Schwerbehindertenrecht: Zulässigkeit der Zuerkennung des Merkzeichens „G“ wegen eingeschränkter Wegefähigkeit bei einer geistigen Behinderung Orientierungssatz Auch eine geistige Behinderung (hier: De

§ 146Nr.

1). Hierzu hatte das Bundessozialgericht die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) herangezogen, die in Nr. 30 Abs. 3 bis 5 Regelfälle beschrieben, bei denen nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen "G" als erfüllt anzusehen waren und die bei der Beurteilung einer dort nicht erwähnten Behinderung als Vergleichsmaßstab dienen konnten (so BSG, Urteil vom

1. August 1997, – 9 RVs 1/96 –, SozR 3-3870 § 60 Nr. 2). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts gaben die AHP an, welche Funktionsstörungen in welcher Ausprägung vorliegen mussten, bevor angenommen werden konnte, dass ein Behinderter infolge einer Einschränkung des Gehvermögens "in seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt ist". Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass das menschliche Gehvermögen keine statische Messgröße ist, sondern von verschiedenen Faktoren geprägt und variiert wird. Darunter sind neben den anatomischen Gegebenheiten des Körpers, also Körperbau und etwaige Behinderungen, vor allem der Trainingszustand, die Tagesform, Witterungseinflüsse, die Art des Gehens (ökonomische Beanspruchung der Muskulatur, Gehtempo und Rhythmus) sowie Persönlichkeitsmerkmale, vor allem die Motivation, zu nennen. Von diesen Faktoren filterten die AHP all jene heraus, die nach dem Gesetz außer Betracht zu bleiben haben, weil sie die Bewegungsfähigkeit des schwerbehinderten Menschen im Straßenverkehr nicht infolge einer behinderungsbedingten Einschränkung seines Gehvermögens, sondern möglicherweise aus anderen Gründen erheblich beeinträchtigen (vgl. BSG, Urteil vom
2. August 1997, a.a.O.). Randnummer 24 Diese Grundsätze gelten auch auf der Grundlage der in der Anlage zu der am
3. Januar 2009 in Kraft getretenen Versorgungsmedizin-Verordnung (VersMedV) vom
4. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2412) festgelegten „Versorgungsmedizinischen Grundsätze“ weiter, und zwar unabhängig davon, ob – wie überwiegend vertreten wird (so Dau, jurisPR-SozR 4/2009, Anm. 4; Oppermann, in: Hauck/Noftz, GK SGB, Loseblattwerk Stand: 2013, Rn. 36a zu § 69 SGB IX; LSG Baden-Württemberg, seit Urteil vom
5. Juli 2010 – L 8 SB 3119/08 – in ständiger Rechtsprechung, zuletzt Urteil vom
6. Januar 2014 – L 8 SB 2723/13 –; LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
7. Dezember 2009 – L 10 SB 39/09 –; offen gelassen von: LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
8. Oktober 2013 – L 10 SB 154/12 –; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
9. Dezember 2011 – L 13 SB 12/08 –) – die Vorschriften über die Voraussetzungen des Merkzeichens „G“ in Teil D Nr. 1d bis 1f der Anlage zu § 2 VersMedV mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage nichtig sind. Denn die in den AHP aufgestellten Kriterien wurden über Jahre hinweg sowohl von der Verwaltung als auch von den Gerichten in ständiger Übung angewandt, weshalb die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens "G" als gewohnheitsrechtlich anerkannt zu betrachten sind (so auch LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
10. Dezember 2009 – L 10 SB 39/09 –). Hinzu kommt, dass mit ihrer Verrechtlichung durch die VersMedV keine Änderung des Rechtszustandes beabsichtigt war, da sie materiell die Regelungen zum Merkzeichen „G“ unverändert aus den AHP übernommen hat. Den genannten Bedenken hat der Gesetzgeber inzwischen mit dem Gesetz vom
11. Januar 2015 (BGBl. II S. 15) Rechnung getragen, indem er in § 70 Abs. 2 SGB IX mit Wirkung ab
12. Januar 2015 das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ermächtigt hat, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Grundsätze aufzustellen, die für die medizinische Bewertung des Grades der Behinderung und die medizinischen Voraussetzungen für die Vergabe von Merkzeichen maßgebend sind, die nach Bundesrecht im Schwerbehindertenausweis einzutragen sind. Nach Ansicht des Bundessozialgerichts (Urteil vom
13. August 2015 –B 9 SB 1/14 R –,

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21) verbleibt es für eine Übergangszeit bis zum Erlass einer neuen Rechtsverordnung bei der bisherigen Rechtslage (vgl. § 159 Abs. 7 SGB IX; hierzu BT-Drucks 18/3190, S. 5). Randnummer 25 Die Aufzählung der Regelbeispiele in Teil D Nr. 1d bis Nr. 1f der Anlage zu § 2 VersMedV enthält indes keine abschließende Listung der in Betracht kommenden Behinderungen aus dem Formenkreis einzelner medizinischer Fachrichtungen: Anspruch auf den Nachteilsausgleich G hat – über die genannten Regelbeispiele hinausgehend – vielmehr auch der schwerbehinderte Mensch, der nach Prüfung des einzelnen Falles aufgrund anderer Erkrankungen mit gleich schweren Auswirkungen auf die Gehfunktion und die zumutbare Wegstrecke dem beispielhaft aufgeführten Personenkreis gleichzustellen ist (siehe BSG, Urteil vom 11. August 2015 – B 9 SB 1/14 R –,

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21). Denn der umfassende Behindertenbegriff im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX gebietet im Lichte des verfassungsrechtlichen als auch des unmittelbar anwendbaren UN-konventions-rechtlichen Diskriminierungsverbots (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG; Art. 5 Abs. 2 UN-BRK) die Einbeziehung aller körperlichen, geistigen und seelischen Beeinträchtigungen. Den nicht erwähnten Behinderungen sind die Regelbeispiele als Vergleichsmaßstab zur Seite zu stellen (vgl. BSG, Urteil vom

1. August 2015 a.a.O. unter Hinweis auf das Urteil vom 13.8.1997 – 9 RVs 1/96 –, SozR 3-3870 § 60 Nr. 2). Randnummer 26 Gemessen an diesen Maßstäben ist die Klägerin erheblich gehbehindert. Die VersMedV enthält in ihrer Anlage zu § 2 (Versorgungsmedizinische Grundsätze-VMG) in Teil D 1f folgende Konkretisierung: Bei geistig behinderten Menschen sind entsprechende Störungen der Orientierungsfähigkeit vorauszusetzen, wenn die behinderten Menschen sich im Straßenverkehr sich auf Wegen, die sie nicht täglich benutzen, nur schwer zurechtfinden können. Unter diesen Umständen ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit bei geistigen Behinderungen mit einem GdB von 100 immer und mit einem GdB von 80 oder 90 in den meisten Fällen zu bejahen. Bei einem GdB unter 80 kommt eine solche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit nur in besonders gelagerten Einzelfällen in Betracht. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Sachverständige T hat bei der Klägerin unter Annahme eines Einzel-GdB von 70 für die Demenz die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens G angenommen und insoweit darauf abgestellt, dass die Klägerin unter erheblichen Gedächtnisstörungen litte, die sich bei ihr in Orientierungsstörungen manifestierten, weshalb sie nicht zielgerichtet Wegstrecken zu Fuß zurücklegen könne. Insoweit hat sie in ihrer Anamnese festgestellt, bei der Klägerin bestehe eine eindeutige Merkschwäche für neue Inhalte, z.B. lebenswichtige Daten, Zahlen oder Preise. Die zeitliche Ordnung sei bei ihr erheblich gestört mit einer deutlichen Störung des Alt- und Neugedächtnisses. Das Konzentrationsvermögen der Klägerin sei stark herabgesetzt. Sie verliere im öffentlichen Straßenraum die Orientierung und gerate in Panik. Diese Feststellungen der Sachverständigen im Jahr 2014 entsprechen der Selbstbeschreibung der Klägerin in ihrem Neufeststellungsantrag aus dem Jahr
2. Sie lassen sich ohne weiteres unter die gesetzliche Vorgabe in § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX subsumieren, denn es liegt auf der Hand, dass die Klägerin sich wegen der Merk- und Orientierungsstörungen im Straßenverkehr in Gefahr für sich selbst brächte. Randnummer 27 Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass die von der Sachverständigen festgestellten Defizite bei der Klägerin nicht bereits von dem zuvor zum Sachverständigen bestellten Arzt Dr. S festgestellt worden seien und insofern allenfalls eine behandelbare Pseudo-Demenz vorliege. Der Einwand geht bereits deshalb fehl, weil der Sachverständige Dr. S sich der Unzulänglichkeit seiner Erkenntnismöglichkeiten auf psychischem Gebiet bewusst war und deshalb ausdrücklich eine insoweit fachkundige Begutachtung unter Zuhilfenahme einer von ihm nicht in Anspruch genommenen Sprachmittlerin angeregt hat. Darüber hinaus ist für die Zuerkennung eines GdB wie auch für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen eines Nachteilsausgleiches auf den jeweiligen Zustand des Betroffenen abzustellen, ohne dass es auf Möglichkeiten einer Verbesserung bei Inanspruchnahme möglicher Behandlung ankäme. Randnummer 28 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt den Grad des wechselseitigen Unterliegens. Gründe für eine Zulassung der Revision gem. § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001301423