← Deutschland

KG Berlin 21. Zivilsenat 21 U 14/16 Urteil Wechselseitige Kündigung eines Bauvertrag wegen Bauverzögerung: Unangemessene Benachteiligung des Unternehm

Wechselseitige Kündigung eines Bauvertrag wegen Bauverzögerung: Unangemessene Benachteiligung des Unternehmers durch ein Kündigungsrecht des Bestellers; Anforderungen an die Pflicht zur Darlegung eine

§ 642Abs.

2 BGB sind auf die verzögerungsbedingten Kosten dann ebenfalls diese Zuschläge vorzunehmen. (

  1. a)Randnummer 94 Der Auffassung des BGH, wonach der Anspruch aus § 642 BGB keinen Gewinn umfasse (BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, Rz 26) schließt sich das Gericht nicht an (kritisch auch Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 8, Rz 39 m.w.N.). Zwar handelt es sich bei dem Anspruch aus § 642 BGB um eine “Entschädigung” für Nachteile, die dem Unternehmer bedingt durch den Annahmeverzug des Bestellers entstanden sind. Zugleich ist aber anerkannt, dass dieser Anspruch vergütungsähnlich ist, da der Unternehmer einen Ausgleich für das durch den Annahmeverzug bedingte Brachliegen seiner Produktionsmittel erhalten soll, bei dem es sich um eine steuerbare Leistung handelt (BGH, Urteil vom 24.1.2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175,118). Ein vergütungsähnlicher Anspruch, der eine nach § 10 UStG steuerbare Leistung entgilt und dessen Höhe sich nach der vereinbarten Vergütung richtet, muss somit jedenfalls dann einen Gewinnanteil umfassen, wenn die vertraglich vereinbarte Vergütung dies ebenfalls tut. (
  2. b)Randnummer 95 Aus dem gleichen Grund kann der Anspruch einen Zuschlag auf die verzögerungsbedingten Mehrkosten enthalten, der der Deckung der AGK des Unternehmers dient. Dem Unternehmer entstehen diese Kosten, er muss sie mit dem Umsatz decken, den er durch seine Geschäftstätigkeit erzielt. Wenn die Vergütung des in Rede stehenden Bauvertrags dem Unternehmer einen Beitrag zur Deckung seiner AGK verschafft hätte, dann muss dies auch für den auf Basis dieser Vergütung zu ermittelnde Entschädigungsanspruch gelten, der ebenfalls eine Vergütung für einen verzögerungsbedingten Nachteil darstellt. Somit ist auf die verzögerungsbedingten Mehrkosten als Eingangsgröße bzw. Bemessungsgrundlage der Berechnung neben einem Gewinnzuschlag auch ein solcher AGK-Zuschlag vorzunehmen. Randnummer 96 Damit ist nicht gesagt, dass der Mitwirkungsverzug des Bestellers beim Unternehmer zu einer Unterdeckung seiner AGK führen kann geschweige denn, dass eine solche Unterdeckung bereits aus dem Umstand folgt, dass sich der Abschluss der Bauarbeiten aufgrund Annahmeverzugs verschoben hat. Vielmehr erscheint es dem Gericht äußerst fragwürdig, ob ein AGK-Nachteil die Eingangsgröße bzw. Bemessungsgrundlage einer Entschädigung nach § 642 BGB darstellen kann bzw. wie dieser Nachteil ggf. beziffert werden soll. Um dieses Problem geht es hier aber nicht. Im vorliegenden Fall liegt der verzögerungsbedingte Nachteil der Klägerin in der Erhöhung ihrer Lohnkosten, nicht in einer wie auch immer beschaffenen “AGK-Unterdeckung”. Die Frage eines Deckungsbeitrags für die AGK des Unternehmers stellt sich hier nur bei der Ermittlung der Anspruchshöhe. Umfasst die maßgebliche vereinbarte Vergütung einen Beitrag zur Deckung von AGK und Gewinn des Unternehmers, muss dies allein wegen ihrer Vergütungsähnlichkeit auch für die Entschädigung gemäß § 642 BGB gelten. (
  3. c)Randnummer 97 Zur Begründung der hier vertretene Auffassung, wonach die Entschädigung nach § 642 BGB Zuschläge für die Deckung von AGK sowie einen Gewinnanteil umfassen kann, ist ergänzend auf Folgendes hinzuweisen: (
  4. aa)Randnummer 98 In vielen Fällen, in denen dem Unternehmer durch Verzögerungen des Bauablaufs Mehrkosten entstehen, geschieht dies nicht ohne jede Äußerung des Bestellers. Kommt es zu Störungen des Bauablaufs und Verschiebungen des Terminplans hat der Besteller in aller Regel durch entsprechende Anordnungen den ursprünglich vorgesehenen Bauablauf durch entsprechende Anordnungen modifiziert (ohne dass damit der rechtlich umstrittene Fall der Anordnung von Beschleunigungsmaßnahmen vorliegt). Sind die VOB/B in den betroffenen Bauvertrag einbezogen, so fallen diese terminlichen Anordnungen in der Regel unter § 2 Abs. 5 VOB/B, selbst wenn sie nur konkludent getroffen worden sein sollten (vgl. Keldungs in: Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, 2015, § 2 Abs. 5 VOB/B, Rz 19 ff m.w.N.). Sobald der Mitwirkungsverzug des Bestellers von einer solchen Anordnung begleitet wird, die auch konkludent getroffen werden kann (vgl. Keldungs a.a.O., Rz 21), stünde dem Unternehmer ein Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B zu, für den anerkannt ist, dass er einen Deckungsbeitrag für AGK und den Unternehmergewinn umfasst (vgl. Keldungs a.a.O., Rz 51 ff m.w.N.). Wäre dies

§ 642

BGB anders, hinge die Durchsetzbarkeit dieser Zuschläge jedenfalls bei VOB/B-Verträgen von Zufälligkeiten ab, nämlich davon, ob in der Änderung der Terminplanung durch den Besteller eine ggf. konkludente Änderungsanordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B liegt oder nicht. (

  1. bb)Randnummer 99 Sind die VOB/B in den Vertrag einbezogen, gebietet auch § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B nicht, dass die Entschädigung aus § 642 BGB keinen Gewinn umfasst. Diese Norm schließt den Anspruch des Unternehmers auf entgangenen Gewinn nicht generell aus, sondern beschränkt ihn auf Fälle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Diese Einschränkung kann aber nur für verschuldensabhängige Ansprüche gelten, nicht hingegen für den Anspruch aus § 642 BGB, für den das Verschulden des Bestellers von vornherein keine Rolle spielt. Dies kommt auch in § 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B zum Ausdruck wonach die Entschädigung nach § 642 BGB “unberührt” bleibt (im Ergebnis ebenso: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 8, Rz 39). (
  2. cc)Randnummer 100 Die Höhe des Unternehmergewinns, der

§ 642

BGB nach hier vertretener Ansicht zuzusprechen ist, richtet sich nach der vereinbarten Vergütung. Ergibt sich aus deren Höhe ein hoher Gewinn, dann ist das zu tolerieren bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, die durch ein auffälliges Missverhältnis zwischen Preis und Leistung indiziert wird. Es gelten hier die Grundsätze der Rechtsprechung des BGH für die Preisfortschreibung nach § 2 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2008, VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213; Urteil vom 7.3.2013, VII ZR 68/10, BGHZ 196, 299; Urteil vom 14.3.2013, VII ZR 116/12, BGHZ 196, 355). Allerdings hängt hier Vieles vom Einzelfall ab, insbesondere ob die maßgebliche Höhe des Gewinns aus einem einzigen Einheitspreis abgeleitet werden kann oder ob es auf die Auswertung mehrerer Einheitspreise oder der Gesamtvergütung ankommt. Dies kann hier aber offenbleiben. Ebenso kann an dieser Stelle offenbleiben, ob aus der hier vertretenen Auffassung folgt, dass auf die Höhe der verzögerungsbedingten Mehrkosten ein Abschlag vorzunehmen ist, wenn die Auswertung der vereinbarten Vergütung ergibt, dass sie für die Kosten der Leistung nicht auskömmlich ist. (d) Randnummer 101 Allerdings umfasst die Entschädigung nach § 642 BGB keinen Zuschlag auf die verzögerungsbedingten Kosten, der der Deckung der Baustellengemeinkosten (BGK) des Unternehmers dient. Dies gilt auch dann, wenn der Unternehmer bei der Kalkulation seiner vereinbarten Vergütung einen solchen BGK-Zuschlag vorgesehen haben sollte. Durch BGK-Zuschläge werden pauschale Deckungsbeiträge für die Kosten gebildet, die dem Unternehmer für die Baustelle insgesamt entstehen und die er nicht über einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses vergütet erhält. Somit liegt diesen Zuschlägen eine ex ante im Zeitpunkt des Vertragsangebots gestellte Prognose über die genaue Höhe der BGK zugrunde, die sich als falsch erweisen kann. Den Anspruch aus § 642 BGB beziffert der Unternehmer hingegen nachdem ihm durch den Annahmeverzug des Bestellers ein bestimmter Nachteil entstanden ist. In dieser Situation besteht für den Unternehmer aber kein Anlass mehr, pauschale Deckungsbeiträge für seine BGK zu beanspruchen. Vielmehr kann er seine BGK nunmehr aus der ex-post-Sicht spitz abrechnen, jedwedes Pauschalierungsbedürfnis ist entfallen. Einen Erstattungsanspruch für erhöhte Baustellengemeinkosten aus § 642 BGB kann der Unternehmer folglich nur dann geltend machen, wenn die Spitzabrechnung seiner Baustellengemeinkosten bei Schlussrechnung ergibt, dass sie aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers durch die vereinnahmten Deckungsbeiträge (BGK-Zuschläge) nicht gedeckt sind. Wie im Fall einer Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 VOB/B ist somit auch im Rahmen von § 642 BGB eine Gesamtabrechnung der BGK erforderlich (“BGK-Bilanz”, vgl. BGH, Urteil vom 26.1.2012, VII ZR 19/11, BGHZ 192, 252, Rz 22). Und selbst wenn sich ein verzögerungsbedingter und somit nach § 642 BGB ersatzfähiger BGK-Nachteil ergibt (z.B. weil die Baustelleneinrichtung länger als vorgesehen vorgehalten werden musste), führt dies nicht dazu, dass

§ 642

BGB BGK-Zuschläge vorzunehmen wären, sondern der BGK-Nachteil ist als gesonderter spitz abgerechneter Posten ohne weitere Zuschläge geltend zu machen.

  1. bb)Randnummer 102 Die unter
  2. aa)dargelegten Grundsätze sind in einem Prozess wie folgt umzusetzen: Randnummer 103 Aus den Darlegungen unter
  3. aa)folgt, dass für die Ermittlung der Entschädigung nach § 642 BGB vier Größen maßgeblich sind: Randnummer 104 1. Die tatsächlichen durch den Annahmeverzug erhöhten Kosten des Unternehmers 2. Die hypothetische Höhe dieser Kosten ohne den Annahmeverzug 3. Der in der vereinbarten Vergütung enthaltene AGK-Zuschlag 4. Der in der vereinbarten Vergütung enthaltene Gewinn Randnummer 105 Die Differenz aus Ziff. 1 und 2 ergibt die verzögerungsbedingten Mehrkosten, die sodann wie dargelegt mit den Zuschlägen Ziff. 3 und 4 zu belegen sind, sofern diese in der vereinbarten Vergütung enthalten waren.

(1)Randnummer 106 Diese vier Größen sind wie folgt zu ermitteln: Randnummer 107 Ausgangspunkt nach § 642 Abs. 2 BGB ist die vereinbarte Vergütung. Allerdings kann der Vergütung zumeist nicht ohne Weiteres angesehen werden, in welchem Umfang sie Deckungsbeiträge für die Einzelkosten der Teilleistungen, die AGK und Gewinn enthält. Daher muss sie in diese Bestandteile zerlegt werden, um die Kostenpositionen zu isolieren, die sich verzugsbedingt geändert haben und die Grundlage für die Ermittlung der Anspruchshöhe sind. Randnummer 108 Diese Aufgliederung fällt dem Unternehmer zu. Er darf sich dabei aber auf seine Kalkulation beziehen. Bleibt diese Kalkulation unstreitig, ist sie für die Ermittlung der Entschädigungshöhe heranzuziehen. Dabei bleibt die Kalkulation der Vergütung aber stets ein Hilfsmittel, dass der Isolierung einzelner Vergütungsbestandteile dient. Ist die Vergütung beispielsweise so gering, dass sie in Anbetracht der tatsächlichen Kosten der Bauleistung nicht auskömmlich ist und weder Deckungsbeiträge für AGK noch Unternehmergewinn abwerfen kann, dann sind auch bei der Entschädigung gemäß § 642 BGB keine AGK- oder Gewinnzuschläge vorzunehmen. Denn maßgeblich nach § 642 Abs. 2 BGB ist die vereinbarte Vergütung und die mit ihr vor dem Hintergrund der tatsächlichen Verhältnisse erzielbare Kostendeckung, nicht das mitunter vollständig fiktive Zahlenwerk einer Kalkulation. Diese fungiert nur als Hilfsmittel und ist nur solange bindend, wie sie nicht bestritten ist. Randnummer 109 Käme es für die Entschädigung nach § 642 Abs. 2 BGB nur darauf an, wie der Unternehmer tatsächlich kalkuliert hat (oder vorgibt, kalkuliert zu haben), so hätte er es in der Hand, die Höhe der Entschädigung nach § 642 BGB nach seinem Belieben einseitig zu beeinflussen, indem er in einer Kalkulation seiner Vergütung die Einzelkosten der Teilleistung geringer angibt, als sie tatsächlich sind. Dadurch ergibt sich eine unberechtigte Erhöhung der Entschädigung: Da die als kalkuliert angegebenen Kosten geringer als die wirklichen hypothetischen Kosten sind, vergrößert sich die Differenz zu den verzögerungsbedingt erhöhten tatsächlichen Kosten und somit die Bemessungsgrundlage der Entschädigung. Außerdem erhöht sich bei zu gering kalkulierten Kosten innerhalb fest vereinbarter Einheitspreise derjenige Anteil dieser Vergütung, der auf Zuschläge für AGK und Gewinn entfällt. Somit wird die durch eine unrichtige Kalkulation zu Unrecht vergrößerte Kostendifferenz als Bemessungsgrundlage in einem zweiten Schritt mit wiederum unrichtig überhöhten Zuschlägen belegt. Mit anderen Worten: Die kalkulatorische Verlagerung von Vergütungsanteilen aus den Einzelkosten der Teilleistung in die Zuschläge entfaltet bei der Preisfortschreibung eine Hebelwirkung zugunsten des Unternehmers. Es kann nicht sein, dass der Unternehmer auf diese Weise ohne jedes eigene Risiko die Höhe seiner Vergütung nach § 642 BGB einseitig zu Lasten der anderen Vertragspartei beeinflussen kann. Die von ihm vorgetragene Kalkulation kann somit nur maßgeblich sein, wie sie auch tatsächlich richtig ist. Sind die Angaben zu angeblich kalkulierten Kosten und Zuschlägen nicht plausibel, müssen sie im Rahmen eines Prozesses korrigiert werden. Randnummer 110 Für die Richtigkeit dieser Ansicht spricht insbesondere, dass auch die ersparten Aufwendungen, die von der Kündigungsvergütung nach § 649 S. 2 BGB abzuziehen sind, ebenfalls nicht fiktiv anhand der Kalkulation des Unternehmers, sondern anhand der konkreten tatsächlichen Umstände des Vertrages und somit ebenfalls anhand des tatsächlichen Aufwands der Vertragsdurchführung zu ermitteln sind (BGH, Beschluss vom 16.11.2016, VII ZR 314/13, Rz 23; Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79).
(2)Randnummer 111 Ist es umstritten, ob die vereinbarte Vergütung mit Hilfe einer vorgelegten Kalkulation zutreffend in ihre Bestandteile zerlegt ist, ist diese Frage durch das Gericht zu entscheiden. Dabei kommt es darauf an, welche Kalkulation vor dem Hintergrund der tatsächlichen Kosten der vereinbarten Vergütung hinterlegt werden kann. Dabei darf das Gericht seine Feststellungen nach freier Überzeugung treffen (§ 287 Abs. 1 ZPO, vgl. BGH, Urteil vom 24.2.2005, VII ZR 225/03). Es kann sich zur Klärung des Zahlenwerks eines Sachverständigen bedienen. Ist durch den Parteivortrag aber eine hinreichende Schätzgrundlage geschaffen, kann es von der Durchführung einer Beweisaufnahme aber auch absehen. cc) Randnummer 112 Die der Klägerin zustehende Entschädigung von 2.995,65 € (netto) für die Steigerung ihrer Lohnkosten im Zeitraum 2008 bis 2011 ermittelt sich auf Grundlage der unter aa) und bb) dargelegten Grundsätze wie folgt:
(1)Randnummer 113 Die Parteien haben sich im Rahmen ihres Vertrages nicht (im Sinne von oben d) aa)
(1)) auf ein verbindliches Verfahren zur Ermittlung einer Entschädigung nach § 642 BGB geeinigt. Zwar macht die Klägerin als verzögerungsbedingten Nachteil die Erhöhung ihrer Lohnkosten im Zeitraum von 2008 bis 2011 geltend. Zugleich sieht Vertrag unter “3.7 Stundenlohnarbeiten” einen Verrechnungslohn von 36,- € / Stunde für einen Obermonteur vor (vgl. Anlage K 1, Position 3.7.10). Dieser Verrechnungslohn wird von der Klägerin zur Ermittlung der Entschädigung auf dem Blatt “Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen EFB-Preis 1a” in seine Bestandteile aufgegliedert (vgl. Anlage K 10). Es ist aber nicht ersichtlich, dass sich die Parteien auf diese Aufgliederung des Verrechnungslohns, wie sie der Anlage K 10 beigefügt ist, als verbindliche Grundlage für die Ermittlung einer Entschädigung gemäß § 642 BGB geeinigt hätten. Als Mindestvoraussetzung müsste dazu feststehen, dass die Klägerin das bezifferte Blatt “Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen EFB-Preis 1a”, so, wie es in der Anlage K 10 enthalten ist, der Beklagten bei Vertragsschluss offen übergeben hat. Dies ist weder vorgetragen noch ist das entsprechende Formular in den Auftragsunterlagen (vgl. Anlage K 1) ausgefüllt. Auch sonst gibt es keinen Parteivortrag zu diesem Punkt. Damit kann eine Einigung der Parteien auf einen bestimmten Modus der Preisfortschreibung nicht zweifelsfrei festgestellt werden.
(2)Randnummer 114 Damit ist die Entschädigung gemäß § 642 BGB anhand der vereinbarten Vergütung zu ermitteln, wobei diese in die maßgeblichen Bestandteile zerlegt werden muss. Ausgangspunkt hierfür ist, wie dargelegt, die vom Unternehmer, also der Klägerin, vorgetragene Kalkulation. Randnummer 115 Die Klägerin macht die Erhöhung ihrer Lohnkosten geltend, der ihr durch die Verschiebung einzelner Leistungen des ersten Bauabschnitts aus dem Jahr 2008 (spätestens) in das Jahr 2011 entstanden sind (zusammengestellt im Nachtrag 4). Aus der Berechnung der Nachtragsvergütung durch die Klägerin in der Anlage K 10 ergibt sich zunächst, dass sie den Arbeitskraftanteil ihrer Leistungen des Nachtrags 4 mit dem Verrechnungslohn von 36,- € in Ansatz bringt. Die Herleitung des Verrechnungslohns von 36,- € ergibt sich aus dem Blatt “Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen” (Bestandteil der Anlage K 10). Diese Kalkulation sieht einen durchschnittlichen Mittellohn (ML) als Ausgangsgröße vor und ermittelt auf dieser Grundlage mit festen quotalen Zuschlägen für Lohnzusatzkosten (+ 100,8 % auf ML) und Lohnnebenkosten (+ 30 % auf ML) einen Kalkulationslohn von 30,- €, der als Bestandteil der Einzelkosten der Teilleistungen (EKT) anzusehen ist. Nach einem weiteren Zuschlag auf diesen Kalkulationslohn in Höhe von 20 % errechnet sich der Verrechnungslohn des ursprünglichen Vertrages von 36,- €. Randnummer 116 Tabelle 1: Kalkulation des Verrechnungslohns durch die Klägerin: Randnummer 117 Mittellohn ML 13,00 € Lohnzusatzkosten 100,8 % auf ML 13,10 € Lohnnebenkosten 30 % auf ML 3,90 € Kalkulationslohn KL 30,00 € Zuschlag auf KL 20 % auf KL 6,00 € Verrechnungslohn VL 36,00 €
(3)Randnummer 118 Diese von der Klägerin vorgelegte Kalkulation des Verrechnungslohns kann für die Ermittlung der Entschädigungshöhe gemäß den Ausführungen unter
  1. bb)nicht unverändert herangezogen werden. Denn die Kalkulation ist nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht zutreffend. (
  2. a)Randnummer 119 Eingangsgröße der Kalkulation ist der Mittellohn ML, der mit 13,- € angegeben ist. Demgegenüber trägt die Klägerin unwidersprochen vor, der Mittellohn ihrer Mitarbeiter habe im Jahr 2008 tatsächlich 11,78 € pro Stunde betragen. Damit war er im Zweifel auch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Ende 2007 nicht höher. Da eine Kalkulation - wie dargelegt - immer nur ein Modell zur Aufgliederung eines Preises in seine Bestandteile sein kann, ist es möglich und zur Erzielung möglichst korrekter Ergebnisse auch geboten, bei der Ermittlung der Verzögerungsvergütung die Kalkulation dahin zu korrigieren, dass sie den tatsächlichen Verhältnissen des Marktes und des Betriebes der Klägerin besser Rechnung trägt. Randnummer 120 Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Kalkulation des ursprünglichen Verrechnungslohns dahin zu korrigieren ist, dass die Eingangsgröße “Mittellohn ML” nicht 13,00 €, sondern 11,78 € beträgt, weil letzteres auf Grundlage der Angaben der Klägerin der richtige Wert ist. Diesen Wert hat die Klägerin im Einzelnen hergeleitet, ohne dass ihr insoweit nachvollziehbares Zahlenwerk durch die Beklagte bestritten worden wäre (vgl. Tabelle “Stundenlohn - Vergleich” der Anlage K 10). (
  3. b)Randnummer 121 Die auf diese korrigierte Eingangsgröße vorzunehmenden Zuschläge Lohnzusatzkosten und Lohnnebenkosten sind im Zweifel fixe Größen, die durch die wirtschaftlichen Gegebenheiten des Betriebs der Klägerin vorgegeben sind. Daraus folgt, dass die Änderung des Mittellohns Auswirkungen auf die Höhe des Kalkulationslohns hat. Nach den Zuschlägen “Lohnzusatzkosten” von 100,8 % = 11,87 € und “Lohnnebenkosten” von 30 % = 3,53 € (beide bezogen auf ML neu = 11,78 €) errechnet sich ein eigentlicher Kalkulationslohn von 27,18 €. Da der unstreitig vereinbarte Verrechnungslohn gemäß Position 3.7.10 des Angebots (Anlage K 1) aber 36,- € betrug, enthält dieser auf Grundlage des tatsächlichen Mittellohns der Klägerin einen entsprechend höheren Zuschlag auf den tatsächlich geringeren Kalkulationslohn. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall stellt der Verrechnungslohn von 36 € eine fixe Größe dar, weil die Parteien sich auf ihn ausdrücklich geeinigt haben (Position 3.7.10 des LV, Anlage K 1). Begreift man die Differenz zwischen dem Kostenanteil Kalkulationslohn einerseits und dem Verrechnungslohn andererseits als Gewinn, enthält die ursprüngliche Kalkulation also insoweit eine nicht sichtbare stille Reserve, die aber real und deshalb bei der Preisanpassung zu berücksichtigen ist. Im vorliegenden Fall beläuft sich der Zuschlag auf insgesamt 36,00 - 27,18 € = 8,82 €, bezogen auf Kalkulationslohn / EKT somit 8,82 : 27,18 = 32,5 %. Randnummer 122 Tabelle 2: berichtigte Kalkulation des Verrechnungslohns: Randnummer 123 Mittellohn ML korrigiert 11,78 € Lohnzusatzkosten korrigiert 100,8 % auf ML 11,87 € Lohnnebenkosten korrigiert 30 % auf ML 3,53 € Kalkulationslohn korrigiert 27,18 € Zuschlag auf KL korrigiert 32,5 % auf KL 8,82 € Verrechnungslohn 36,00 € Randnummer 124 Diese berichtigte Kalkulation des Verrechnungslohns ist maßgeblich, da die Beklagte weder die ursprüngliche Kalkulation noch die Korrektur der Eingangsgröße “Mittellohn” bestritten hat. (
  4. c)Randnummer 125 Dabei ist der Zuschlag von 32,5 % auf den Kalkulationslohn nicht wegen fehlender Plausibilität zu korrigieren. Zwar umfasst der ursprüngliche Zuschlag von 20 % in der Tabelle “Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen” (Anlage K 10), der den Ausgangswert darstellt, allein einen Deckungsbeitrag für die AGK, während die Zuschläge für Baustellengemeinkosten (BGK) und Wagnis & Gewinn mit 0 angegeben werden (vgl. die Anlage K 10). Diese Angaben sind offensichtlich beliebig. Vielmehr handelt es sich bei den 20 % im Kalkulationsblatt, die wegen des tatsächlich geringeren Mittellohns richtigerweise zu 32,5 % zu korrigieren sind, offensichtlich um einen Mischzuschlag, der im Zweifel einen Deckungsbeitrag für die AGK, aber auch einen Gewinnanteil umfasst. Weil

§ 642

BGB beide Zuschläge auf den Betrag der verzögerungsbedingten Mehrkosten vorzunehmen sind, kann es dahinstehen, welcher Teil des kalkulierten Zuschlags nun auf die AGK und welcher auf den Gewinn entfällt. Von Bedeutung wäre es allerdings, wenn feststünde, dass die vereinbarte Vergütung und der mit ihr vereinbarte Verrechnungslohn von 36,- € richtigerweise mit einem Deckungsbeitrag für die BGK darzustellen ist. Dann wäre dieser Anteil aus dem verzögerungsbedingt modifizierten Verrechnungslohn herauszurechnen (vgl. oben d) aa)

(2)(d)). Das Bedürfnis zu einer solchen Korrektur steht aber nicht fest. Es ist nicht zwingend, dass die Deckung der Baustellengemeinkosten eines Vorhabens über einen Zuschlag auf den kalkulierten Lohn der Mitarbeiter erfolgt. Vielmehr können auch anderen Kostenpositionen bezuschlagt werden oder die Baustelleneinrichtung kann auch über einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses vergütet werden, wie es auch im vorliegenden Fall jedenfalls teilweise geschehen ist (vgl. Positionen 1.1.10 und 1.1.20 des LV, Anlage K 1). Damit lässt der Umstand allein, dass der BGK-Zuschlag im Blatt “Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen” (Anlage K 10) mit 0 angesetzt ist, nicht die Plausibilität der Kalkulation der Klägerin insoweit entfallen. Es ist deshalb im Zweifel davon auszugehen, dass die im Verrechnungslohn enthaltenen Zuschläge auf den Kalkulationslohn vollständig auf AGK und Gewinn entfallen und deshalb in vollem Umfang für die Entschädigung nach § 642 BGB maßgeblich sind.
(4)Randnummer 126 Zum Ausgleich des Lohnkostennachteils der Klägerin, ist der Lohnkostenanteil derjenigen Bauleistungen des ersten Bauabschnitts, die in das Jahr 2011 verschoben wurden (Nachtrag 4), mit einem Verrechnungslohn von 41,26 € anstelle von 36,- € zu bewerten. Randnummer 127 Dieser neue verzögerungsmodifizierte Verrechnungslohn ermittelt sich wie folgt: (
  1. a)Randnummer 128 Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass sich der Mittellohn, den sie an ihre Mitarbeiter zahlt von 11,78 € im Jahr 2008 auf 13,49 € im Jahr 2011 erhöht hat. Diesen Anstieg hat sie mit einer tabellarischen Übersicht nachvollziehbar dargelegt (vgl. das Blatt “Stundenlohn - Vergleich” der Anlage K 10). Die Beklagte hat dieses Zahlenwerk nicht oder jedenfalls nicht in ausreichender Form bestritten. Soweit sie auf ihr Schreiben vom 27. November 2012 (Anlage B 5) verweist, wonach “Rechenfehler festzustellen” seien, ist dies nicht ausreichend, denn es werden keine konkreten Rechenfehler aufgezeigt. Das Gericht konnte auch keine Rechenfehler entdecken, die sich zu Lasten der Beklagten ausgewirkt hätten. Da die Aufstellung ohne Schwierigkeiten nachvollzogen werden kann und es vor dem Hintergrund der bereits seit mehreren Jahren guten Geschäftsentwicklung im Baugewerbe auch plausibel ist, dass die von der Klägerin zu zahlenden Gehälter zwischen 2008 und 2011 gestiegen sind, geht das Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO ohne weitere Beweisaufnahme von der Richtigkeit der Erhöhung des von der Klägerin gezahlten Durchschnittslohns aus. Randnummer 129 Wenn die Verzögerungsvergütung auf Grundlage einer möglichst richtigen Kalkulation bestimmt werden soll, ist in das Zahlenwerk somit ein Mittellohn ML neu von 13,49 € als Ausgangsgröße einzustellen. Nach festen Zuschlägen von 100,8 % und 30 % - jeweils auf ML neu - errechnet sich ein Kalkulationslohn von 31,14 €, auf den sodann der Zuschlag von 32,5 % auf den Kalkulationslohn vorzunehmen ist. Es errechnet sich ein neuer Verrechnungslohn von 41,26 €. Randnummer 130 Tabelle 3: Ermittlung des verzögerungsbedingt erhöhten neuen Verrechnungslohns Randnummer 131 Mittellohn neu 13,49 € Lohnzusatzkosten 100,8 % 13,60 € Lohnnebenkosten 30 % 4,05 € Kalkulationslohn neu 31,14 € Zuschlag auf EKT 32,5 % 10,12 € Verrechnungslohn neu 41,26 € (
  2. b)Randnummer 132 Unerheblich ist, dass die Klägerin ihren verzögerungsbedingt erhöhten Verrechnungslohn zur Ausgleich ihres Lohnnachteils nur mit 40,74 € berechnet (vgl. die handschriftliche Ermittlung des Verrechnungslohnszuschlags von 4,74 € auf dem Kalkulationsblatt zum Verrechnungslohn und die weiteren Berechnungen in der Anlage K 10). Neben einem Rechenfehler ist diese Abweichung darauf zurückzuführen, dass die Klägerin ihren Lohnkostennachteil zwar auch in der Mittellohndifferenz zwischen 11,78 € und 13,49 € sieht, dann aber bei einem Zuschlag auf den Kalkulationslohn von 20 % bleibt. Tatsächlich wäre die Anpassung des Zuschlags auf 32,5 % richtig, wie oben in der Tabelle 2 gezeigt. Da die zutreffende Ermittlung der Verzögerungsvergütung letzten Endes eine Frage der Rechtsanwendung ist, ist das Gericht an die geringere Berechnung der Klägerin nicht gebunden. Auch § 308 Abs. 1 ZPO steht der Korrektur dieses Punktes durch das Gericht nicht entgegen. Denn der Vergütungsanspruch der Klägerin stellt insgesamt einen einheitlichen Klagegegenstand dar. In seinem Gesamtergebnis übersteigt der vom Gericht berechnete Betrag denjenigen, den die Klägerin geltend macht, nicht. Randnummer 133 Allerdings belegt gerade dieser Punkt die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung, dass die von einem Unternehmer vorgetragene Kalkulation immer nur ein erster Schritt zur Ermittlung der Vergütungsbestandteile sind, die die Grundlage für die Entschädigung nach § 642 BGB sind. Zwar wirkt sich im vorliegenden Fall die Anpassung der nicht verbindlichen Kalkulation des Verrechnungslohns zugunsten der Klägerin aus, weil auf Grundlage ihres unstreitig geringeren Mittellohns die verzögerungsbedingte Lohnkostenerhöhung höher ausfällt und auf diese außerdem höhere Zuschläge vorzunehmen sind. Häufig stehen die Angaben in einer solchen Kalkulation aber weitgehend im Belieben des Unternehmers. Gibt er - anders als die Klägerin im vorliegenden Fall - seine Kosten in der Kalkulation geringer an, als sie tatsächlich sind, könnte er auf diese Weise einen fiktiven Kalkulationsgewinn schaffen, der bei Vertragsschluss tatsächlich gar nicht ausgehandelt wurde, aber für die Preisfortschreibung gemäß § 642 Abs. 2 BGB maßgeblich wäre. Dies hält das Gericht wie dargelegt (oben bb)) nicht für richtig, weshalb dann die vorgetragene Kalkulation zugunsten des Bestellers gemäß den tatsächlichen Verhältnissen zu modifizieren wäre. Im vorliegenden Fall hat dies zugunsten des Unternehmers zu geschehen.
(5)Randnummer 134 Auf Grund des Umstands, dass nur der verzögerungsbedingte Nachteil bei den Lohnkosten, nicht aber der verzögerungsbedingte Nachteil bei den Materialkosten ausreichend dargelegt ist, setzt das Gericht den Gesamtbetrag der Entschädigung nach § 642 Abs. 2 BGB nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO mit 50 % des Betrages von 5.993,30 € netto fest, den die Klägerin als Nachtrag 4 geltend macht. Somit beläuft sich dieser Anspruch auf 2.996,65 € netto. Randnummer 135 Die Quote von 50 % des Gesamtbetrags des Nachtrags 4 hat das Gericht überschlägig wie folgt ermittelt: Es hat aufgrund des Zahlenmaterials der Anlage K 10 einzelne Positionen des Nachtrags 4 darauf hin untersucht, mit welchem Anteil die geltendgemachte Preisdifferenz auf die vorgetragene verzögerungsbedingte Steigerung der Lohnkosten entfällt. Randnummer 136 Tabelle 4: Preisfortschreibung der Position 3.4.80: Randnummer 137 Ausgangspreis lt. LV: neuer Preis lt. Nachtrag 4: Differenz: Anteil der Lohnkosten an der Preissteigerung: 17,40 € 20,83 € 3,43 € 1,82 € Randnummer 138 Der Anteil des Lohnkostennachteils an der Preisdifferenz beträgt bei der Position 3.4.80 mithin 1,82 : 3,43 = 53 %. Der Rest der Preisdifferenz entfällt auf die angebliche Steigerung der Einkaufspreise, die auf Grundlage des Vortrags der Klägerin aber nicht im Einzelnen nachvollzogen werden kann (vgl. oben Ziff. 3 c)). Randnummer 139 Nach diesem Muster ergeben sich bei einzelnen Positionen die folgenden Anteile der Lohnkostensteigerung: Randnummer 140 Tabelle 5: Anteile der Lohnkostensteigerung an einzelnen Mehrvergütungspositionen Randnummer 141 Position Anteil der Lohnkostensteigerung 3.4.80 53 % 3.4.120 54 % 3.4.140 29 % 3.4.320 44 % 3.4.840 32 % Mittelwert 42,4 % Randnummer 142 Hier ist zu beachten, dass diese Quoten auf der Berechnung der Klägerin aufbauen, die, wie dargelegt, von einem verzögerungsbedingten Verrechnungslohn von 40,74 € ausgeht, während nach Auffassung des Gerichts 41,26 € richtig wären. Tatsächlich errechnete sich daher eine höhere lohnkostenbedingten Preissteigerung, deren genaue Ermittlung aber aufwändig wäre. Randnummer 143 Unter Berücksichtigung dieses Punktes hält es das Gericht in der Gesamtbewertung daher für vertretbar und im Interesse der Vereinfachung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auch für geboten, den Lohnkostenanteil an der beanspruchten verzögerungsbedingten Mehrvergütung mit insgesamt 50 % anstelle von 42,4 % anzusetzen. Es errechnet sich als Nachtrag 4 somit eine verzögerungsbedingte Entschädigung von insgesamt 2.996,65 €.
  1. b)Randnummer 144 Aus anderen Anspruchsgrundlagen steht der Klägerin für die Positionen, die sie als Nachtrag 4 abrechnet, kein Anspruch zu, jedenfalls kein Anspruch, der über den Betrag von 2.996,65 € netto hinausgeht.
  2. aa)Randnummer 145 Ein weitergehender Anspruch ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 5 VOB/B. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich bereits nicht eindeutig, dass die Verschiebung von Arbeiten des ersten Bauabschnitts aus dem Jahr 2008 in das Jahr 2011 auf eine Änderungsanordnung der Klägerin zurückgehen. Doch selbst wenn dem so wäre und der Klägerin somit auch nach § 2 Abs. 5 VOB/B ein neuer Preis unter Berücksichtigung ihrer hierdurch bedingten Mehrkosten zustünde, so berechnete sich dieser auf dieselbe Weise wie die Entschädigung nach § 642 BGB und würde somit den unter 3.
  3. a)dargelegten Betrag nicht überschreiten.
  4. bb)Randnummer 146 Aus § 6 Abs. 6 VOB/B kann die Vergütung des Nachtrags 4 nicht hergeleitet werden. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass die teilweise Verschiebung der Arbeiten des ersten Bauabschnitts bis in das Jahr 2011 auf eine Pflichtverletzung der Beklagten zurückgehen. Die vertragliche Fertigstellungsfrist bis zur Ende der 50. KW 2008 begründet im Zweifel - und so auch hier - keine verbindliche Vertragspflicht für die Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32).
  5. c)Randnummer 147 Der Betrag von 2.996,35 €, der als Entschädigung gemäß § 642 BGB für den Nachtrag 4 in die Schlussrechnung einzustellen ist, ist wie die übrigen Positionen dieser Schlussrechnung mit der Mehrwertsteuer von 19 % zu belegen. Der Entschädigung nach § 642 BGB ist Entgelt i.S.v. § 10 Abs. 1 UStG, da ihr eine steuerbare Leistung des Unternehmers zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 24.1.2008, VII ZR 280/05, BGHZ 175, 118). 4. Randnummer 148 Es errechnet sich eine Vergütung der Klägerin von insgesamt 102.335,07 € (brutto). Randnummer 149 Hierauf hat die Beklagte Zahlungen von insgesamt 100.054,88 € (brutto) geleistet, sodass sich der noch offene Betrag von 2.280,19 € ergibt: Randnummer 150 Vergütung EL ohne Nachtrag 4 netto 82.999,21 € Nachtrag 4 netto 2.996,65 € Vergütung NEL (Saldo) netto 0 € Vergütung netto gesamt netto 85.995,86 € Mehrwertsteuer 19 % 16.339,21 € Vergütung brutto gesamt brutto 102.335,07 € abzüglich Zahlungen brutto 100.054,88 € Vergütung offen brutto 2.280,19 € 5. Randnummer 151 Der Zinsanspruch beruht auf §§ 280, 286, 288 Abs. 2 BGB. 6. Randnummer 152 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. 7. Randnummer 153 Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. Der geltend gemachte Vergütungsanspruch, der die Vergütung NEL und den Nachtrag 4 umfasst, stellt einen einheitlichen Streitgegenstand dar. Die Entscheidung hierüber hat in mehrfacher Hinsicht grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Dies gilt zum Einen für die Frage der Wirksamkeit von § 6 Abs. 7 VOB/B bei AGB-Einzelkontrolle, die durch den BGH - soweit ersichtlich - nicht geklärt ist (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 20.10.2005, VII ZR 190/02; Urteil vom 13.5.2004, VII ZR 363/02, BGHZ 159, 161). Zum Anderen gilt es für die Bestimmung der Entschädigung nach § 642 BGB der Höhe nach, wobei das Gericht bei der Frage, ob sie einen Gewinnanteil umfasst, von der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143,32, Rz 26) abgewichen ist. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001292126

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.