Mindestlohn für Taxifahrer - Arbeitsbereitschaft - Kontrollsystem - gestufte Darlegungs- und Beweislast Leitsatz 1. Auch Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst sind mindestlohnpflichtig (BAG vom
§ 611BGB Mehrarbeitsvergütung).
Randnummer 69 1.2.1.-3 Der Kläger genügt als Taxifahrer seiner primären Darlegungslast damit, dass er die vom Arbeitszeiterfassungsmodul des Taxameters des Taxis des Arbeitgebers erfassten "Verfügungszeiten" vorträgt und behauptet, dass er in den "Verfügungszeiten" für Kundenfahrten arbeitsbereit war. Randnummer 70 Abstrakt gesprochen genügt ein Arbeitnehmer seiner primären Darlegungslast, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Randnummer 71 Diese Grundsätze dürfen aber nicht gleichsam schematisch angewandt werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe (vgl. BAG [21.12.2016] - 5 AZR 362/16 - Rn. 23 = NZA-RR 2017, 233 = AP Nr.
§ 611BGB Mehrarbeitsvergütung).
Randnummer 72 Für Kraftfahrer mit vom Arbeitgeber vorgegebenen Tourenplänen lässt das BAG es genügen, dass der Arbeitnehmer - unabhängig davon, ob die zugewiesenen Fahrten jeden Tag im Betrieb des Arbeitgebers beginnen und enden - vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers - etwa unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG - substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen im geringeren zeitlichen Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss (BAG [21.12.2016] - 5 AZR 362/16 - Rn. 23 = NZA-RR 2017, 233 = AP Nr.
§ 611BGB Mehrarbeitsvergütung).
Randnummer 73 Auch beim Taxifahrer als Außendienstmitarbeiter der Beklagten bedarf es einer branchengerechten Spezifizierung der primären Darlegungslast. Es erscheint ausreichend, dass der Taxifahrer seine durch Einschalten des Taxameters dokumentierte Arbeitsbereitschaft vorträgt und behauptet in der jeweiligen „Verfügungszeit“ auch tatsächlich arbeitsbereit gewesen zu sein. Ein angestellter Taxifahrer erhält zwar i.d.R. von seinem Arbeitgeber keine bestimmte Touren vorgegeben. Die Fahrten bestimmen - in der Regel nicht vorhersehbar - allein die Kunden. Durch das Taxameter ist der Arbeitgeber aber minutengenau in der Lage zu überprüfen, zu welchen Zeiten der Arbeitnehmer "angemeldet" war. In der mündlichen Verhandlung blieb unwidersprochen, dass die von der Beklagten festgehaltenen "Verfügungszeiten" nicht lediglich die Zeiten sind, in denen der Kläger das Taxi als Besitzdiener der Beklagten hat, sondern nur die Zeiten sind, in denen der Kläger den Taxameter des jeweiligen Taxis der Beklagten einschaltet bis zu dem Zeitpunkt, in dem er es wieder ausschaltet. Das wird auch an den Tagen manifest, an denen die Verfügungszeit ausnahmsweise unterbrochen wurde. Z.B. gibt es für den 08.12.2015 oder 23.12.2015 drei Zeilen für die Verfügungszeit mit Unterbrechungen (vgl. Bl. 104 d.A.). Die Vertragsgestaltung (Lohnberechnungsbeispiel in § 3
(2)Arbeitsvertrag, Betriebsordnung) der Beklagten macht deutlich, dass der Kläger das ihm zur Verfügung gestellte Taxi ökonomisch bestmöglich zum Einsatz bringen sollte. Der Kläger behauptet, dem entsprochen zu haben. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass der Kläger die erfasste "Verfügungszeit" manipuliert habe oder dass diese im Vergleich anderer Taxifahrer in der Tagesschicht irgendwelche Auffälligkeiten aufweist. Der klägerische Vortrag ist daher so zu verstehen, dass er behauptet, in der in diesem Sinne erfassten "Verfügungszeit" arbeitsbereit (und sei es im weiteren Sinne eines Bereitschaftsdienstes) gewesen zu sein oder Nebenarbeiten (Reinigen, Tanken) erledigt zu haben. Dies unter Berufung auf die von der Beklagten minutengenau erfassten „Verfügungszeiten“. Mehr ist dem Kläger nicht möglich und nicht zumutbar. Randnummer 74 1.2.1.-4 Der Kläger hat seinen mündlichen Vortrag auch schriftsätzlich (§ 130 ZPO) zulässig vorbereitet. Randnummer 75 Anlagen zu Schriftsätzen können lediglich der Erläuterung oder Belegung schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen. Die Darlegung der Arbeitszeit und der Pausen hat entsprechend § 130 Nr. 3 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen (BAG [28.01.2015] - 5 AZR 536/13 - Rn. 19 m.w.N. = EzA § 4 TVG Verkehrsgewerbe Nr. 6). Die Klägerseite hat insofern durch den Schriftsatz vom 13.12.2016 nachgebessert. Randnummer 76 1.2.2 Die gesetzlich durch § 4 ArbZG vorgegebenen Ruhepausen, die der Kläger arbeitsvertraglich zu nehmen verpflichtet war, sind herauszurechnen. Der klägerische Vortrag erscheint hinsichtlich der gesetzlich vorgeschriebenen Ruhepausen unschlüssig. Randnummer 77 Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass er die ganze erfasste "Verfügungszeit" lang keine "richtigen" Pausen i.S.d. § 4 ArbZG gemacht, sondern "durchgearbeitet" hat. Der Kläger war aber arbeitsvertraglich und gesetzlich verpflichtet, die gesetzlichen Ruhepausen zu nehmen und konnte dies faktisch wie rechtlich auch. Randnummer 78 Gemäß § 3
(3)Arbeitsvertrag war der Kläger verpflichtet, die "zwingenden gesetzlichen Vorschriften im Arbeitszeitgesetz" zu beachten. Daran war er auch nicht durch eine etwaige Weisung oder Zielvorgabe gehindert, 22,- € die Stunden einzufahren. Dazu reichte es, den Signalknopf nicht zu bedienen. Der Kläger war auch sonst faktisch nicht gehindert, Pausen zu nehmen. Der Kläger behauptet, er habe keine Ruhepausen nehmen können. Gleichzeitig erklärt er, dass 50% der Verfügungszeit aus Warten o.ä. bestanden habe. (In der Tat dürfte das Verhältnis abgerechneter "Arbeitszeit" zu restlicher "Verfügungszeit" nicht 50:50, wohl aber in etwa 60:40 gewesen sein.) Wenn der Kläger beispielsweise am 3.1.2015 bei einer „Verfügungszeit“ von 9 Stunden ausweislich des Arbeitszeitnachweises mindestens 4,5 Stunden "nichts zu tun hatte", erschließt sich nicht, was ihn tatsächlich daran hinderte, eine Pausenzeit von insgesamt 30 Minuten in Form von zwei 15minütigen Pausen (vgl. § 4 ArbZG) zu nehmen. Bei diesen Proportionen wird auch keine Pflicht der Beklagten gemäß den §§ 421 - 423 ZPO gesehen, ihre Unterlagen vorzulegen, da selbst bei einer Auflistung der konkreten Minuten der Fahrtzeiten und "Pausenzeiten" daraus für eine Unmöglichkeit, 15minütige Pausen eigenständig zu nehmen, nichts folgen würde. Randnummer 79 Der Kläger war auch in rechtlicher Hinsicht in der Lage, Ruhepausen zu nehmen. Die Beklagte hat die Entscheidung, Pausen zu machen, wirksam an den Kläger delegiert. Randnummer 80 Die Klägerseite beruft sich zwar auf die stehende Wendung des BAG: "Pausen sind im Voraus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann" (BAG [25.02.2015] - 5 AZR 886/12 - Rn. 21 = NZA 2015, 494 = AP Nr. 136 zu § 615 BGB). Sie versteht aber das Erfordernis des "im Voraus feststehen" miss. Es ist ausreichend, dass "jedenfalls bei ihrem Beginn auch die Dauer der Pause bekannt sein muss" (BAG [29.10.2002] - 1 AZR 603/01 - Rn. 29 = NZA 2003, 1212). Aus § 4 Abs. 1 ArbZG folgt nicht die "Notwendigkeit, Beginn und Dauer der Ruhepause bereits vor Beginn der täglichen Arbeitszeit festzulegen" (BAG [25.02.2015] - 5 AZR 886/12 - Rn. 27 = NZA 2015, 494 = AP Nr. 136 zu § 615 BGB). Randnummer 81 Da der Kläger in seiner Arbeitszeitgestaltung autonom war, war er nicht daran gehindert, sich eine Pause zu nehmen und zu entscheiden, dass diese wenigstens 15 Minuten dauern sollte und er in dieser Zeit weder für die Zentrale zu sprechen noch von einem Kunden zu beauftragen war. Randnummer 82 War der Kläger verpflichtet und war es ihm tatsächlich und rechtlich möglich, Ruhepausen zu nehmen, kann er der Beklagten gebotene Ruhepausen nicht als Arbeitszeit aufdrängen (siehe auch ArbG Berlin [22.02.2017] - 31 Ca 7720/16 - unveröff.: "Der Arbeitgeber muss sich Arbeitsleistungen in Zeiten, in denen eine Ruhepause genommen werden soll, nicht aufdrängen lassen."). Randnummer 83 Entsprechend war im Grundsatz bei einer (nicht unterbrochenen) Verfügungszeit von mehr als 6 bis 9 1/2 Stunden eine halbe Stunde Pausenzeit und bei mehr als 9 1/2 Stunden eine Pausenzeit von 45 Minuten in Abzug zu bringen. Im Rahmen einer normativen Betrachtungsweise ist zu fragen, ab welcher bereinigten Verfügungszeit vom Kläger zu verlangen und es ihm möglich war, eine Pausenzeit von insgesamt 45 Minuten zu nehmen. Dabei sind die Unwägbarkeiten der Fahraufkommens einzubeziehen. Hier wurden dem Kläger 45 Minuten erst bei einer „Verfügungszeit“ ab 10 Stunden (d.h. bei Abzug einer Pflichtpausenzeit von 30 Minuten also ab 9 h 30 Minuten) abgezogen (vgl. für die Zulässigkeit einer Arbeitszeitschätzung gemäß § 287 ZPO BAG [25.03.2015]- 5 AZR 602/13 = NZA 2015, 1002; BAG [26.10.2016] - 5 AZR 168/16). Ab einer Verfügungszeit also, bei der man dem Kläger vorhalten musste, dass er bei einer so langen Schichtzeit auf jeden Fall an eine weitere 15minütige Pause denken musste und dies ihm auch möglich war, so er nichts Konkretes anderes vorträgt. Ausgenommen sind die wenigen Tage, in denen der Kläger auch nach dem Zeiterfassungssystem seine Verfügungszeit unterbrochen hat, die Unterbrechungszeit von der Dauer her über der gesetzlichen Pausenzeit lag und damit insoweit Pausenzeit schon herausgerechnet ist (23.12.2015: 15 Min.; 03.02.2016: 45 Min.; 09.02.2016: 30 Min.; 11.02.2016: 15 Min.; 15.02.2015: 30 Min.). Randnummer 84 Dies führt zu folgenden schlüssig dargelegten Arbeitszeiten: Randnummer 85 Monat behauptete Arbeitszeit bereinigte Arbeitszeit abgerechnete Stunden Saldo 1/15 213:16 200:01 130:02 69:59 2/15 204:42 193:27 129:42 63:45 3/15 216:05 200:05 137:23 62:42 4/15 197:23 186:07 133:51 52:16 5/15 191:52 180:52 137:17 43:35 6/15 211:51 200:51 147:31 53:20 7/15 220:25 207:10 143:08 64:02 8/15 208:55 195:25 140:59 54:26 9/15 205:22 193:22 144:30 48:52 10/15 178:56 168:26 113:46 54:40 11/15 198:24 187:15 126:51 60:24 12/15 218:57 206:12 138:63 67:09 1/16 206:31 194:31 133:78 60:13 2/16 231:24 221:24 143:23 78:01 3/16 231:05 217:20 141:72 75:08 4/16 187:30 176:30 121:75 54:15 Randnummer 86 1.3 Die Beklagte hat den in tenorierter Höhe schlüssig vorgetragenen Vergütungsanspruch nicht wirksam bestritten. Der Vortrag des Klägers gilt daher als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Randnummer 87 1.3.1 Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers nicht substantiiert bestritten. Auf Grund der Unwirksamkeit ihres Kontrollsystems kann sie die monatlichen summarischen Ergebnisse ihres Zeiterfassungssystems dem Kläger nicht entgegenhalten. Randnummer 88 • Die Beklagte musste den Vortrag des Klägers bestreiten, obwohl der Kläger in der Regel auf den Arbeitszeit-Nachweisen die formularmäßig vorgegebene Erklärung unterschrieb, dass er das Arbeitszeiterfassungsmodul des Taxameters richtig bedient habe. Randnummer 89 • Die Beklagte kann sich nicht schon deshalb nicht auf ihr Kontrollsystem berufen, weil sie den Kläger angewiesen hat, das Zeiterfassungssystem so zu benutzen, dass er im Ergebnis auf eine Einfahrsumme i.H.v. 22,- € die Stunde brutto kommt. Randnummer 90 • Entscheidend ist, dass das Kontrollsystem der Beklagten gegen das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers und gegen § 32 BDSG verstieß, so dass der Kläger nicht an die entsprechende Weisung der Beklagten gebunden war und in der Folge die Kontrolldaten der Beklagten dem klägerischen Vortrag nicht effektiv entgegengehalten werden konnten. Randnummer 91 1.3.1.-1 Den Erklärungen des Klägers auf den Arbeitszeit-Nachweisen, er habe das Arbeitszeiterfassungsmodul ordnungsgemäß bedient, kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Randnummer 92 Die Beweiskraft der Unterschrift des Klägers erstreckt sich nur darauf, dass er die Erklärung abgegeben hat, nicht darauf, dass die Erklärung richtig ist, § 416 ZPO. Wenn die Beklagte dem Kläger in rechtswidriger Weise ein Kontrollsystem oktroyiert, so kann sie daraus kein Kapital schlagen, wenn der Kläger in der jedenfalls subjektiven Meinung - vom Lohnberechnungsbeispiel der Beklagten in § 3
(2)Arbeitsvertrag ihm nahegelegt - von ihm werde ein bestimmter Stundenumsatz erwartet, das Arbeitszeiterfassungsmodul falsch betätigt. Nach § 3
(3)Arbeitsvertrag war zudem ohne Abrechnung die Vergütung nicht fällig. Der Kläger musste ersichtlich das unterschreiben, was die Beklagte ihm vorlegte, um seinen Lohn zu erhalten. Im Übrigen war es für die Beklagte unter Berücksichtigung der Arbeitsvertragsgeschichte bei einem Verhältnis von „Arbeitszeit“ zu „Pausenzeit“ von 50:50 oder 60:40 nach dem Zeiterfassungssystem offensichtlich, dass der Kläger seine Bereitschaftszeit nicht richtig erfasste. Randnummer 93 1.3.1.-2 Die Beklagte hat den Kläger nicht angewiesen, das Kontrollsystem so zu benutzen, dass er im Ergebnis auf eine Einfahrsumme i.H.v. 22,- € brutto die Stunde kam. Randnummer 94 Der Arbeitsvertrag enthält keine Vereinbarung, unproduktive Standzeiten nicht aufzuzeichnen. In § 3
(1)Arbeitsvertrag wurde eine Stundenvergütung „pro gearbeitete Stunde“ vereinbart. § 3
(2)Arbeitsvertrag enthält ein „Beispiel“ für eine Lohnberechnung. Der Satz „Bei diesem Beispiel liegt die dazu eingefahrene Einfahrsumme bei 3.696.- €“ beinhaltet keine Abweichung vom Stundenlohnsystem und keine Vorgabe, bei einer schlechteren Relation von Stundenvergütung und Einfahrsumme Standzeiten nicht als Bereitschaftszeit anzugeben. Der Satz drückt die wirtschaftliche Erwartungshaltung der Beklagten aus, ohne dass diese zur vertraglichen Vorgabe gemacht worden wäre. Randnummer 95 Eine Weisung geht auch nicht aus Ziffer
- der Betriebsordnung hervor. Danach sind „passive Pausen“ .. selbst zu regulieren.“ Zwar werden in Ziffer
- der Betriebsordnung Standzeiten nicht als Arbeitszeit genannt. Zuvor heißt es jedoch, dass der Taxameter Stechuhreigenschaften habe. I.V.m. der Technik des Signalknopfes hatte es der Kläger in der Hand, Standzeiten als zu bezahlende Zeit zu markieren. Die Vorgabe, „passive Pausen“ selbst zu regulieren, konnte daher nicht als Aufforderung verstanden werden, bei Standzeiten den Signalknopf nicht zu betätigen. Randnummer 96 Eine Weisung, nur Arbeitszeiten anzugeben, die im Verhältnis zur Einfahrsumme rund 22,00 € die Stunde bedeuteten, ergibt sich auch nicht aus dem Ausweis der monatlichen Einfahrsumme in den monatlichen Abrechnungen. Auch dies ist nur Ausdruck einer wirtschaftlichen Erwartungshaltung der Beklagten. Randnummer 97 Ein Hinweis des Geschäftsführers, dass der Kläger 22,00 € die Stunde Umsatz erbringen müsse, um wirtschaftlich eingesetzt werden zu können, kann unterstellt werden. Daraus folgt jedoch keine Weisung, den Signalknopf am Taxameter bei Standzeiten nicht oder entsprechend wenig zu betätigen. Randnummer 98 Der von der Beklagten aufgebaute Erwartungsdruck stellt keine Weisung dar. Der Kläger war deswegen nicht gehindert, den Signalknopf während der Standzeiten zu drücken. Randnummer 99 1.3.1.-3 Das Kontrollsystem der Beklagten ist jedoch rechtswidrig. Es verstößt gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG und gegen das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 1, 2 GG) des Klägers. Randnummer 100 Dies entgegen der Entscheidung des ArbG Berlin [27.08.2015] - 38 Ca 5535/15 in einem gleich gelagerten Fall. Dort heißt es: "Dass es für den Kläger unzumutbar sein könnte, den Taxameter so zu bedienen, dass Zeiten, in denen er sich bereithält, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen, nicht als `Pausen´ erfasst werden, ist nicht nachvollziehbar" (hier Bl. 59 d.A.). Randnummer 101 Die gegenteilige Entscheidung des ArbG Berlins verkennt jedoch, dass es hier nicht nur um die Frage des Ob, sondern auch um das Wie, d.h. um die Zumutbarkeit eines Drei-Minuten-Taktes geht. Die Kontrollpraxis der Beklagten hält letztlich einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand. Diese ist nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG geboten. Dies im Gleichlauf zum Allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Klägers. Randnummer 102 1.3.1.-3.1 Zugunsten der Beklagten wird hier unterstellt, dass eine Kontrolle der für sie nicht kontrollierbaren Arbeitszeit des Klägers durch ein Zeiterfassungsmodul und durch die Aufforderung, einen Signalton zur Dokumentation der Arbeitsbereitschaft in regelmäßigen Abständen zu drücken, nicht schon an sich gegen das Allgemeine Persönlichkeitsrecht oder gegen § 32 BDSG verstößt. Randnummer 103 Es kann offen blieben, ob § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG eine generelle pauschale Erfassung der Zeiten von Arbeitsbereitschaft durch das Kontrollsystem der Beklagten verbietet, zumal § 16 Abs. 2 ArbZG der Beklagten die Dokumentation von Mehrarbeit aufbürdet. Die Zulässigkeit anlassloser Dauerüberwachung wird u.a. unter dem Stichwort "Stechuhr" diskutiert. In der Literatur wird teilweise ein gebotener Vorrang einer Vertrauensarbeitszeit bejaht, wobei u.a. auf das Gebot der Datenvermeidung und Datensparsamkeit gemäß § 3a BDSG verwiesen wird (so z.B. Brink, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 32 BDSG Rn. 36; a.A. Wellhöner/Byers, BB 2009, 2310
(2315); Wybitul, BB 2010, 1085
(1087); Zöll, in: Taeger/Gabel, 2. Aufl. 2013, § 32 Rn. 30 m.w.N.; Byers, Mitarbeiterkontrollen, 2016, Rn. 116). Das kann aber vorliegend offen bleiben, da jedenfalls die Überwachungsdichte von drei Minuten nicht erforderlich i.S.d. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG ist. Randnummer 104 1.3.1.-3.2 Die Vorgabe, bei Standzeiten alle drei Minuten einen Signalknopf zu drücken, verstößt gegen das Gebot der Erforderlichkeit gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG und ist i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Randnummer 105 Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen "personenbezogene Daten" eines Arbeitnehmers für Zwecke des Arbeitsverhältnisses unter anderem erhoben werden, wenn dies für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses „erforderlich“ ist. Randnummer 106 1.3.1.-3.2.1 Die Beklagte ist zu einem Kontrollsystem mit einer Drei-Minuten-Taktung gesetzlich nicht verpflichtet gewesen. Randnummer 107 Dies weder steuerrechtlich nach den §§ 145, 147 AO oder dem UStG noch arbeitszeitschutzrechtlich wegen der Verpflichtung nach § 16 Abs. 2 ArbZG, Mehrarbeit aufzuzeichnen (zu Letzterem Brink, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 32 BDSG Rn. 36 m.w.N.). Randnummer 108 1.3.1.-3.2.2 § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG ist vorliegend anwendbar. Randnummer 109 Durch das Drücken des Signalknopfes des Arbeitszeiterfassungsmoduls des Taxameters wird ein personenbezogenes Datum des Klägers - wann er per Knopfdruck seine Arbeitsbereitschaft signalisiert hat - erhoben und ausweislich der monatlichen Arbeitszeit-Nachweise minutengenau gespeichert und genutzt. Die Beklagte selbst spricht bildhaft treffend von einer "Stechuhreigenschaft" ihres Signalknopfsystems. Dass darüber hinaus nach § 32 Abs. 2 Satz 1 BDSG § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG auch bei nicht automatischer Verarbeitung personenbezogener Daten Anwendung findet, ist hier nicht entscheidungserheblich. Randnummer 110 1.3.1.-3.2.3 Die Erfassung der Arbeitsbereitschaft des Klägers alle drei Minuten ist nicht "erforderlich" i.S.d. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Randnummer 111 Erforderlichkeit i.S.d. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG bedeutet "Verhältnismäßigkeit". Dies verlangt, dass die Maßnahme einem legitimen Zweck dient, geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen (Wybitul, BB 2010, 1085 (1086 m.w.N.); BAG [17.11.2016] - 2 AZR 730/15 - Rn. 30 m.w.N. = NZA 2017, 394 = AP Nr. 15 zu § 626 BGB Unkündbarkeit). Eine Erforderlichkeit (i.e.S.) ist nur gegeben, wenn "keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen" (BAG [17.11.2016] - 2 AZR 730/15 - Rn. 30 m.w.N. = NZA 2017, 394 = AP Nr. 15 zu § 626 BGB Unkündbarkeit). Dies unter Beachtung der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers (Wybitul, BB 2010, 1085 (1086 m.w.N.)). "Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne [Angemessenheit] ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht" (BAG [17.11.2016] - 2 AZR 730/15 - Rn. 30 m.w.N. = NZA 2017, 394 = AP Nr. 15 zu § 626 BGB Unkündbarkeit). Randnummer 112 Das Drei-Minuten-Signalsystem der Beklagten ist jedenfalls unangemessen. Ob überhaupt i.e.S. erforderlich, kann offenbleiben. Randnummer 113 In der Literatur werden Stechuhren zwecks Arbeitszeiterfassung mehrheitlich (s.o.) als geeignet, erforderlich und angemessen angesehen, nicht aber die systematische Erfassung jeder kurzen Pause oder jeden Toilettenganges (Wellhöner/Byers, BB 2009, 2310
(2315); Wybitul, BB 2010, 1085
(1087); Zöll, in: Taeger/Gabel, 2. Aufl. 2013, § 32 Rn. 30 m.w.N.; Byers, Mitarbeiterkontrollen, 2016, Rn. 116). Randnummer 114 Hier geht es nicht um die Kontrolle von Vollarbeit und um deren Unterbrechung durch Kurzpausen. Hier geht es um Kontrolle bloßer Arbeitsbereitschaft, so dass die Kritik an einer minutiösen Pausenüberwachung erst recht für bloße Bereitschaftszeit gilt. Anschaulich gesprochen: wenn ein Taxifahrer 30 Minuten an einem Taxistand auf den nächsten Fahrgast warten muss und dabei raucht, mit dem Vorder- oder Hintermann sich unterhält, ein Buch im Wagen oder am Taxi angelehnt liest usw., wird dadurch seine Arbeitsbereitschaft i.w.S. nicht in Frage gestellt. Randnummer 115 In der mündlichen Verhandlung nach ihrem Interesse für einen Drei-Minuten-Takt befragt führte die Beklagte lediglich an, es gehe um "eine betriebswirtschaftliche Größe". Durch das Signalsystem solle sichergestellt werden, dass der Kläger jederzeit auch wirklich arbeitsbereit sei. Ein Optimierungseffekt ist aber kaum feststellbar: Wenn ein Fahrer außerhalb des Taxis eine vier- bis fünfminütige Zigaretten-, Gesprächs- oder auch nur frische Luft-Pause einlegt, wird er nicht daran gehindert, für einen nahenden Fahrgast die Pause zu beenden und für den Fahrgast da zu sein, so er diesem nicht eh´ beim Einladen von Gepäck behilflich sein muss. Selbst wenn sich durch eine solche Pause sein Aufrücken in einer Warteschlange verzögern sollte, ist auch nicht erkennbar, dass dadurch wesentlich erschwert, verzögert oder verunmöglicht wird, dass ein Fahrgast den Kläger als zweiten, dritten usw. in der Warteschlange in Anspruch nimmt, so seine Kollegen oder die Usancen des Gewerbes dies überhaupt zulassen. Randnummer 116 Dem damit praktisch nicht zu Buche schlagendem wirtschaftlichen Interesse der Beklagten steht eine weitgehende Knebelung des Klägers in der Gestaltung seiner Bereitschaftszeit entgegen. Obwohl der Kläger rund 40% seiner Zeit nur auf Kunden warten kann und insofern "nichts zu tun" hat, soll er für das geringfügige wirtschaftliche Optimierungsinteresse der Beklagten auf eine erträgliche Gestaltung seiner Wartezeit verzichten. Randnummer 117 1.3.1.-3.3 Das Drei-Minuten-Signal-System der Beklagten verstößt zudem gegen das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 1, 2 GG) des Klägers. Randnummer 118 Zu dem durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht gehört das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses garantiert die Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden. Das BDSG konkretisiert und aktualisiert den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (BAG [17.11.2016] - 2 AZR 730/15 - Rn. 26 = NZA 2017, 394 = AP Nr. 15 zu § 626 BGB Unkündbarkeit). Durch die systematische Erfassung der Zeiten der Arbeitsbereitschaft (i.w.S.) wird in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Klägers eingegriffen. Das hat außerhalb des hier nicht gegebenen Kernbereichs des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Konsequenz. Diese entspricht der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Insofern gibt es einen Gleichlauf (vgl. auch BAG [20.06.2013] - 2 AZR 546/12 - Rn. 25 = NZA 2014, 143 = AP Nr. 244 zu § 626 BGB), so dass auf die Ausführungen zu § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG verwiesen werden kann. Randnummer 119 1.3.1.-3.4 Die unmittelbare Rechtsfolge ist, dass die Weisung der Beklagten an den Kläger, alle 3 Minuten den Signalknopf zu drücken, unwirksam ist. Randnummer 120 Entsprechend war der Kläger nicht verpflichtet, seine Arbeitsbereitschaft auf diese Weise zu dokumentieren. Das hat wiederum zur Folge, dass dem Drücken oder Nichtdrücken des Signalknopfes kein Erklärungswert zukommt. Entsprechend folgt aus den Tages- und Monatssummen der Rubriken „Arbeitszeit“ und „Pause“ in den Arbeitszeit-Nachweisen nichts. Die Beklagte beruft sich aber allein darauf. Randnummer 121 1.3.2 Die Beklagte kann sich nicht auf Bestreiten mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) beschränken. Randnummer 122 Der Beklagten hätte es im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast oblegen, auf den klägerischen Vortrag substantiiert zu erwidern. Die Beklagte kann sich nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) beschränken (vgl. allgemein auch BAG [21.12.2016] - 5 AZR 362/16 - Rn. 26 = NZA-RR 2017, 233 = AP Nr.
§ 611BGB Mehrarbeitsvergütung).
Randnummer 123 Die Beklagte trägt das Risiko der Verwendung eines überzogenen und deshalb rechtswidrigen und unwirksamen Kontrollsystems. Es ist ihr unternehmerisches Organisationsrisiko, ein wirksames Zeiterfassungssystem zu implementieren (vgl. auch allgemein BAG [21.12.2016] - 5 AZR 362/16 - Rn. 26-28 = NZA-RR 2017, 233 = AP Nr.
§ 611BGB Mehrarbeitsvergütung). Die Beklagte hat zum einen die ihr steuerverfahrensrechtlich (§§ 145 Abs. 2, 147 AO; USt
G) vorgegebenen und damit gesetzlich erlaubten Fahrdaten des Klägers nach dem Taxameter. Zum anderen ist sie zur Erfassung von Mehrarbeit eines Taxifahrers nach § 16 Abs. 2 ArbZG verpflichtet und damit auch berechtigt. Sowohl steuerrechtlich wie arbeitszeitrechtlich hat die Beklagte insofern Aufbewahrungspflichten (vgl. § 22 UStG i.V.m. §§ 63 bis 68 UStDV, § 147 AO bzw. § 16 Abs. 2 Satz 2 ArbZG). Sie hat auch Vergleichsdaten anderer Arbeitnehmer und kann ggfls. aufzeigen, dass die Korrelation von Einfahrsumme und behaupteter Arbeitszeit/Bereitschaftszeit nicht plausibel ist. Sie hätte auch auf "Nummer sicher" gehen können - wie von der Klägerseite gefordert - und den Kläger lediglich seine Ruhepausen selbständig aufschreiben lassen können. Wenn man ein Signalknopf-System überhaupt für zulässig erachtet, hätte sie eine andere großzügigere zulässige Taktung vorgeben können. Wo die Zumutbarkeitsgrenze ist, braucht hier nicht geklärt zu werden. Das Risiko eines Trial and Error - Vorgehens trägt allein die Beklagte. Randnummer 124 1.4 Die Höhe des Anspruchs ergibt sich aus dem Produkt der Arbeitszeit des Klägers mal dem im Anspruchszeitraum geltendem Mindestlohn i.H.v. 8,50 € brutto. Randnummer 125 Das ergibt für die einzelnen Monate folgende Beträge: Randnummer 126 Monat Saldo Zeit (h:min) Saldo in EUR 1/15 69:59 594,76 2/15 63:45 541,80 3/15 62:42 532,88 4/15 52:16 444,24 5/15 43:35 370,40 6/15 53:20 453,30 7/15 64:02 544,28 8/15 54:26 462,64 9/15 48:52 415,28 10/15 54:40 464,60 11/15 60:24 513,36 12/15 67:09 570,76 1/16 60:13 511,82 2/16 78:01 663,14 3/16 75:08 638,70 - geltend gemacht i.H.v. 608,60 € (Bl. 10 d.A.) 4/16 54:15 461,10 8.152,96 € Randnummer 127
- Der Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht erloschen. Randnummer 128 2.1 Der Anspruch ist nicht erfüllt, § 362 BGB. Randnummer 129 Die Beklagte hat sonstige mindestlohnwirksame Leistungen an den Kläger nicht behauptet. Sie sind auf dem ersten Blick auch nicht den Lohnabrechnungen zu entnehmen. Randnummer 130 2.2 Der Anspruch ist nicht auf Grund einer Ausschlussfrist verfallen. Randnummer 131 Die dreimonatige arbeitsvertragliche Ausschlussfrist ist jedenfalls hinsichtlich eines Mindestlohnanspruchs des Klägers gemäß § 3 Satz 1 MiLoG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Eine Ausschlussfrist eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrages i.V.m. der Übergangsvorschrift des § 24 MiLoG gilt hier mangels allgemeinverbindlichen Tarifvertrag nicht. Randnummer 132 2.3 Der Kläger hat auf seine Ansprüche nicht (wirksam) verzichtet. Randnummer 133 Der Kläger hat durch seine zumeist monatliche Erklärung, dass er die Arbeitszeit richtig erfasst habe, nicht auf seine Mindestlohnansprüche für die nicht erfassten Zeiten verzichtet. Selbst wenn, wäre ein solcher Verzicht nach § 3 Satz 2 MiLoG unwirksam. Randnummer 134 2.4 Der Anspruch ist nicht verjährt, §§ 194, 195 BGB. Randnummer 135 Es kann offenbleiben, ob die Beklagte durch ihre schriftsätzliche Berufung auf ihre arbeitsvertragliche Ausschlussfrist zugleich auch die Einrede der Verjährung gemäß § 214 BGB erhoben hat. Die Ansprüche aus dem Jahr 2015 verjähren i.V.m. §§ 195, 199 BGB erst am 31.12.
- Randnummer 136 2.5 Der Anspruch ist auch nicht verwirkt, § 242 BGB. Randnummer 137 Die Verwirkung der Mindestlohnansprüche des Klägers ist ausgeschlossen. Bei der kurzen Verjährungsfrist unterliegenden Zahlungsansprüchen schon aus allgemeinen Gründen (vgl. BAG [11.12.2014] - 8 AZR 838/13 - juris Rn. 26 = NZA 2015, 808). Vom Gesetzgeber ist dies für den Mindestlohn in § 3 Satz 3 MiLoG ohne Wenn und Aber gesetzlich vorgeschrieben. Randnummer 138 II. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 BGB. Der Zinsbeginn aus § 614 BGB. Randnummer 139 Der abweichende arbeitsvertragliche Zinsbeginn ist unwirksam, § 2 MiLoG. Die Fälligkeitsregelung in § 3
(3)Arbeitsvertrag „am
- des dem jeweiligen Kalendermonat folgenden Monats“ verstößt gegen § 2 MiLoG. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 2 MiLoG ist der Mindestlohn „spätestens am letzten Bankarbeitstag“ des Folgemonats fällig. Februar-Monate haben keinen
- Auch in sonstigen Monaten liegt der letzte „Bankarbeitstag“ eines Monats mitunter vor dem
- des Monats. Eine bloße Teilunwirksamkeit oder geltungserhaltene Reduktion der AGB-Klausel kommt nicht in Betracht. Randnummer 140 C. Die Nebenentscheidungen folgen aus dem Gesetz. Randnummer 141 Die Parteien habe im Verhältnis ihres Unterliegens die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Die Tenorierung des Streitwerts aus § 61 Abs. 1 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001315945