Zurückverweisung durch das Berufungsgericht: Fall der Begründung der Zuständigkeit des Ausgangsgerichts in einem rechtsfehlerhaften Verfahren Leitsatz § 328 Abs. 2 StPO findet keine Anwendung, wenn da

gehend LG Berlin, 5. Dezember 2016,

sitzenden der Strafkammer 18 des Landgerichts Berlin vom selben Tage wird auf seine Kosten (§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO) als unbegründet verworfen. Gründe Randnummer 1 Das Amtsgericht Tiergarten – Jugendrichter – hat den Angeklagten auf dessen Einspruch gegen einen Strafbefehl vom

1. Oktober 2015 aufgrund der Hauptverhandlung vom
2. September und
3. Oktober 2016 wegen Sachbeschädigung in zwei Fällen, in einem Fall davon in Tateinheit mit zweifacher versuchter Sachbeschädigung, zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 15 Euro verurteilt. Randnummer 2 Der Strafbefehlsantrag war infolge abweichender Angaben zum Geburtsdatum des Angeklagten zu der für Erwachsene zuständigen Abteilung 253 des Amtsgerichts gelangt, und der Strafbefehl war von der dort amtierenden Strafrichterin erlassen worden. In der Einspruchsverhandlung

der Strafrichterin am 9. Februar 2016 hatte der Angeklagte in Anwesenheit seines Verteidigers einen Reisepass

gelegt, der als sein Geburtsdatum den x auswies, weshalb das Amtsgericht nach Erörterung des Umstands, dass „der Angeklagte nach den jetzigen Feststellungen zur Tatzeit Heranwachsender war“, die Aussetzung der Hauptverhandlung beschloss, weil „die Sache zuständigkeitshalber an das Jugendgericht abzugeben“ sei. Randnummer 3 Die mit der Sache befasste Jugendrichterin hatte in der Folgezeit unter Zugrundelegung der nicht widerlegbaren Tatsache, dass der Angeklagte zur Tatzeit Heranwachsender war, die zum Urteilsspruch vom

1. Oktober 2016 führende Hauptverhandlung anberaumt. Randnummer 4 Auf die gegen das jugendrichterliche Urteil vom
2. Oktober 2016 gerichtete Berufung des Angeklagten hat die Jugendkammer des Landgerichts Berlin mit dem angefochtenen Urteil vom
3. Dezember 2016 das erstinstanzliche Urteil „wegen sachlicher Unzuständigkeit des Gerichts erster Instanz“ aufgehoben und das Verfahren (wohl zu erneuter Verhandlung und Entscheidung) nach § 328 Abs. 2 StPO „an das zuständige Amtsgericht Tiergarten – Jugendrichter – zurückverwiesen“. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass das Verfahren mangels eines förmlichen Übernahmebeschlusses nach § 225a StPO bisher nicht bei dem Jugendgericht rechtshängig geworden sei. Randnummer 5 Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er beanstandet, dass die Jugendkammer die Sache an den Jugendrichter zurückverwiesen und nicht, wie von ihm begehrt, das Verfahren wegen eines von ihm geltend gemachten Verfahrenshindernisses eingestellt hat. Randnummer 6 Mit seiner Beschwerde vom
4. Dezember 2016 wendet sich der Angeklagte zudem gegen den Beschluss des Kammervorsitzenden vom selben Tage betreffend die Ablehnung der Beiordnung seines Wahlverteidigers zum Pflichtverteidiger. Randnummer 7
5. Die Beschwerde bleibt erfolglos. Randnummer 8 Zwar ist das Rechtsmittel zulässig, denn der Abschluss des Berufungsverfahrens durch Urteil des Landgerichts Berlin steht der Zulässigkeit nicht entgegen, weil die Ausführungen in der Beschwerdeschrift erweisen, dass die Pflichtverteidigerbestellung nicht ausschließlich für das Berufungsverfahren begehrt worden ist (vgl. dazu Senat NStZ-RR 2014, 279 = StV 2015, 18 = StRR 2014, 494 mwN). Randnummer 9 Die Beschwerde ist aber aus den Gründen des Beschlusses des Senatsvorsitzenden vom
6. April 2017 unbegründet. Unschädlich ist hierbei, dass die Jugendkammer auf den gegen die Entscheidung des nach § 141 Abs. 4 StPO allein zuständigen

sitzenden gerichteten, verfehlten Antrag des Verteidigers auf Erlass eines Gerichtsbeschlusses unzutreffend einen solchen Beschluss gefasst hat (vgl. nur Meyer-Goßner/ Schmitt , StPO 60. Aufl., § 141 Rn. 6 mwN). Randnummer 10 2. Die Revision hat demgegenüber

läufigen Erfolg, weil das Landgericht die Sache zu Unrecht gemäß § 328 Abs. 2 StPO an den Jugendrichter zurückverwiesen hat. Randnummer 11

1. a)Das Rechtsmittel ist zulässig. Randnummer 12
2. aa)Die Beschwer des Angeklagten ist gegeben, weil das Landgericht nicht die dem Angeklagten günstigste Entscheidung getroffen, sondern die Sache ohne eigene Sachentscheidung an das Ausgangsgericht zurückverwiesen hat (vgl. OLG Karlsruhe NStZ-RR 2014, 17; s. auch OLG Hamm NStZ-RR 2009, 379 [zum Fall der – von § 328 Abs. 2 StPO tatsächlich geregelten – Verweisung an ein zuständiges anderes Gericht]). Randnummer 13
3. bb)Dahinstehen kann, ob es bei der Revision gegen ein Verweisungsurteil nach § 328 Abs. 2 StPO einer nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu begründenden Verfahrensrüge bedarf, oder ob die Prüfung aufgrund einer zulässigen Revision vom Revisionsgericht von Amts wegen durchzuführen ist (vgl. OLG Hamm aaO; Eschelbach in Graf, StPO 2. Aufl., § 328 Rn. 25). Zwar ist die Revision hier allein auf die Sachrüge gestützt; das entsprechend § 300 StPO auszulegende (vgl. OLG Hamm aaO; Senat, Urteil vom 20. März 2002 – [4] 1 Ss 191/01 [162/01] –) Revisionsvorbringen enthält aber den für die Prüfung einer Verletzung des § 328 Abs. 2 StPO erforderlichen

trag, zu welcher Entscheidung auf welcher Grundlage das Amtsgericht Tiergarten gelangt war und auf welchen tatsächlichen Umständen das – vom Senat aufgrund der Sachrüge ohnehin zur Kenntnis zu nehmende – Urteil der Berufungskammer beruht. Randnummer 14

1. b)Das angefochtene Urteil konnte keinen Bestand haben, weil das Landgericht die Sache nicht an das – auch nach seiner Ansicht zuständige – Jugendgericht beim Amtsgericht Tiergarten zurückverweisen durfte, sondern nach Durchführung einer Berufungshauptverhandlung selbst in der Sache – auch über das Einstellungsbegehren des Angeklagten – hätte entscheiden müssen. Randnummer 15
2. aa)Die Jugendkammer hat eine vom Gesetz nicht

gesehene und damit rechtsfehlerhafte Entscheidung getroffen. Eine Zurückverweisung an das tätig gewordene Erstgericht sieht § 328 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht

(vgl. Rautenberg in HK-StPO 5. Aufl., § 328 Rn. 18). Vielmehr hat nach § 328 Abs. 1 StPO das Berufungsgericht regelmäßig selbst in der Sache zu entscheiden. Seit dem Strafverfahrensänderungsgesetzes 1987 sieht das Gesetz eine Verweisung der Sache durch das Berufungsgericht nur noch in den Fällen

, in denen das Erstgericht zum Erlass des angefochtenen Urteils (objektiv) nicht zuständig war. Die nach § 328 Abs. 2 StPO a. F. bestehende Befugnis des Berufungsgerichts, bei Verfahrensfehlern im amtsgerichtlichen Verfahren die Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen, wurde mit dem StVÄG 1987 im Interesse der Verfahrensbeschleunigung durch Streichung dieses Absatzes beseitigt. Der Gesetzgeber wollte die bis dahin bestehende „fakultative Zurückverweisungsbefugnis des Berufungsgerichts bei Verfahrensmängeln im amtsgerichtlichen Verfahren ersatzlos … beseitigen“, weil wegen der völligen Neuverhandlung der Sache im Berufungsrechtszug „etwaige Verfahrensfehler im amtsgerichtlichen Verfahren (…) für das Ergebnis des Berufungsverfahrens bedeutungslos“ sind (vgl. BT-DRs 10/1313 S. 31; s. hierzu auch OLG Karlsruhe aaO; Gössel in LR-StPO 26. Aufl., § 328 Rn. 20; Frisch in SK-StPO 5. Aufl., § 328 Rn. 3, 14). Wegen der Ausgestaltung der Berufung als eigenständiger Tatsacheninstanz bedarf es einer revisionsartigen Zurückverweisungsbefugnis des Berufungsgerichts selbst dann nicht, wenn das amtsgerichtliche Urteil – anders als hier – auf einem Verfahrensfehler beruht (vgl. BT-DRs aaO). Randnummer 16 Die in § 328 Abs. 2 StPO n. F. allein

gesehene Zurückverweisungsbefugnis dient der Wahrung des Prinzips des gesetzlichen Richters ( Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Da der Beschuldigte aber nicht nur in dem von § 328 Abs. 2 StPO geregelten Fall der Unzuständigkeit des Erstgerichts seinem gesetzlichen Richter entzogen werden kann, anerkennt die Rechtsprechung auch in Fällen, in denen das Amtsgericht fehlerhaft in der Sache gar keine Entscheidung getroffen hat und somit dem Berufungsgericht die erstmalige Entscheidung obläge, die Zurückverweisung, um dem Beschuldigten die Möglichkeit zu erhalten, die Sache

dem dafür zuständigen Amtsgericht (erstmals) verhandeln zu lassen (vgl. BGH NJW 1989, 1869; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 208; OLG Stuttgart NStZ 1995, 301; OLG Koblenz NStZ 1990, 296; OLG Hamm NStZ 2010, 295; Frisch aaO Rn. 15; Brunner in KMR-StPO 63. EL, § 328 Rn. 17, jeweils mwN). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben, da die Jugendrichterin aufgrund einer umfassenden Hauptverhandlung in der Sache entschieden hat. Randnummer 17 Auch der in § 328 Abs. 2 StPO geregelte Fall, dass das Ausgangsgericht nach der maßgeblichen (vgl. nur BGH NStZ-RR 2010, 284) objektiven Rechtslage im Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung „mit Unrecht seine Zuständigkeit angenommen“ habe, liegt nicht

. Die bei objektiver Betrachtung gegebene Zuständigkeit des Jugendgerichts ist auch nach Ansicht der Berufungskammer nicht zweifelhaft. Das von der Jugendkammer herangezogene (vermeintliche) Fehlen der Rechtshängigkeit trägt die Zurückverweisung nicht, ohne dass es hier darauf ankommt, dass der Begriff der Rechtshängigkeit im Strafbefehlsverfahren, weil Klage und Einspruch noch bis zur Verkündung des Urteils im ersten Rechtszug zurückgenommen werden können (§ 411 Abs. 3 Satz 1 StPO), ohnehin eine geringere Bedeutung als im gewöhnlichen Strafverfahren hat. Randnummer 18 Das vom Landgericht für entscheidend erachtete Fehlen eines nach Maßgabe des § 225a StPO zustande gekommenen und bekannt gegebenen Übernahmebeschlusses des Jugendgerichts – bzw., da die Entscheidung der Strafrichterin über die „Abgabe“ der Sache an das Jugendgericht letztlich schon in der Hauptverhandlung getroffen worden ist, einer formgültigen Entscheidung der Strafrichterin nach § 270 StPO – rechtfertigte die Zurückverweisung nicht. Vielmehr liegt der Fall hier so, dass (allenfalls) im Verfahren der formellen Herbeiführung der – objektiv gegebenen – Zuständigkeit des Jugendgerichts ein Mangel aufgetreten sein mag, der sich auf das Verfahren und auf die Entscheidung des Berufungsgerichts jedoch nicht auswirken konnte. Randnummer 19 Ob ein solcher Verfahrensmangel zu bejahen ist, hängt ab von der rechtlichen Beurteilung der Sachlage im Fall des irrtümlichen Erlasses eines Strafbefehls gegen einen Jugendlichen bzw. gegen einen Heranwachsenden, auf den entweder unzweifelhaft Jugendstrafrecht anzuwenden ist oder bei dem es jedenfalls an den notwendigen Ermittlungen zur Frage der Anwendung des allgemeinen Strafrechts fehlte, durch einen für Erwachsene zuständigen Strafrichter. Auch wenn man insoweit einen Verfahrensmangel bejahte und nicht der mitunter vertretenen Ansicht folgte, dass eine (wohl formlose) „Abgabe“ an das Jugendgericht reiche (vgl. Kurth/Bauer in HK-StPO 5. Aufl., § 407 Rn. 29; unklar Schatz in Diemer/Schatz/Sonnen, JGG 7. Aufl., § 79 Rn. 11), war das Ausgangsgericht bei objektiver Betrachtung für die mit der Berufung angegriffene Entscheidung zuständig und läge lediglich ein Verfahrensfehler im amtsgerichtlichen Verfahren und damit eine Fallkonstellation

, die von § 328 Abs. 2 StPO nicht erfasst ist. Der hiesige Fall unterscheidet sich insoweit von der Fallgestaltung, die der von der Jugendkammer herangezogenen Entscheidung BGHSt 44, 121 zugrunde lag. Im dortigen Fall ist keine Zurückverweisung an das Ausgangsgericht, an das nach Ansicht des BGH „bei objektiver Beurteilung nicht zuständig“ gewesene Landgericht, sondern (unter Aufhebung des Urteils der unzuständigen großen Strafkammer) die Verweisung der Sache nach § 355 StPO an das tatsächlich zuständige Amtsgericht – Strafrichter – erfolgt. Randnummer 20 bb) Die vom Landgericht Berlin getroffene Entscheidung stellt sich auch als formalistisch dar. Ihre Folge wäre, dass das bereits tätig gewordene Jugendgericht lediglich noch in einem Beschluss seine – unzweifelhaft gegebene und von keiner Seite zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellte – Zuständigkeit feststellen, sodann aber die Hauptverhandlung wiederholen müsste. Inhaltlich-sachliche Gründe hierfür lassen sich nicht finden. Die von der Jugendkammer herangezogenen Anforderungen, die für das Übernahmeverfahren und die Übernahmeentscheidung gelten, tragen die Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils nicht. Es bestand für alle Verfahrensbeteiligten kein Zweifel, welches Gericht über die – durch den Strafbefehl hinreichend bezeichneten – Tatvorwürfe entscheiden würde. Der Angeklagte und sein Verteidiger waren in der Hauptverhandlung

der Strafrichterin anwesend; beide konnten sich schon dort zur Frage der Zuständigkeit erklären, und der Angeklagte hatte den Zuständigkeitswechsel durch

lage eines Passes selbst herbeigeführt. Auch die (Jugend-) Staatsanwaltschaft verfügte über alle notwendigen Informationen und konnte sich zur Frage der Zuständigkeit äußern; sie hat nach der Übernahme des Verfahrens von der Amtsanwaltschaft beantragt, Termin

dem Jugendgericht anzuberaumen, als Jugendstaatsanwaltschaft an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung teilgenommen und bei der Aktenvorlage an die Jugendberufungskammer auch zu dem von der Verteidigung geltend gemachten Verfahrenshindernis Stellung genommen. Gründe, die für das Einräumen des Beweisantragsrechts nach § 225a Abs. 2 StPO sprechen (vgl. dazu nur Meyer-Goßner /Schmitt aaO, § 225a Rn. 9), waren hier ersichtlich nicht von Belang. Jedenfalls mit der Teilnahme an der Hauptverhandlung

dem Jugendgericht waren der Angeklagte und sein Verteidiger über die eingetretene Änderung des (durch den Strafbefehl ersetzten) Eröffnungsbeschlusses in vollem Umfang informiert; ihre Informations- und Beteiligungsrechte waren in keiner Weise beeinträchtigt, sodass auch mit Blick auf das Fehlen eines schriftlichen Übernahmebeschlusses und der förmlichen Zustellung eines solchen kein sachlicher Grund für die Urteilsaufhebung anzuführen ist. Randnummer 21 Die Entscheidung des Landgerichts ist schließlich auch schwerlich vereinbar mit der zutreffenden herrschenden Ansicht, dass ein versehentlich oder fehlerhaft erlassener Strafbefehl gegen einen Jugendlichen bzw. gegen einen nach Jugendstrafrecht zu beurteilenden Heranwachsenden nicht unwirksam ist (vgl. Brunner/Dölling, JGG 12. Aufl., § 109 Rn. 12; § 79 Rn. 3), das weitere Verfahren dadurch nicht etwa unzulässig wird (vgl. Gössel aaO,

§ 407Rn. 51; Maur in KK-St

PO

1. Aufl., § 407 Rn. 26), und der Verfahrensmangel geheilt wird, wenn bei rechtzeitigem Einspruch das Jugendgericht, an das die Sache abzugeben ist, die Hauptverhandlung anberaumt (vgl. BayObLG NJW 1957, 838; Meyer-Goßner /Schmitt aaO, § 407 Rn. 3; Kurth/Bauer aaO; Maur aaO; Metzger in KMR-StPO
2. EL,

§ 407Rn. 40; Temming in Graf, St

PO

1. Aufl., § 407 Rn. 22; Alexander in Radtke/Hohmann, StPO, § 407 Rn. 30; Momsen in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO
2. Aufl., § 407 Rn. 31; ähnlich Böttger in AnwK-StPO,

§§ 407ff.

Rn. 3: Mangel wird durch die Verhandlung

dem Jugendgericht geheilt). Hiernach bildet der fehlerhaft erlassene Strafbefehl nach rechtzeitigem Einspruch im Regelfall die ausreichende Grundlage für das weitere Verfahren (vgl. zur Wirksamkeit eines an sich unzureichenden Strafbefehls als Verfahrensgrundlage nach fehlerhaftem Zuständigkeitswechsel OLG Celle NdsRpfl 2017, 119; zur Wirksamkeit eines Strafbefehls mit unzulässigem Rechtsfolgenausspruch als Verfahrensgrundlage vgl. OLG Koblenz NStZ 2000, 41), wenn nicht – wofür hier indessen nichts spricht – in seltenen Ausnahmefällen seine Anerkennung als Verfahrensgrundlage unter Berücksichtigung der Belange der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens vom Standpunkt der Gerechtigkeit aus schlechthin unerträglich und unter allen Umständen mit dem Geist des Gesetzes unvereinbar wäre (vgl. hierzu etwa BayObLG aaO; OLG Koblenz aaO). Randnummer 22 Auch wenn man einer noch vertretenen abweichenden Auffassung folgte, wonach bei rechtzeitigem Einspruch gegen den in einem unzulässigen Verfahren ergangenen Strafbefehl der Strafbefehlsantrag nicht ohne weiteres als Anklageschrift und der Strafbefehl bzw. die Anberaumung der Hauptverhandlung nicht ohne weiteres als Eröffnungsbeschluss angesehen werden dürften, weil die Staatsanwaltschaft selbständig über die Deutung des Strafbefehlsantrags zu entscheiden habe (in diesem Sinne Sommerfeld in Ostendorf, JGG 10. Aufl., § 79 Rn. 5), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn die (Jugend-) Staatsanwaltschaft Berlin hat die Fortführung des Verfahrens auf der Grundlage des Strafbefehlsantrags und des erlassenen Strafbefehls erkennbar befürwortet. Randnummer 23 c) Der Senat hebt das Urteil daher im dargelegten Umfang nach § 349 Abs. 4 StPO auf und verweist die Sache insoweit gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil vom 4. Oktober 2016 an eine andere Jugendkammer des Landgerichts Berlin zurück. Randnummer 24 3. Aus den

stehenden Ausführungen folgt, dass das – auch mit der Revision weiterhin verfolgte – Begehren des Revisionsführers, das Verfahren einzustellen, entgegen einer früher vertretenen Auffassung (vgl. dazu die Nachweise bei Eisenberg, JGG 19. Aufl., § 109 Rn. 23) nicht begründet ist. Jedenfalls nach Eröffnung des Hauptverfahrens – bzw. nach dem dieser gleichstehenden Erlass eines Strafbefehls – ist bei Annahme der Unzuständigkeit des Gerichts für eine Einstellung nach Maßgabe von § 206a StPO kein Raum, weil ein Mangel der fehlenden Zuständigkeit durch

lage an das zuständige Gericht regelmäßig behoben werden kann (vgl. OLG Celle aaO mwN). Die Revision war insoweit als im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegründet zu verwerfen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001307808