September 1989 – X R 39/87, BStBl. II 1990, 109). Denn die Vernachlässigung einer ordnungsgemäßen Buchführung und einer erforderlichen Mitwirkung bei der Aufklärung des besteuerungserheblichen Sachverhalts darf im Ergebnis nicht dazu führen, dass der nachlässige Steuerpflichtige einen Vorteil erzielt gegenüber solchen Steuerpflichtigen, die ihren steuerlichen Pflichten vollumfänglich nachkommen (vgl. BFH, Urteil vom
- Februar 1989 – X R 16/86, BStBl. II 1989, 462). Diese griffweise Schätzung erfolgt durch Berücksichtigung eines Unsicherheitszuschlags. Die zulässige Höhe eines solchen Zuschlags richtet sich nach dem Schätzungsrahmen, der im jeweiligen Einzelfall gilt. Dieser wiederum bestimmt sich maßgeblich nach dem Umfang der Buchführungsmängel und der Mitwirkungspflichtverletzung durch den Steuerpflichtigen. Hierbei sind vorliegend die umfänglichen Mängel in der Kassenbuchführung des Antragstellers zu berücksichtigen, die es nach Auffassung des Senats erfordern, eine höhere als die von dem Antragsteller begehrte Hinzuschätzung vorzunehmen. Sachgerecht und im Rahmen des zulässigen Schätzungsrahmens erscheint dem Senat vielmehr – wie ausgeführt – eine Hinzuschätzung von Umsätzen i.H.v. 10 %. Randnummer 23 Hieraus ergeben sich folgende Hinzuschätzungs- und Aussetzungsbeträge: Randnummer 24 2013: Erklärte Umsätze (19 %) : 675.173 € zzgl. 10 % Hinzuschätzung : 67.517 € Anzusetzende Umsätze (19%) : 742.640 € Hierauf entfallende Umsatzsteuer (19%) : 141.101 € Bisher berücksichtigt : 154.984 € Aussetzungsbetrag : 13.883 € Januar 2014: Erklärte Umsätze (19 %) : 66.386 € zzgl. 10 % Hinzuschätzung : 6.639 € Anzusetzende Umsätze (19%) 73.025 € Hierauf entfallende Umsatzsteuer (19%) : 13.875 € Bisher berücksichtigt : 16.816 € Aussetzungsbetrag : 2.941 € Februar 2014: Erklärte Umsätze (19 %) : 39.105 € zzgl. 10 % Hinzuschätzung : 3.911 € Anzusetzende Umsätze (19%) : 43.016 € Hierauf entfallende Umsatzsteuer (19%) : 8.173 € Bisher berücksichtigt : 11.632 € Aussetzungsbetrag : 3.459 € März 2014: Erklärte Umsätze (19 %) : 33.586 € zzgl. 10 % Hinzuschätzung : 3.359 € Anzusetzende Umsätze (19%) : 36.945 € Hierauf entfallende Umsatzsteuer (19%) : 7.020 € Bisher berücksichtigt : 10.610 € Aussetzungsbetrag : 3.590 € Randnummer 25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001283296