Krankenversicherung - Nadel-Epilation zur Behandlung von männlichem Bartwuchs bei Transsexualismus - ärztliche Leistung - Systemversagen - Kostenübernahme bei Inanspruchnahme von privatärztlichen Leis

§ 13Nr 4 S 25 f).

In gleicher Weise muß der Versicherte verlangen können, daß die Krankenkasse die Kosten vorab übernimmt und unmittelbar mit dem Leistungserbringer abrechnet, wenn feststeht, daß die Leistung unabhängig von der noch zu treffenden Entscheidung des Bundesausschusses in jedem Fall von ihr zu gewähren ist.“ Randnummer 71 (BSG, Urteil vom 03. April 2001 – B 1 KR 40/00 R –, BSGE 88, 62-75,

§ 27a

Nr 3,

§ 135Nr 18, Rn.

32)“ Randnummer 72 Ähnlich formuliert das BSG für den Bereich der Injektion von Arzneimitteln: Randnummer 73 „Welche Leistungen die KKn allgemein in Natur als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben, bemisst sich grundsätzlich - wie dargelegt - nach dem Zusammenspiel von Leistungs- und Leistungserbringungsrecht. Fehlt es an den erforderlichen Regelungen, um Versicherten die gebotenen Leistungen in der dargelegten Weise zu verschaffen, müssen die KKn hierfür durch Vorkehrungen außerhalb des Naturalleistungssystems Sorge tragen. Hierzu dient die Rechtsgrundlage des § 13 Abs 3 S 1 Fall 2 SGB V. Es genügt in diesem Sinne für den Anspruch auf Kostenfreistellung aus § 13 Abs 3 S 1 Fall 2 SGB V, dass der Versicherte zwar keinen Natural- oder Sachleistungsanspruch nach Maßgabe des Leistungserbringungsrechts hat, wohl aber einen sachleistungsersetzenden Kostenerstattungs- oder Freistellungsanspruch wegen Systemversagens. Der Anspruch sichert, dass Versicherte ihren Individualanspruch trotz der Mängel im System der Leistungserbringung verwirklichen können.“ Randnummer 74 (BSG, Urteil vom

1. September 2014 – B 1 KR 11/13 R –, BSGE 117, 10-21, SozR 4-2500 § 13 Nr 32, Rn. 19 – Lucentis©) Randnummer 75 Fehlt es – wie im Fall der Klägerin – nicht an der erforderlichen (spezifischen) Abrechnungsziffer im EBM (dazu B 1 KR 40/00 R und B 1 KR 11/13 R, Rn. 21), sondern ist die Abrechnungsziffer zwar vorhanden, führt aber in ihrer Ausgestaltung dazu, dass die Leistung im für die Klägerin erforderlichen Umfang nicht (wirtschaftlich) von Vertragsärzten angeboten werden kann und es auch praktisch – außerhalb des EBM – nicht wird, liegt ein der unaufschiebbaren Leistung vergleichbarer Fall des Systemversagens vor. Er ist nach den konkretisierenden Grundsätzen des BSG § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V zu unterstellen. Randnummer 76 dd. Die Versorgungslücke kann nach § 13 Abs. 3 SGB V nicht dadurch geschlossen werden, dass Versicherte für die geschuldete Leistung einen nichtärztlichen Leistungserbringer in Anspruch nehmen und dafür einen Anspruch auf Erstattung der Kosten haben (so aber SG Berlin, Urt. v. 15.3.2016 – S 51 KR 2136/13 ; LSG NRW, Urt. v.
2. Mai 2014 – L 16 KR 453/12 –, Rn. 48, juris). Randnummer 77 Zwar ist zwischen den Beteiligten unstreitig und auch für die Kammer erkennbar, dass die benötigte Nadel-Epilation durch KosmetikerInnen, ElektrologistInnen und HeilpraktikerInnen im Rahmen ihrer Leistungen angeboten werden und von Versicherten wie der Klägerin in Anspruch genommen werden könnten. Mit dieser Leistungserbringung darf die Versorgungslücke der GKV aber nicht geschlossen werden, Kosten können nach § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V von den Krankenkassen hierfür nicht übernommen werden. Randnummer 78 Allein die Tatsache, dass die im SGB V als ärztliche Leistung definierte Behandlung (auch) von einer anderen Person praktisch und nach Berufsrecht zulässigerweise erbracht wird, führt nicht dazu, dass diese ihren Charakter ändert oder zu einer anderen Leistung wird, die im SGB V von nichtärztlichen Leistungserbringern erbracht werden kann. Randnummer 79 Neben ärztlichen Leistungen kennt § 27 SGB V Heil- und Hilfsmittel. Die Nadelepilation wird nicht dadurch zu einem Heilmittel als persönliche medizinische, ärztlich verordnete Dienstleistung, dass sie praktisch nicht von einem Arzt durchgeführt wird. Für die podologische Therapie beim diabetischen Fußsyndrom hat das LSG NRW unter Berufung auf die Rechtspr. des BSG ausgeführt, dass diese (ärztlichen) Leistungen – auch bei einem Systemversagen – nicht als podologische Therapie durch einen Podologen erbracht und abgerechnet werden dürfen (Beschluss vom 23.2.2012 – L 1 KR 449/11 NZB). Randnummer 80 Als Heilmittel ist die Barthaarentfernung in den Richtlinien des G-BA zudem nicht erwähnt. Als neues Heilmittel wäre sie nach § 138 SGB V vom Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung solange ausgeschlossen, bis der Gemeinsame Bundesausschuss ihren therapeutischen Nutzen anerkannt und in entsprechenden Richtlinien Empfehlungen für die Sicherung der Qualität bei der Leistungserbringung abgegeben hat (juris-PK/Beck, § 32 Rn. 19). Randnummer 81 Die (derzeitige) Begrenzung der Leistungserbringung für die Epilation als Krankenbehandlung auf Ärzte findet sich im Vierten Kapitel des SGB V wieder, in dem die Beziehungen zu den nichtärztlichen Leistungserbringern (abschließend) geregelt sind (§ 69 SGB V). Vertragsbeziehungen zu Kosmetikerinnen oder deren Verbänden als nichtärztliche Leistungserbringer sind nicht vorgesehen. Randnummer 82 Schließlich hat auch eine Kostenerstattung nach § 13 SGB V im Rahmen des Systems des SGB V zu erfolgen. Das gilt jedenfalls für die Kostenerstattungen nach §§ 13 Abs. 2, Abs. 3, ist offen für Abs. 3a (zu letzterem gerade jüngst BSG, Urt. v.
3. März 2016, - B 1 KR 25/15 R, Leitsatz 1 - “Leistung nicht offensichtlich außerhalb des gesetzlichen Leistungskataloges“). Randnummer 83 Der Kostenerstattungsanspruch reicht danach nicht weiter als der entsprechende Sachleistungsanspruch. Das hat die obergerichtliche Rechtsprechung mehrfach herausgestellt: Randnummer 84 So formuliert das BSG in der Entscheidung zum Systemversagen aus 2001: Randnummer 85 „Durch das zusprechende Urteil wird die Klägerin von den Beschränkungen des krankenversicherungsrechtlichen Leistungsrechts nur insoweit befreit, als dies zur Überwindung des Systemmangels erforderlich ist.“ Randnummer 86 (BSG, Urteil vom
4. April 2001 – B 1 KR 40/00 R –, BSGE 88, 62-75,

§ 27a

Nr 3,

§ 135Nr 18, Rn.

32) Randnummer 87 Dem stimmt die Literatur zu: Randnummer 88 „Er (der Kostenerstattungsanspruch) setzt daher voraus, dass die selbst beschaffte Leistung zu den Leistungen gehört, welche die Krankenkassen allgemein in natura als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben (BSG, Urt. v. 18.05.2004 - B 1 KR 21/02 R; BSG, Urt. v. 19.10.2004 - B 1 KR 27/02 R). Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, besteht weder ein Anspruch auf Gewährung der Leistung im Rahmen des Sachleistungsprinzips noch auf Erstattung der entstandenen Kosten (LSG Stuttgart, Urt. v. 27.01.2009 - L 11 KR 3126/08; LSG München, Urt. v. 07.05.2009 - L 4 KR 465/07; BSG, Beschl. v. 28.05.2009 - B 1 KR 16/09 B; BSG, Beschl. v. 23.10.2009 - B 1 KR 98/09 B, jeweils zur Epilation durch Kosmetikstudios).“ Randnummer 89 Kerber, jurisPR-MedizinR 7/2012 Anm. 2 zum Beschluss des LSG NRW - L 1 KR 449/11 NZB). Randnummer 90 ee. Kein anderes Ergebnis folgt aus § 13 Abs. 2 Satz 5 SGB V, welcher für den Fall eines von Versicherten anstelle des Sachleistungsanspruchs gewählten Kostenerstattungsanspruchs ausführt: Randnummer 91 „Nicht im Vierten Kapitel genannte Leistungserbringer dürfen nur nach vorheriger Zustimmung der Krankenkasse in Anspruch genommen werden.“ Randnummer 92 Daraus folgt bereits nicht, dass die Krankenkassen im Bereich der gewählten Kostenerstattung (Abs. 2) Versicherten insbesondere für ärztliche Leistungen die Inanspruchnahme von (nichtärztlichen) Leistungserbringern gestatten können, die nicht zu den in §§ 69 SGB V genannten gehören. Die Gesetzesbegründung zu § 13 Abs. 2 SGB V betont dazu, dass nicht im Vierten Kapitel genannte Berufsgruppen, die nicht die dort aufgeführten Voraussetzungen zur Teilnahme an der Versorgung Versicherter zu Lasten der GKV erfüllen, wie z.B. Heilpraktiker, auch gegen Kostenerstattung nicht in Anspruch genommen werden können (BT-Drs. 15/1525 S. 80, zu Nummer 4 (§ 13)). Randnummer 93 Speziell für den sog. Arztvorbehalt nach § 15 Abs. 1 SGB V, wonach ärztliche Leistungen Ärzten vorbehalten bleiben, stellt sich die in der Gesetzesbegründung ausgeführte Beschränkung als Ausprägung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes auch nach Sinn und Zweck als zwingend dar. Allein die Tatsache, dass der Wortlaut in § 13 Abs. 2 SGB V insoweit offen scheint, wenn er von „nicht im Vierten Kapitel genannten Leistungserbringern“ spricht, öffnet die Ärzten vorbehaltenen Leistungen jedenfalls nach dem Schutzgedanken nicht den Nicht-Ärzten. Dieser findet auch Anwendung, wenn sich die konkrete Behandlung „im Randbereich einer (hautfach-)ärztlichen Tätigkeit“ bewegt (a.A. aber mit dieser Begründung LSG NRW, Urt. vom 8.5.2014 – L 16 KR 453/12 Rn. 49 und auch SG Berlin, Urt. vom 15.3.2016 – S 51 KR 2136/13 Rn. 33 juris). Randnummer 94 Demgegenüber betont das BSG für ärztliche Leistungen deutlich: Randnummer 95 „Eine isolierte vertragsärztliche Verordnung, bei der anschließend eine eigentlich gebotene vertragsärztliche Anwendung nicht gesichert ist, dient keinem zulässigen Zweck einer Krankenbehandlung im Rahmen vertragsärztlicher Versorgung (§ 72 Abs 2 SGB V).“ Randnummer 96 (BSG, Urteil vom

1. September 2014 – B 1 KR 11/13 R –, BSGE 117, 10-21, SozR 4-2500 § 13 Nr 32, Rn. 15) Randnummer 97 Eine Verurteilung der Beklagten zur Kostenerstattung für Leistungen einer Kosmetikerin nach oben dargestellter gesetzlicher Ausgangslage als Rechtsfolge des Versagens könnte demgemäß nicht erfolgen, ohne das System des SGB V selbst zu durchbrechen. Randnummer 98 c. Eine solche Durchbrechung des Systems ist im Fall der Klägerin schließlich nicht notwendig zur Schließung der Lücke, denn sie hat die Möglichkeit und damit Anspruch darauf, die Leistung als privatärztliche Leistung zu erhalten. Randnummer 99 Dazu hat das BSG ausgeführt: Randnummer 100 „Die Reichweite des Kostenerstattungsanspruchs bestimmt sich auch insoweit maßgeblich nach der konkreten Lücke im Leistungssystem, die er zu schließen hat (vgl BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, RdNr 18, 23 mwN - UAE; BSGE 111, 289 = SozR 4-2500 § 27 Nr 23, RdNr 33; E. Hauck in H. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 1,
2. Aufl, Stand: 1.1.2013, § 13 SGB V RdNr 274 mwN). Erzwingt die rechtswidrige Leistungsablehnung der KK eine privatärztliche Selbstverschaffung des Versicherten, beschränkt sich der Erstattungsanspruch auf eine der Naturalleistung entsprechende Leistung (vgl BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 20 RdNr 25, 27 mwN). Bei der Leistungskonkretisierung ziehen die Bestimmungen für privatärztliche Leistungen und nicht diejenigen für das Naturalleistungssystem die Grenzen für die Verschaffung einer entsprechenden Leistung.“ Randnummer 101 (BSG, Urteil vom
3. September 2014 – B 1 KR 11/13 R –, BSGE 117, 10-21, SozR 4-2500 § 13 Nr 32, Rn. 23) Randnummer 102 In gleicher Weise sieht es die Literatur: Randnummer 103 „Wird eine als vertragsärztliche Leistung geschuldete Behandlung nicht gewährleistet, muss insofern auf Privatärzte zurückgegriffen werden, wenn Vertragsärzte nicht zur Verfügung stehen sollten (Kerber, jurisPR-MedizinR 7/2012 Anm. 2 unter Berufung auf BSG, Urt. v. 24.09.1996 - 1 RK 33/95).“ Randnummer 104 Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin einen Anspruch auf Verschaffung der geschuldeten Leistung, der im Fall der allein privatärztlich zu erbringenden Leistung in einen Anspruch auf Kostenübernahme vorab mündet. Randnummer 105 Die privatärztlichen Leistungen werden – wie die Kammer ermittelt hat – in Berlin durch die Leistungen der Fa. D. & Co KG angeboten. Diese erbringen die erforderliche Nadel-Epilation – so angeordnet und gewünscht – auch unter ärztlicher Anordnung und vor allem ärztlicher Verantwortung i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Dies ergibt sich aus dem eingeholten Kostenvoranschlag der Fa. D. & Co KG, wonach die Leistung unter der Verantwortung eines Arztes erbracht werden kann. Gemäß dem Kostenvoranschlag wird die Leistung zu einer Vergütung von 156,00 Euro pro Stunde erbracht (entspr. GoÄ, Mitteilung von D. GmbH & Co KG vom 6.2.2017 auf Anfrage der Kammer). Insoweit besteht im hiesigen Fall möglicherweise auch ein Unterschied zum Fall des LSG NRW (L 16 KR 453/12), in welchem das LSG festgestellt hat, dass kein ärztlicher Behandler, also auch kein privatärztlicher Behandler, für die Nadelepilation zur Verfügung steht. Randnummer 106
4. Die Kostenübernahme besteht in dem Umfang, in dem eine Behandlung zur dauerhaften Haarentfernung für die Klägerin erforderlich ist (vgl. dazu die Stellungnahme des MDK vom 11.2.2015) Entsprechend den bereits von der Beklagten bewilligten 50 Stunden à 69,24 Euro hat sie für diese 50 Stunden einen ergänzenden Kostenanspruch in Höhe der Differenz zu den veranschlagten 156,00 Euro pro Stunde (86,76 Euro); im Übrigen im Rahmen des darüber hinaus erforderlichen Umfangs, der auch vom MDK nicht nach einer festen Stundenzahl ermittelt wurde, damit von 156,00 Euro pro Stunde. Randnummer 107 Den dabei auftretenden Schmerzen könnte erforderlichenfalls durch eine lokale Betäubung vorgebeugt werden (dazu Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom
5. Oktober 2012 – L 1 KR 443/11 –, Rn. 23, juris). Feststellungen dazu oder eine Entscheidung der Beklagten liegen nicht vor. Randnummer 108
6. Die Klägerin hat auch Anspruch auf eine Kostenübernahme vor Aufnahme der Behandlung für die Behandlung unabhängig davon, ob sie bereits selbst Kosten für eine solche Behandlung aufgewendet hat. Für den Fall des Systemversagens führt das BSG insoweit aus: Randnummer 109 „In gleicher Weise muß der Versicherte verlangen können, daß die Krankenkasse die Kosten vorab übernimmt und unmittelbar mit dem Leistungserbringer abrechnet, wenn feststeht, daß die Leistung unabhängig von der noch zu treffenden Entscheidung des Bundesausschusses in jedem Fall von ihr zu gewähren ist. Einer analogen Anwendung des § 13 Abs 3 SGB V in diesen Fällen steht nicht entgegen, daß für den Erstattungsanspruch nach der Rechtsprechung des Senats eine tatsächliche Kostenbelastung des Versicherten, mindestens in Gestalt einer entsprechenden Verbindlichkeit, vorausgesetzt wird, weil andernfalls mit Hilfe der Vorschrift die krankenversicherungsrechtliche Bindung an die zulässigen Formen der Leistungserbringung umgangen werden könnte (grundlegend: BSGE 80, 181, 182 =

§ 13

Nr 14 S 68 f sowie BSGE 86, 66, 69, 76 =

§ 13Nr 21 S 90, 97).

Dieser Aspekt hat hier keine Bedeutung, weil es nicht um Kostenerstattung für selbstbeschaffte Leistungen, sondern um die Bereitstellung einer von der Krankenkasse geschuldeten, bisher noch nicht durchgeführten Behandlung geht.“ Randnummer 110 (BSG, Urteil vom 03. April 2001 – B 1 KR 40/00 R –, BSGE 88, 62-75,

§ 27a

Nr 3,

§ 135Nr 18, Rn.

32) Randnummer 111 Im Hinblick auf den erfolgreichen Hauptantrag kam der nur hilfsweise gestellte Klageantrag auf Kostenübernahme für die Leistungen bei einem nichtärztlichen Leistungserbringer nicht zum Tragen. Randnummer 112 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt das Obsiegen der Klägerin Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001306960