LArbG Berlin-Brandenburg 10. Kammer 10 Sa 1648/16 Urteil Kündigung eines Ersatzmitglieds des Betriebsrats - Zwei-Wochen-Frist § 15 Abs 1 S 1 KSchG, §

Kündigung eines Ersatzmitglieds des Betriebsrats - Zwei-Wochen-Frist Leitsatz Wenn der besondere Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 KSchG vor Ablauf der 2-Wochen-Frist entfällt, muss eine Kündigung grundsätzlich noch innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 BGB ausgesprochen werden. (Rn.23) Orientierungssatz (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 386/17) Verfahrensgang vorgehend ArbG Berlin,

1. August 2016, 19 Ca 3022/16, Urteil nachgehend BAG,
2. Juli 2017, 2 AZN 386/17, Beschluss: Verwerfung (nicht dokumentiert) Tenor I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom
3. August 2016 - 19 Ca 3022/16 wird zurückgewiesen. II. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung. III. Der Gebührenwert des Berufungsverfahrens wird auf 2.400,00 EUR festgesetzt. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über eine außerordentliche Kündigung der Beklagten vom
4. Februar
5. Randnummer 2 Der Kläger ist 47 Jahre alt (geb. ….. 1969), zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet und seit dem
6. Dezember 2008 bei der Beklagten als Call Center Agent, zuletzt mit einer Wochenarbeitszeit von 15 Stunden bei einer Vergütung von 550,00 € monatlich zuzüglich Bonuszahlungen entsprechend insgesamt ca. 800,00 € brutto monatlich beschäftigt. Der Kläger war Ersatzmitglied des im Berliner Betrieb gebildeten und aus drei Personen bestehenden Betriebsrates sowie seit September 2015 Mitglied des vom Gesamtbetriebsrat gebildeten Wirtschaftsausschusses. Da das erste Ersatzmitglied zum Betriebsrat sich derzeit in Elternzeit befindet, ist der Kläger nach seinem Vorbringen in der Berufungsverhandlung statt seiner seit dem
7. November 2016 für ein ausgeschiedenes Mitglied nachgerückt und faktisch Vollmitglied des Betriebsrates. Als Ersatzmitglied des Betriebsrates war der Kläger bereits zuvor vom
8. November 2015 bis
9. November 2015, vom
10. Januar 2016 bis
11. Januar 2016 und vom
12. Februar 2016 bis
13. Februar 2016 für verhinderte Betriebsratsmitglieder jeweils in den Betriebsrat nachgerückt, worüber die Beklagte auch jeweils zuvor in Kenntnis gesetzt wurde. In diesen Zeiträumen nahm er jeweils auch an Betriebsratssitzungen teil. Randnummer 3 Die Beklagte, die nach ihrem Vorbringen in der Berufungsverhandlung die Stilllegung des Betriebes in Berlin zum
14. Mai 2017 plant, erbringt Call-Center-Leistungen insbesondere im Bereich der Zeitungsbranche. Wichtigster Auftraggeber der Beklagten war zumindest in der für diesen Rechtsstreit relevanten Zeit die B. L.. GmbH, die die Abonnenten der Zeitungen Berliner Zeitung und Berliner Kurier betreut. Der Kläger war im Bereich Outbound tätig, welcher unter bestimmten Voraussetzungen aktiv an Kunden herantritt. Daneben gibt es auch den Bereich Inbound, der von Kunden auf deren Initiative kontaktiert wird. Im Bereich Outbound wird insbesondere versucht, die Produkte der Auftraggeber zu verkaufen. Dabei zahlt die Beklagte an ihre Arbeitnehmer Provisionen bis zu 5,00 € im Einzelfall für verlängerte oder neu abgeschlossene Abonnements. Im Bereich Inbound gibt es entsprechende Provisionen nicht. Randnummer 4 Die Beklagte hat neben der diesem Rechtsstreit zugrundeliegenden Kündigung vom
15. Februar 2016 bereits zuvor versucht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden. Randnummer 5 Nachdem die zuständige Bereichsleiterin der Beklagten im Oktober 2015 von einer Auftraggeberin auf Ungereimtheiten bei der Anlage von Abonnements in ihrer Abteilung Outbound hingewiesen worden war, mit denen der Kläger in Verbindung gebracht wurde, beantragte die Beklagte nach Ermittlung des Sachverhaltes mit Schreiben vom
16. Oktober 2015 beim Betriebsrat dessen Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers. Die Beklagte ging und geht davon aus, dass der Kläger entgegen bestehender Weisungen Kontakt zu Kunden der Auftraggeber aufgenommen und mit deren Einverständnis Abonnements verlängert oder bereits im Inbound verlängerte Abonnements unter seinem Namen im Outbound erfasst habe, um die daraus resultierenden Bonuszahlungen zu erhalten. Randnummer 6 Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung unter dem Datum des
17. November
18. Am
19. November 2015 reichte die Beklagte den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Klägers beim Arbeitsgericht Berlin zum Aktenzeichen 55 BV 15289/15 ein. Mit Beschluss vom
20. Februar 2016 hat das Arbeitsgericht den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es vor allem ausgeführt, dass der Antrag im Zeitpunkt der Entscheidung des Arbeitsgerichts unzulässig sei. Der besondere Schutz des § 103 BetrVG bestehe nur für die Dauer der Amtszeit im Betriebsrat, also sobald und solange das Ersatzmitglied dauernd oder zeitweilig in den Betriebsrat nachrücke. Nach Ende der vorübergehenden Verhinderung des Betriebsratsmitglieds bestehe jedoch kein Zustimmungserfordernis mehr. Für das Verfahren auf Zu-stimmungsersetzung gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG bedeute dies, dass sich, sobald das Amt des Betriebsratsmitglieds endet, der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung objektiv erledige und mangels Fortbestandes des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig werde. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht im Verfahren 19 TaBV 680/16 mit Beschluss vom
21. September 2016 zurück. Die Entscheidung ist rechtskräftig. Randnummer 7 Nach Ausspruch der diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Kündigung sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger unter dem
22. April 2016 und dem
23. April 2016 zwei weitere außerordentliche Kündigungen einmal wegen unterlassener Rückgabe von Unterlagen, die im Rahmen des Wirtschaftsausschusses dem Kläger überlassen waren und einmal wegen eines angenommenen Verstoßes gegen ein Hausverbot aus. Die Kündigungsschutzverfahren zur Überprüfung dieser Kündigungen ruhen derzeit vor dem Arbeitsgericht. Randnummer 8 Zur Begründung der Kündigung vom
24. Februar 2016 hatte die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilt, dass der Kläger sich als Mitglied des Wirtschaftsausschusses am
25. Februar 2016 an eine Mitarbeiterin der D. F. S. GmbH gewandt habe, um Informationen zu erhalten. Die D. F. S. GmbH habe damals unter anderem für die Beklagte Dienstleistungen im Rechnungswesen erbracht. Konkret habe der Kläger wissen wollen, ob die Mitarbeiterin einen bestimmten Bericht erstellt habe. Die Mitarbeiterin habe dieses verneint und den Kläger auf nochmalige Nachfrage an die dafür zuständige D. C. S. verwiesen. Randnummer 9 Danach habe der damalige Geschäftsführer der Beklagten den Kläger per E-Mail vom
26. Februar 2016 informiert, dass Anfragen des Wirtschaftsausschusses ausschließlich an die Geschäftsführung zu richten seien. In der E-Mail sei ausgeführt gewesen, dass es weder gestattet sei noch geduldet werde, dass der Kläger sich direkt an Drittfirmen wende, die mit der Beklagten in Geschäftsverbindung stünden. Ausdrücklich seien dabei die D. F. S. und die D. C. S. genannt worden. Dennoch habe der Kläger sich am
27. Februar 2016 an eine Mitarbeiterin der D. C. S. GmbH gewandt, welche ihm auf Nachfrage die Erstellung des Berichts bestätigt und sogleich ergänzt habe, dass sie dazu keine Auskunft erteilen würde. Der Kläger habe die Mitarbeiterin dann befragt, welche Vorlaufzeit sie für ein Treffen mit dem Wirtschaftsausschuss benötige und ob er bei weiteren Fragen wieder auf sie zukommen könne. Die Mitarbeiterin habe letzteres verneint und auf den Weg über die Geschäftsführung verwiesen. Mit dem Telefonat vom
28. Februar 2016 habe der Kläger klar gegen die Weisung der Beklagten vom
29. Februar 2016 verstoßen. Randnummer 10 Nachdem die Beklagte auf eine nach § 102 BetrVG eingeleitete Kündigungsanhörung vom
30. Februar 2016 am
31. Februar 2016 durch eine E-Mail des Betriebsratsvorsitzenden erfahren hatte, dass der Kläger vom
32. Februar 2016 bis Montag, dem
33. Februar 2016 für diesen in den Betriebsrat nachrücke, beantragte sie am
34. Februar 2016 die Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung des Klägers, welche am
35. Februar 2016 verweigert wurde. Darauf führte die Beklagte den Sachverhalt mit Schriftsatz vom Freitag, dem
36. Februar 2016 in das Verfahren 55 BV 15289/15 ein. Nachdem das Arbeitsgericht im dortigen Anhörungstermin am Montag, dem
37. Februar 2016 auf die Unzulässigkeit des Antrages hingewiesen hatte, erhielt der Kläger unmittelbar nach Ende des Anhörungstermins die Kündigung vom
38. Februar
39. Randnummer 11 Der Kläger meint, dass ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung nicht gegeben sei. Die Kündigung sei außerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen und der Betriebsrat sei vor ihrem Ausspruch nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Er habe bei den beiden Telefonaten mit den Drittfirmen ausdrücklich auf seine Funktion als Mitglied des Wirtschaftsausschusses der Beklagten hingewiesen. Insofern habe er klar und eindeutig als Mitglied des Wirtschaftsausschusses gehandelt und nicht als Arbeitnehmer. Er habe nur die Informationen erfragen wollen, die der damalige Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten ungerechtfertigt verweigert habe. Es habe sich auch nicht um klassische Drittfirmen gehandelt, sondern um Firmen innerhalb des damaligen Firmenverbundes. Selbst wenn es sich um eine Pflichtverletzung als Arbeitnehmer gehandelt haben sollte, sei diese nicht so erheblich, dass sie ohne Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen würde. Der Kläger sei nicht zuvor für ein vergleichbares Verhalten abgemahnt worden. Randnummer 12 Die Beklagte meint, dass jedenfalls mit dem Antrag nach § 103 BetrVG vom
40. Februar 2016 und der am
41. Februar 2016 erfolgten Einführung des Sachverhaltes in das bereits laufende Zustimmungsersetzungsverfahren die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden sei. Auch in dem hiesigen Rechtsstreit könne die Kündigung noch mit den Vorwürfen der Provisionserschleichung aus Oktober 2015 begründet werden. Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Verfahren sei jeweils erst zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu prüfen. Dieses sei nicht bereits mit dem damaligen Ende der Amtszeit des Klägers am
42. November 2015 entfallen, sondern erst im Zeitpunkt der gerichtlichen Überprüfung am
43. Februar
44. Gerade im Falle von Ersatzmitgliedern des Betriebsrates, bei denen die Amtszeit ständig beginnen und enden könne, müsse das gelten. Die Vorwürfe aus Oktober 2015 würden ebenso wie die Vorwürfe aus Februar 2016 jeweils bereits einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. Jedenfalls aber gelte das für eine Gesamtschau beider Sachverhalte. Randnummer 13 Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom
45. August 2016 stattgegeben. Zur Begründung hat es darauf hingewiesen, dass die Kündigungsgründe aus Oktober 2015 verfristet seien. Die Gründe aus Februar 2016 könnten die Kündigung nicht rechtfertigen. Es sei nicht einmal ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten ersichtlich. Die Beklagte sei nicht befugt, dem Wirtschaftsausschuss als Hilfsorgan des Betriebsrates konkrete Anweisungen zu erteilen. Randnummer 14 Gegen dieses den Beklagtenvertretern am
46. September 2016 zugestellte Urteil haben diese am Dienstag, dem
47. Oktober 2016 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am
48. Dezember 2016 begründet. Die Beklagte habe mit der Anhörung vom
49. Februar 2016 ausdrücklich die vorherige Beteiligung nach § 103 BetrVG in Bezug genommen. Das Zustimmungsersetzungsverfahren bezüglich der Vorwürfe aus Oktober 2015 sei rechtzeitig eingeleitet worden. Das Rechtsschutzbedürfnis sei erst mit der Entscheidung des Arbeitsgerichts vom
50. Februar 2016 entfallen. Erst damit habe die Hemmung der 2-Wochen-Frist geendet. Auch die Kündigungsgründe aus Februar 2016 habe das Arbeitsgericht falsch gewürdigt. Unabhängig davon, ob ein Arbeitgeber berechtigt sei, dem Wirtschaftsausschuss Anweisungen zu erteilen, sei er jedenfalls berechtigt, diesen auf die Rechtslage hinzuweisen. An diese habe sich auch der Wirtschaftsausschuss zu halten. Der Wirtschaftsausschuss habe sich nach § 106 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ausschließlich mit dem Arbeitgeber zu beraten und den Betriebsrat zu unterrichten. Er sei auf das Innenverhältnis im Unternehmen beschränkt. Das Fehlverhalten des Klägers strahle auf jeden Fall auf das Arbeitsverhältnis aus. Denn mit der E-Mail vom
51. Februar 2016 habe sich die Beklagte ausdrücklich an den Kläger gewandt. Und ein Verfahren auf Ausschluss einzelner Mitglieder aus dem Wirtschaftsausschuss entsprechend § 23 Abs. 1 BetrVG sehe das Gesetz nicht vor, so dass der Arbeitgeber ohne individual-arbeitsrechtliche Sanktion bei Amtspflichtverletzungen von Wirtschaftsausschussmitgliedern völlig rechtlos stehen würde. Der Betriebsrat sei mit der Anhörung vom
52. Februar 2016 ordnungsgemäß angehört worden, die Vorwürfe aus Oktober 2015 seien ausdrücklich in Bezug genommen worden. Zu den Kündigungsvorwürfen vom Oktober sei der Betriebsrat mit dem Zustimmungsbegehren vom
53. Oktober 2015 ordnungsgemäß beteiligt worden. Randnummer 15 Die Beklagte beantragt, Randnummer 16 das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom
54. August 2016 - 19 Ca 3022/16 abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Der Kläger beantragt, Randnummer 18 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 19 Der Kläger erwidert, dass für die Kündigung vom
55. Februar 2016 keine Zustimmung des Betriebsrats oder eine diese ersetzende gerichtliche Entscheidung vorgelegen habe. Hinsichtlich der formellen Voraussetzungen komme es aber auch auf die Situation zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung und nicht auf den Zeitpunkt der Einleitung eines Verfahrens nach § 103 BetrVG an. Die den Kündigungsgründen aus Oktober 2015 zugrundeliegenden Tatsachen würden, wie sodann im Detail ausgeführt, bestritten, die beiden Anrufe aus dem Februar 2016 würden eine Kündigung nicht rechtfertigen. Spätestens eine Interessenabwägung müsse zu einer Unwirksamkeit der Kündigung führen. Randnummer 20 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom
56. Dezember 2016, den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung des Klägers vom
57. Januar 2017 sowie das Sitzungsprotokoll vom
58. März 2017 Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 21 Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Randnummer 22 Die zulässige Berufung ist aber nicht begründet. II. Randnummer 23 Mitglieder des Betriebsrates genießen den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 KSchG. Das gilt auch für Ersatzmitglieder des Betriebsrats (vgl. BAG, Urteil vom
59. September 2012 – 2 AZR 955/11). Solange sie das Amt des Betriebsrates innehaben, kann ihr Arbeitsverhältnis nur mit Zustimmung des Betriebsrates und außerordentlich (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG), danach für die Dauer eines Jahres ohne Zustimmung des Betriebsrates, aber ebenfalls nur außerordentlich (§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG), gekündigt werden. Eine außerordentliche Kündigung ist nach § 626 BGB nur aus wichtigem Grund (§ 626 Abs. 1 BGB) und innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit Kenntnis des Kündigungsgrundes durch den Kündigungsberechtigten zulässig (§ 626 Abs. 2 BGB).
60. Randnummer 24 Die Vorwürfe der Provisionserschleichung aus Oktober 2015 können die Kündigung vom
61. Februar 2016 nicht mehr rechtfertigen. Denn bezüglich dieser Begründung erfolgte die Kündigung außerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Zwar hat die Beklagte, die den Sachverhalt bis zum
62. Oktober 2015 aufgeklärt hatte, das seinerzeitige Zustimmungsersetzungsverfahren am
63. November 2015 rechtzeitig innerhalb dieser Frist eingeleitet. Solange ein Arbeitnehmer als Mitglied des Betriebsrates den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 KSchG genießt und weder der Betriebsrat nach § 103 BetrVG der Kündigung zugestimmt hat noch die insoweit fehlende Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzt ist, genügt es zunächst, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren innerhalb von 14 Tagen gerichtlich anhängig ist. Wenn jedoch dieser besondere Kündigungsschutz vor Ablauf der 14 Tage entfällt, hat der Arbeitgeber noch innerhalb der 2-Wochen-Frist die Kündigung auszusprechen, ansonsten unverzüglich (vgl. BAG, Urteil vom
64. Juni 2000 – 2 AZR 375/99; BAG, Beschluss vom
65. Juni 2000 – 2 AZN 276/00). Für die von der Beklagten vertretenen Ansicht, dass die 2-Wochen-Frist bis zu einer Entscheidung des Arbeitsgerichts im Zustimmungsersetzungsverfahren gehemmt sei, findet sich im Gesetz keine Stütze. Randnummer 25 Hier entfiel der besondere Kündigungsschutz des Klägers am
66. November 2015, da er nur bis zum
67. November 2015 vorübergehend in den Betriebsrat nachgerückt war. Da die Beklagte am
68. Oktober 2015 den Kündigungssachverhalt abschließend ermittelt hatte, begann die Frist des § 626 Abs. 2 BGB am Samstag, dem
69. Oktober 2015 (vgl. § 187 Abs. 1 BGB). Die Frist endete am Freitag, dem
70. November 2015 (vgl. § 188 Abs. 2 BGB). Deshalb hätte die Beklagte die Kündigung bereits am
71. November 2015 aussprechen müssen. Selbst wenn man dieses als nicht realisierbar ansehen würde, hätte die Kündigung jedenfalls unverzüglich in den ersten Tagen der Folgewoche ausgesprochen werden müssen. Der Zugang der Kündigung am
72. Februar 2016 war jedenfalls eindeutig zu spät.
73. Randnummer 26 Auch die Telefonate des Klägers mit Mitarbeiterinnen der D. F. S. GmbH am
74. Februar 2016 und der D. C. S. GmbH am
75. Februar 2016 vermögen die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen. 2.1 Randnummer 27 Auch insoweit ist die 2-Wochen-Frist des § 626 BGB nicht eingehalten. Der Kündigungssachverhalt stand nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten am
76. Februar 2016 fest. Somit begann die 2-Wochen-Frist am Mittwoch, dem
77. Februar 2016 und endete am Dienstag, dem
78. Februar
79. Aufgrund der Mitteilung des Betriebsratsvorsitzenden, dass der Kläger vom
80. Februar 2016 bis
81. Februar 2016 in den Betriebsrat nachrücke, war der Beklagten bekannt, dass der besondere Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 KSchG ab dem
82. Februar 2016 nicht mehr bestehe. Insofern hätte die Kündigung am
83. Februar 2016 ausgesprochen werden müssen. Selbst wenn man dieses als nicht realisierbar ansehen würde, hätte die Kündigung jedenfalls unverzüglich im Laufe der Woche bis zum
84. Februar 2016 ausgesprochen werden müssen. Denn „unverzüglich“ bedeutet, dass der Ausspruch der Kündigung zwar nicht sofort, wohl aber ohne schuldhaftes Zögern, das heißt innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist ausgesprochen werden muss (vgl. BAG, Beschluss vom
85. Oktober 2016 – 8 AZR 23/16; BGH, Urteil vom
86. Juni 2012 - VII ZR 130/11). Da die Beklagte aber abgesehen davon, dass sie vielleicht prüfen musste, ob der Kläger wider Erwarten auch über den
87. Februar 2016 hinaus noch in den Betriebsrat nachgerückt war, keine weiteren Überlegungen anstellen musste, wäre das mit einer kurzen Rückfrage beim Betriebsratsvorsitzenden zu klären gewesen. 2.2 Randnummer 28 Selbst wenn man auch den Zugang der Kündigung am
88. Februar 2016 als rechtzeitig ansehen würde, liegt kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien vor. Denn ein wichtiger Grund setzt jedenfalls voraus, dass der Kläger gegen Haupt- oder Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen hat. Jedenfalls für Betriebsratsmitglieder ist allgemein anerkannt, dass aus Verstößen gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten grundsätzlich nicht das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses abgeleitet werden kann, da das Betriebsverfassungsgesetz in § 23 BetrVG eigene Sanktionen für Verstöße gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten vorsieht (BAG, Urteil vom
89. Mai 2010 – 2 AZR 587/08). Auch wenn es eine dem § 23 Abs. 1 BetrVG entsprechende Regelung für Mitglieder des Wirtschaftsausschusses nicht gibt, ist ein Arbeitgeber entgegen der Rechtsansicht der Beklagten aber dennoch nicht rechtlos. Aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 2 Abs. 1 BetrVG) sowie aus § 107 Abs. 1 Satz 3 BetrVG folgt, dass der Betriebsrat bzw. Gesamtbetriebsrat keine fachlich oder persönlich ungeeigneten Personen zu Mitgliedern des Wirtschaftsausschusses bestellen darf. (vgl. für offensichtlich ungeeignete Beisitzer einer Einigungsstelle BAG, Beschluss vom
90. Mai 2014 – 7 ABR 36/12). Insofern hat ein Arbeitgeber gegebenenfalls einen Anspruch gegen den Betriebsrat bzw. Gesamtbetriebsrat auf Abberufung eines ungeeigneten Mitgliedes des Wirtschaftsausschusses nach § 107 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Randnummer 29 Der Kläger hat sich zu Beginn der von der Beklagten beanstandeten Telefonate eindeutig als Mitglied des Wirtschaftsschusses der Beklagten zu erkennen gegeben. Damit hat er gegebenenfalls zwar Amtspflichten, nicht aber Arbeitspflichten verletzt. 2.3 Randnummer 30 Eine außerordentliche Kündigung kommt auch bei Amtspflichtverletzungen in Betracht, wenn in dem fraglichen Verhalten zugleich eine Vertragspflichtverletzung zu sehen ist. In solchen Fällen ist an die Berechtigung der fristlosen Entlassung allerdings ein „strengerer“ Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört (BAG, Urteil vom
91. November 2009 – 2 AZR 487/08). Randnummer 31 Dabei kann hier aber dahinstehen, ob das Nichtbefolgen von Weisungen der Geschäftsführung an den Wirtschaftsausschuss zugleich eine Arbeitspflichtverletzung darstellt, denn es handelt sich jedenfalls nicht um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung, dass diese ohne eine vorherige Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen würde. Gerade weil es sich um den Grenzbereich der Amts- und Arbeitspflichtverletzungen handelte, hätte die Beklagte dem Kläger mindestens durch eine Abmahnung vor Augen führen müssen, dass sie die Telefonate mit Drittfirmen auch innerhalb des Firmenverbundes als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung ansehe und der Kläger damit sein Arbeitsverhältnis aufs Spiel setze. Ob es dann ausreichend gewesen wäre, allein aus zwei Telefonaten einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung anzunehmen, muss nicht entschieden werden, da es schon an der jedenfalls vorher erforderlichen Abmahnung fehlt.
92. Randnummer 32 Da die Kündigungsgründe somit entweder verfristet waren oder aber keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen, hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. III . Randnummer 33 Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Randnummer 34 Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben. Randnummer 35 [ Hinweis der Dokumentationsstelle: Der Berichtigungsbeschluss vom 28 .0 4.2017 wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet und lautet: Randnummer 36 Beschluss vom 28.04.2017 Randnummer 37 In Sachen Randnummer 38 … Randnummer 39 wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom
93. März 2017 wegen offensichtlicher Unrichtigkeit wie folgt berichtigt:
94. Randnummer 40 Auf Seite 2 des Urteils wird in dem zweiten Satz des zweiten Absatzes das Wort „ist“ durch das Wort „war“ ersetzt. Der Satz lautet deshalb jetzt: Randnummer 41 Der Kläger war Ersatzmitglied des im Berliner Betrieb gebildeten und aus drei Personen bestehenden Betriebsrates sowie seit September 2015 Mitglied des vom Gesamtbetriebsrat gebildeten Wirtschaftsausschusses.
95. Randnummer 42 Auf Seite 2 des Urteils wird der bislang unstreitig dargestellte Wortlaut des dritten Satzes des zweiten Absatzes durch das Hinzufügen der Worte „nach seinem Vorbringen in der Berufungsverhandlung“ ergänzt. Der Satz lautet deshalb jetzt: Randnummer 43 Da das erste Ersatzmitglied zum Betriebsrat sich derzeit in Elternzeit befindet, ist der Kläger nach seinem Vorbringen in der Berufungsverhandlung statt seiner seit dem
96. November 2016 für ein ausgeschiedenes Mitglied nachgerückt und faktisch Vollmitglied des Betriebsrates.
97. Randnummer 44 Soweit in dem Urteil die Rechtsvorgängerin der Beklagten erwähnt ist, wird dieses Wort ersatzlos gestrichen bzw. durch die Beklagte ersetzt. Randnummer 45 Demgemäß werden im Urteil Randnummer 46 • im zweiten Satz des dritten Absatzes auf Seite 2 die Worte „bzw. deren Rechtsvorgängerin“ Randnummer 47 • im ersten Satz des dritten Absatzes auf Seite 3 die Worte „der Rechtsvorgängerin“ Randnummer 48 • im zweiten Satz des ersten Absatzes auf Seite 4 die Worte „der Rechtsvorgängerin“ Randnummer 49 • im ersten Satz des vierten Absatzes auf Seite 4 die Worte „der Rechtsvorgängerin“ Randnummer 50 • im vierten Satz des zweiten Absatzes auf Seite 10 die Worte „der Rechtsvorgängerin“ Randnummer 51 ersatzlos gestrichen. Randnummer 52 Entsprechend werden im Urteil Randnummer 53 • im zweiten Absatz auf Seite 3 die Worte „Die Rechtsvorgängerin der Beklagten“ durch „Die Beklagte“ Randnummer 54 • im ersten Satz des dritten Absatzes auf Seite 3 die Worte „die Rechtsvorgängerin der Beklagten“ durch „die Beklagte“ Randnummer 55 • im zweiten Satz des vierten Absatzes auf Seite 3 die Worte „die Rechtsvorgängerin der Beklagten“ durch „die Beklagte“ Randnummer 56 • im ersten Satz des zweiten Absatzes auf Seite 4 die Worte „die Rechtsvorgängerin der Beklagten“ durch „die Beklagte“ Randnummer 57 • im ersten Satz des dritten Absatzes auf Seite 4 die Worte „die Rechtsvorgängerin der Beklagten“ durch „die Beklagte“ Randnummer 58 • im zweiten Satz des dritten Absatzes auf Seite 4 die Worte „die Rechtsvorgängerin der Beklagten“ durch „die Beklagte“ Randnummer 59 • im ersten Satz des zweiten Absatzes auf Seite 5 die Worte „die Rechtsvorgängerin der Beklagten“ durch „die Beklagte“ Randnummer 60 • im zweiten Satz des zweiten Absatzes auf Seite 5 die Worte „die Rechtsvorgängerin der Beklagten“ durch „die Beklagte“ Randnummer 61 • im fünften Satz des dritten Absatzes auf Seite 5 die Worte „die Rechtsvorgängerin der Beklagten“ durch „die Beklagte“ Randnummer 62 • im zehnten Satz des ersten Absatzes auf Seite 7 die Worte „die Rechtsvorgängerin der Beklagten“ durch „die Beklagte“ Randnummer 63 ersetzt.
98. Randnummer 64 Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Randnummer 65 Begründung: Randnummer 66 Auf den Antrag der Beklagten war das den Beklagtenvertretern am
99. März 2017 zugestellte Urteil des Landesarbeitsgerichts wie zuvor tenoriert zu berichtigen und zwar wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nach § 319 ZPO. Randnummer 67 Wie die Beklagte in dem Berichtigungsantrag vom
100. April 2017 zutreffend ausgeführt hat, könnte die in der Gegenwartsform formulierte Darstellung den missverständlichen Eindruck erwecken, dass der Kläger sich noch in einem laufenden Arbeitsverhältnis befinde. Mit dem Zugang einer Kündigung wird jedoch ihre Gestaltungswirkung unmittelbar herbeigeführt. Eine außerordentliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung bzw. eine fristgemäße Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist. Denn es handelt sich bei der Kündigung um eine einseitige rechtsgestaltende Willenserklärung. Dass diese infolge einer rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage schwebend unwirksam ist, ändert daran nichts. Randnummer 68 Deshalb war hinsichtlich der betriebsverfassungsrechtlichen Rolle des Klägers die Gegenwartsform durch die Vergangenheitsform zu ersetzen. Randnummer 69 Der Hinweis des Klägers in der Berufungsverhandlung zu Nachrücksituation im Betriebsrat könnte mit der Formulierung in der Gegenwartsform denselben – unzutreffenden Eindruck – erwecken. Deshalb war die diesbezügliche Darstellung allerdings nicht ersatzlos zu streichen, denn der Kläger hatte die Situation in der Berufungsverhandlung ausdrücklich so dargestellt. Der rechtlichen Lage entsprechend wurde diese Äußerung nun aber mit dem Zusatz „nach seinem Vorbringen in der Berufungsverhandlung“ klargestellt. Randnummer 70 Wie die Beklagte ebenfalls in ihrem Schriftsatz vom
101. April 2017 mit den entsprechenden Handelsregisterauszügen nachgewiesen hat, handelte es sich soweit für diesen Rechtsstreit relevant nicht um einen Rechtsträgerwechsel, sondern lediglich um eine Umfirmierung von der D. D. GmbH zur w. s. Halle (Saale) GmbH. Randnummer 71 Dem Kläger wurde Gelegenheit gegeben, sich binnen ca. zwei Wochen zu den Anträgen zu äußern. Der von den Klägervertretern beantragten Fristverlängerung um weitere zwei Wochen war nicht zu entsprechen, weil es bei einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nach § 319 ZPO keiner „Zuarbeit des Klägers“ bedarf, da die Gründe für die Berichtigung offensichtlich beurteilt werden können. Randnummer 72 Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. ] Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001305174