KG Berlin 21. Zivilsenat 21 U 230/12 Urteil Werklohnanspruch aus einem Bauvertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber: Auslegung der öffentlichen Auss

Werklohnanspruch aus einem Bauvertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber: Auslegung der öffentlichen Ausschreibung; Bedeutung unrichtiger Prüfungsansätze des Auftraggebers Orientierungssatz

1. Der Bieter darf die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 1 VOB/A im Zweifel so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen an die VOB/A entsprechen will. Danach ist die Leistung nach § 9 Nr. 1 VOB/A eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Es kommt darauf an, wie die beteiligten Fachkreise die verwendete Terminologie üblicherweise einheitlich in dem speziellen, fachlichen Sinne verstehen. (Rn.30)
2. Unrichtige Prüfungsansätze des Auftraggebers können nicht dazu führen, dass der Auftragnehmer seinerseits unrichtig abrechnen darf. Ein (konkludenter) Verzicht des Auftraggebers auf eine ordnungsgemäße Abrechnung ist in einem unrichtigen Prüfungsansatz auf Auftraggeberseite nicht zu sehen. (Rn.32) Verfahrensgang vorgehend LG Berlin,
3. Oktober 2012, 22 O 226/10 nachgehend KG Berlin,
4. Juni 2014, 21 U 230/12, Berichtigungsbeschluss nachgehend BGH,
5. Juni 2016, VII ZR 130/14, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das am 26.10.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 22 O.226/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin erbrachte für die Beklagte aufgrund eines VOB-Einheitspreisvertrages vom 30.07.2003 (Angebot)/19.03.2004 (Auftrag) (K 1.1 und K 1.2) in den Jahren 2004 bis 2006 umfangreiche Bauleistungen im Zuge des Baus der Autobahn BAB ... . Nach Abnahme der Arbeiten und verschiedenen Nacharbeiten erstellte die Klägerin am 31.12.2006/18.04.2007 ihre Schlussrechnung mit einem Bruttoendpreis von 58.648.819,46 EUR (K 3). Unter Berücksichtigung erbrachter Abschlagszahlungen und vorgenommener Kürzungen hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit zunächst die Zahlung eines Restwerklohns in Höhe von 7.635.750,98 EUR nebst Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten verlangt. Zuletzt macht sie als einzige Restforderung aus dem Bauvorhaben noch 3.047.342,99 EUR nebst Zinsen und Anwaltskosten geltend. Randnummer 2 Dies begründet sie damit, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung zu Unrecht Leistungskürzungen in der Position 3.3.150 ihrer Rechnung vorgenommen habe (K 7). Randnummer 3 Diese Position betrifft ausweislich des Leistungsverzeichnisses Erdbauarbeiten und ist im Zusammenhang mit Pos. 3.3.130 zu sehen. Randnummer 4 Der Leistungstext beider Positionen lautet: Randnummer 5 3.3.130 Boden aus Abtragsbereichen profilgerecht lösen und in den Auftragsbereichen innerhalb der Baustelle profilgerecht einbauen und verdichten. Die Herstellung von Mulden und Gräben (ausgenommen Mulden im Einschnitt an Bankette anschließend) wird gesondert vergütet. Klasse 3 bis
6. Der Mehraufwand für Erschwernisse beim Lösen und Laden der Bodenklassen 6 und 7 werden gesondert vergütet. Das Herstellen des Planums wird gesondert vergütet. Randnummer 6 Abgerechnet wird nach Abtragsprofilen. Randnummer 7 2.354.000,00 m² Randnummer 8 3.3.150 Boden aus Abtragsbereichen lösen, laden und der Verwertung nach Wahl des AN zuführen. Die Herstellung von Mulden und Gräben wird gesondert vergütet. Abgerechnet wird nach Abtragsprofilen. Randnummer 9 Klasse 3 bis 7 profilgerecht lösen. Der Mehraufwand für Erschwernisse beim Löschen und Laden der Bodenklassen 6 und 7 werden gesondert vergütet. Das Herstellen des Planums wird gesondert vergütet. Randnummer 10 50.000,00 m² Randnummer 11 Die hierfür vereinbarten Einheitspreise betrugen 1,12 EUR (Pos. 3.3.130) und 9,88 EUR (Pos. 3.3.150). Randnummer 12 Ausgehend von einer sogenannten Erdmengenbilanz Erdbau, Stand 18.05.2009 (K 5.1), die von einem Ingenieurbüro BEB erstellt wurde, hat die Klägerin die Abtragsmassen den Auftragsmassen gegenübergestellt und unter Berücksichtigung eines Auflockerungsfaktors von 19 % für Felsböden (1.896.352,00 m²) einen Überschuss von 563.909,238 m² errechnet, den sie um einen mittleren Auflockerungsfaktor von 1,12 korrigiert hat. Von der so errechneten Masse von 503.490,391 m² hat sie die von der Beklagten errechnete und bereits vergütete Masse von 203.602,284 m² abgezogen und ist auf eine restliche Überschussmasse von 299.888,107 m² gekommen (K 5.2). Multipliziert mit dem Einheitspreis von 9,88 EUR ergibt dies unter Berücksichtigung eines Mehrwertsteuersatzes von 16 % die noch offene Restforderung. Randnummer 13 Die Beklagte bestreitet bereits die in Ansatz gebrachten Massen und verweist in diesem Zusammenhang auf deutliche Abweichungen zwischen den ausgeschriebenen und abgerechneten Massen. Der Auflockerungsfaktor sei rein theoretisch ermittelt worden. Für die Abrechnung seien allein die Abtragsprofile maßgebend. Randnummer 14 Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Randnummer 15 Das Landgericht hat die Klage u.a. mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe nicht ausreichend dargelegt, dass die behauptete Menge von 299.888,11 cbm als Überschuss angefallen war bzw. dass diese Menge unvermeidlich anfallen musste. Randnummer 16 Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Bedeutung der Erdmengenbilanz verkannt habe. Ferner hätte berücksichtigt werden müssen, dass bei dem abgetragenen und wieder eingebauten Felsmaterial unstreitig zwangsläufig eine Volumenvergrößerung auftrete, die mit Hilfe eines entsprechenden Faktors berücksichtigt werden müsse. Jedenfalls hätte das Landgericht über die streitigen Behauptungen Beweis erheben müssen. Wegen ihres weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Klägerin vom 04.03.2013, 17.12.2013, 27.02.2014 und 18.03.2014 Bezug genommen. Randnummer 17 Die Klägerin beantragt, Randnummer 18 unter Änderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.047.342,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten p.a. über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 12.09.2009 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 13.859,80 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 25.03.2010 zu zahlen. Randnummer 19 Die Beklagte beantragt, Randnummer 20 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 21 Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 10.05.2013 und 28.02.2014 entgegen. B. Randnummer 22 Die statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr.1, 517, 519, 520 ZPO. Sie ist jedoch nicht begründet. I. Randnummer 23 Der Anspruch scheitert nicht daran, dass die Klägerin Ansprüche aus einer bestimmten Position ihrer Schlussrechnung herleitet. Denn sie hat auf entsprechenden Hinweis des Senats vorgetragen, dass es sich dabei um die einzige noch offene Restforderung aus dem Schlussrechnungssaldo handelt, so dass mit der Klage der Vertrag insgesamt abschließend abgerechnet wird und eine nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässige isolierte Geltendmachung einzelner Positionen aus einer Schlussrechnung nicht vorliegt (dazu BGH, Urteile vom 09.06.1994, VII ZR 87/93, und vom 09.01.1997, VII ZR 69/96). II. Randnummer 24 Der Senat muss nicht entscheiden, ob die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Massen zutreffen oder ob die Beklagte sich die diesbezüglichen, in der Erdmengenbilanz enthaltenen und von ihr im Rahmen der Rechnungsprüfung übernommenen Angaben zurechnen lassen muss. Randnummer 25 Keiner Entscheidung bedarf auch die Frage, ob die Klägerin den Abtransport der behaupteten Überschussmengen auf die Deponie G... oder auf das T.-Gelände im Rahmen der Pos. 3.3.150 nachweisen muss und hierfür ausreichenden Beweis angetreten hat. Randnummer 26 Es kommt auch nicht darauf an, ob der von der Klägerin in Ansatz gebrachte Auflockerungsfaktor für Fels von 19 % zutrifft, ob die Bezugsmasse Fels mit 1.896.352,00 m² richtig ermittelt worden ist und ob die Klägerin einen weiteren mittleren Auflockerungsfaktor von 1,12 zur Anrechnung bringen kann. III. Randnummer 27 Denn der geltend gemachte Anspruch ist unabhängig von der Beantwortung dieser zwischen den Parteien streitigen Fragen nicht begründet. Randnummer 28 Die Klägerin hat bei der Berechnung ihrer Forderung die vertraglichen Vorgaben nicht beachtet. Die Berücksichtigung eines Auflockerungsfaktors bei der Ermittlung der Massen war nach den vertraglichen Vorgaben nicht vorgesehen und hatte daher zu unterbleiben.
7. Randnummer 29 Die Auslegung des vorliegenden Werkvertrags ergibt, dass für die Abrechnung der Position 3.3.150 allein die Abtragsprofile maßgeblich waren. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der in dieser Position enthaltenen Abrechnungsvorgabe im Zusammenhang mit den Vorgaben der Rechtsprechung an Leistungsbeschreibungen einer öffentlichen Ausschreibung. Randnummer 30 Danach darf der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3