VG Berlin 10. Kammer 10 K 58.14 Urteil Anfechtung einer Nebenbestimmung bei Weiterleitung von CO2 Art 48 Abs 2 EUV 601/2012, Art 49 EUV 601/2012, § 6

Anfechtung einer Nebenbestimmung bei Weiterleitung von CO2 Orientierungssatz

1. Wird inhärentes CO2 jedoch emittiert oder aus der Anlage an nicht unter die genannte Richtlinie fallende Einrichtungen weitergeleitet, so wird es den Emissionen der Anlage zugerechnet, aus der es stammt. (Rn.35)
2. Um potenzielle Schlupflöcher im Zusammenhang mit der Weiterleitung von inhärentem oder reinem CO2 zu schließen, sollten solche Weiterleitungen nur unter sehr speziellen Bedingungen gestattet sein, vgl. EuGH, vom
3. Januar 2017 C-460/
4. (Rn.42) (Rn.38) Verfahrensgang nachgehend Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg
5. Senat,
6. Dezember 2018, OVG 12 N 101.17, Beschluss Tenor Die Klage wird abgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin 4/5, die Beklagte 1/
7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin betreibt in Duisburg ein integriertes Hüttenwerk zur Herstellung von Stahl mit einer Produktionsleistung von 14.489.770 t/a, welches u. a. aus Hochöfen zur Roheisenerzeugung sowie einem Oxygenstahlwerk zur nachfolgenden Stahlherstellung besteht. CO 2 -haltige Kuppelgase, welche bei der Roheisen- und Stahlproduktion entstehen, leitet die Klägerin über ein Rohrleitungsnetz u. a. an nicht-emissionshandels-pflichtige Anlagen weiter. Die Gase haben je nach Spezifikation und Mischung einen unterschiedlichen CO 2 -Anteil: Hochofengas enthält ca. 22 Vol.-% CO 2 , Konvertergas enthält ca. 18 Vol.-% CO 2 und Mischgas Kokerei enthält ca. 28 Vol.-% CO 2 . Randnummer 2 Bei der Stahlproduktion setzt die Klägerin neben Roheisen auch Stahlschrott als Sekundärrohstoff aus der Kreislaufwirtschaft ein. Dieser Stahlschrott stammt teilweise aus der Stahlverarbeitung in den Unternehmen der Klägerin (Eigenschrott) sowie zum anderen Teil aus externen gewerblichen Sammlungen und Aufbereitungen (externer Schrott oder Fremdschrott). Randnummer 3 Mit Bescheid vom 11.06.2013 genehmigte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) den von der Klägerin eingereichten Überwachungsplan von 31.08.2012 in der Fassung vom 06.06.2013 (Versionsnummer 4) gemäß § 6 TEHG. In der Nebenbestimmung Nr. 3 des Bescheides heißt es: Randnummer 4 „Für den Kohlenstoffgehalt des Stoffes Nr. I.08I Fre, Fremd-, Stahl- und Kühlschrott ist der in Anhang VI VO genannte Standardwert zu verwenden.“ Randnummer 5 Bezüglich dieses Kohlenstoffwertes genehmigte die DEHSt vor dem Hintergrund von Vergleichsgesprächen mit weiterem Bescheid vom 31.07.2017 einen von der Klägerin am 20.03.2017 unter der Versionsnummer 14 eingereichten Überwachungsplan. In diesem Bescheid heißt es: Randnummer 6 „Die bestehenden Genehmigungen vom 11.06.2013, 09.11.2015 und 27.07.2016 zur Überwachung von Treibhausgasemissionen gelten fort, soweit sie nicht durch diese Genehmigung geändert werden. Randnummer 7 Die Genehmigung der Änderung der zu verwendenden Kohlenstoffgehalte der in Stoff Nr. I.08 I Fre (Fremd-, Stahl- und Kühlschrott) enthaltenen Stahlschrottsorten gilt rückwirkend für die Überwachung von und Berichterstattung über die ab dem 01.01.2013 bis zum 31.12.2020 freigesetzten Emissionen.“ Randnummer 8 In dem von der Klägerin eingereichten neuen Überwachungsplan werden für unterschiedliche Stahlschrottsorten Kohlenstoffgehalte zwischen 0,000957 t C/t und 0,004108 t C/t genannt, für sog. nicht untersuchte Stahlschrottsorten bleibt es bei dem ursprünglich genehmigten Kohlenstoffgehalt von 0,0109 t C/t. Randnummer 9 In der weiteren Nebenbestimmung Nr. 5 des Bescheides vom 11.06.2013 heißt es: Randnummer 10 „Das CO 2 aus den von Ihnen an nicht emissionshandelspflichtige Anlagen weitergeleiteten Stoffströmen Randnummer 11 - O.12 KG Koksgas Export - O.02 COG Konvertergas - O.10 MG H Mischgas Hamborn Randnummer 12 ist in der Emissionsberichterstattung nicht abzugsfähig und darf deshalb nicht von den ermittelten Jahresemissionen ihrer Anlage abgezogen werden.“ Randnummer 13 Empfänger des weitergeleiteten CO 2 sind mit Ausnahme einer von einer Firma namens ‚Cemex‘ betriebene Anlage ‚Cemex Zementwerk‘ - im Stoffstrom ‚O.12 KG Koksgas Export‘ – ausschließlich von der Klägerin selbst betriebene Anlagen. Randnummer 14 Mit Ihrem unter den 12.12.2013 diesbezüglich eingelegten Widerspruch machte die Klägerin zum einen geltend, für die Nebenbestimmung Nr. 5 fehle es an einer wirksamen Rechtsgrundlage, da die Monitoringverordnung (MVO) insoweit nicht von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87/EG (EH-RL) gedeckt sei. Zum anderen reklamierte die Klägerin für den Stoffstrom Nr. I.08I einen Standardwert von 0.0015 t C/ t. Diesen Wert sah in der
8. Zuteilungsperiode 2012 Anhang 1 der Zuteilungsverordnung 2012 für “Stahl (auch Stahlschrott)“ vor. Randnummer 15 Diesen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 03.02.2014 zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Die geltend gemachte Änderung des Kohlenstoffwertes für Stahlschrott (Nebenbestimmung Nr. 3) werde zu-rückgewiesen. Die einschlägige Vorschrift der Monitoringverordnung sei von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 14 der EH-RL, jedenfalls aber von der des Art. 10 Buchst. a Abs. 2 Unterabsatz 2 der EH-RL gedeckt (Nebenbestimmung Nr. 5). Randnummer 16 Mit ihrer am 18.02.2014 bezüglich des Bescheides vom 11.06.2013 und des Wi-derspruchsbescheides vom 03.02.2014 erhobenen Klage machte die Klägerin im Wesentlichen geltend: Randnummer 17 Die Verordnung (EU) Nr. 601/2012 der Kommission vom
9. Juni 2012 über die Überwachung von und die Berichterstattung über Treibhausgasemissionen gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und Rates (Monitoringverordnung - MVO) sei nichtig, soweit in Art. 48 Abs. 2 Unterabsatz 2 MVO weitergeleitetes CO 2 der Emissionspflicht unterstellt werde. Die MVO decke sich insoweit nicht mit der Verordnungsermächtigung des Art. 14 Abs. 1 EH-RL. Gemäß Art. 3 Buchst. b der Richtlinie 2003/87/EG (Emissionshandelsrichtlinie - EH-RL) seien Emissionen definiert als die Freisetzung von Treibhausgasen in die Atmosphäre aus Quellen in einer Anlage. Das an nicht-emissionshandelspflichtige Anlagen weitergeleitete CO 2 sei mangels Freisetzung in die Atmosphäre keine Emission in diesem Sinne. Art. 48 Abs. 2 Unterabsatz 2 MVO rechne aber das gesamte, in den Kuppelgasen enthaltene inhärente CO 2 den Emissionen der klägerischen Anlage zu, ohne dass es auf eine Freisetzung in die Atmosphäre ankomme. Es fehle der Kommission an der Befugnis, das in Stoffströmen enthaltene CO 2 , die an nicht-emissionshandelspflichtige Anlagen weitergeleitet würden, als zu überwachende und zu berichtende Emission zu behandeln. Randnummer 18 Eine Ermächtigung zur Änderung der Richtlinienbestimmungen enthalte Art. 14 EH-RL nicht. Wesentliche Bestimmungen einer Materie seien in der Grundregelung zu erlassen und könnten nicht Gegenstand der Delegation sein. Der Begriff der Emission sei grundlegend für die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Emissionshandelsrechts. Die Erfassung auch indirekter Immissionen stelle eine Erweiterung dieses Anwendungsbereiches dar. Damit werde in Grundrechte der Anlagenbetreiber eingegriffen. Auch aus Art. 10 Buchst. a Abs. 2 Unterabsatz 2 EH-RL ergebe sich keine Befugnis zur Einschränkung des Emissionsbegriffes der Emissionshandels-Richtlinie. Randnummer 19 Die Klägerin sei für die Freisetzung von inhärentem CO 2 in den als Brennstoff verwendeten Kuppelgasen durch Wärmeerzeugungsanlagen anderer Unternehmen nicht verantwortlich. Vorliegend entstünden CO 2 -Emissionen erst dann, wenn und soweit die Kuppelgase außerhalb des Bereichs der des streitgegenständlichen Hüttenwerks der Klägerin verbrannt oder auf sonstigem Wege in die Atmosphäre entlassen würden. Ob in derartigen Konstellationen das inhärente CO 2 indes überhaupt freigesetzt werde, stehe keinesfalls sicher fest, wiewohl es bei den von der Klägerin eingespeisten Kuppelgasen so sein möge. Bei der vorliegend streitgegenständlichen Konstellation finde die Weiterleitung der Kuppelgase zum Zwecke der energetisch effizienten Verwertung statt. Randnummer 20 Schließlich seien die Erwägungen des EuGH in der Sache C-460/15 (Schaefer Kalk) auf den hier zu entscheidenden Sachverhalt übertragbar. Die Klägerin trage nicht die Beweislast dafür, dass das weitergeleitete inhärente CO 2 nicht mittelbar freigesetzt und stofflich gebunden werde. Hierauf komme es nicht an, da Art. 48 Abs. 2 Unterabsatz 2 MVO eine unwiderlegliche Freisetzungsvermutung enthalte, mit der indes die Kommission ihre Kompetenzen überschritten habe. Die Beklagte dürfe von dieser Vorgabe der MVO nicht abweichen. Randnummer 21 Hatte die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.02.2015 zunächst die Klageanträge angekündigt, Randnummer 22 1) die Nebenbestimmung Nr. 5 im Genehmigungsbescheid vom
10. Juni 2013 der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
11. Februar 2014 aufzuheben, Randnummer 23 2) die Beklagte unter Aufhebung des Genehmigungsbescheids vom
12. Juni 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
13. Februar 2014, insoweit er der Klägerin auferlegt, für die Bestimmung des Kohlenstoffgehalt des Stoffstroms „I.08I Fre“ mit der Bezeichnung „externer Schrott“ einen Standardwert von 0,0109 t C/t zu nutzen, zu verpflichten, der Klägerin die beantragte Genehmigung zur Verwendung eines Standardwertes von 0,0015 t C/t zu erteilen. Randnummer 24 so haben die Beteiligten vor dem Hintergrund des Bescheides vom 31.07.2017 mit Schreiben vom 02.08.2017 und vom 05.09.2017 die Klage bezüglich der Nebenbestimmung Nr. 3 und dem entsprechenden Klageantrag zu 2) für erledigt erklärt und insoweit jeweils beantragt, die Kosten der anderen Seite aufzuerlegen. Randnummer 25 In der Sache beantragt die Klägerin weiter, Randnummer 26 die Nebenbestimmung Nr. 5 im Genehmigungsbescheid vom
14. Juni 2013 der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
15. Februar 2014 aufzuheben, Randnummer 27 Die Beklagte beantragt, Randnummer 28 die Klage abzuweisen. Randnummer 29 Sie macht im Wesentlichen geltend: Der Emissionsbegriff der Emissionshandels-Richtlinie lasse offen, auf welchem Wege die Emissionen in die Atmosphäre gelangten. Dies schließe auch mittelbare oder indirekte Emissionen ein, insbesondere solche, die zunächst an andere Anlagen abgegeben und erst dort freigesetzt würden. Nach der von der Klägerin favorisierten Auslegung des Emissionsbegriffs hätte jedes emissionshandelspflichtige Unternehmen die Möglichkeit, Treibhausgase an eine andere, nicht emissionshandelspflichtige Anlage abzugeben und so die Berichts- wie die Abgabepflicht zu unterlaufen. Selbst wenn man weitergeleitete Treibhausgase nicht als Emissionen einstufe, seien die Regelungen der Art. 48 Abs. 2 Satz 2 MVO und Art. 49 Absatz 1 Satz 2 MVO gültig. Die Ermächtigung zum Erlass der Monitoringverordnung werde dann in Art. 14 Abs. 1 Satz 2 EH-RL als ‚Maßnahme zur Änderung nicht wesentliche Bestimmungen dieser Richtlinie durch Ergänzung‘ bezeichnet. Die Ermächtigung der Kommission lasse damit ausdrücklich die Änderung nicht wesentliche Bestimmungen der Richtlinie zu. Randnummer 30 Die Notwendigkeit einer Vorlage beim Europäischen Gerichtshof ergebe sich nicht aus dem dortigen Verfahren C-460/15 („Schaefer Kalk“). Dort gehe es um die Berücksichtigung von weitergeleiteten CO 2 zur Herstellung von gefälltem Kalziumkarbonat. Ein Teil des dort weitergeleiteten CO 2 werde stofflich umgewandelt und werde, da es danach nicht mehr existent sei, nicht in die Atmosphäre freigesetzt. Das von der Klägerin in andere Anlagen weitergeleitete inhärente CO 2 indes werde nach der Weiterleitung stets in die Atmosphäre freigesetzt. Es werde an drei nicht-emissionshandelspflich-tige Anlagen der Klägerin weitergeleitet. Eine Analyse des Urteils C-460/15 („Schaefer Kalk“) zeige, dass eine Emission im Sinne der Emissionshandels-Richtlinie auch dann vorliege, wenn an eine andere Anlage weitergeleitetes CO 2 erst später und außerhalb der Herkunftsanlage in die Atmosphäre freigesetzt werde. Die Monitorring-Verordnung sei nur insoweit ungültig, als sie den Abzug von solchen CO 2 verbiete, das in einer stabilen Verbindung wie gefälltem Calciumkarbonat gebunden sei. In einem Brennstoff enthaltenes, inhärentes CO 2 werde bestimmungsgemäß mit dem Brennstoff verbrannt und anschließend in die Atmosphäre freigesetzt. Deshalb handele es sich bei inhärenten CO 2 stets um eine Emission im Sinne der Emissionshandels-Richtlinie. Die Regelung über weitergeleitetes CO 2 bleibe gültig, sofern der Anlagenbetreiber nicht nachweisen könne, dass und inwieweit das weitergeleitete CO 2 tatsächlich nicht in die Atmosphäre freigesetzt, sondern in einer stabilen Verbindung chemisch gebunden werde. Er trage hierfür die Beweislast. Die Auslegung der Norm als widerlegliche Vermutung sei damit unbedenklich. Randnummer 31 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Verwaltungsvorgang des Beklagten und die Gerichtsakte Bezug genommen, deren Inhalt, soweit erheblich, Gegenstand der Entscheidungsfindung war. Entscheidungsgründe Randnummer 32 a) Der auf die isolierte Anfechtung der Nebenbestimmung Nr. 5 gerichtete Klageantrag ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) zulässig. Ob eine Nebenbestimmung isoliert aufgehoben werden, die Genehmigung also ohne die Nebenbestimmung in sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des mit der Anfechtungsklage verfolgten Aufhebungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.10.2012 – 4 C 5/11 – Rz. 5; zitiert nach juris). Randnummer 33 Die isolierte Aufhebbarkeit der Nebenbestimmung Nr. 5 scheidet nicht offenkundig von vornherein aus. Vielmehr kann die Genehmigung des Überwachungsplans auch ohne die Nebenbestimmung 5 im Übrigen rechtmäßig und sinnvoll bestehen bleiben. Die anderen sechs Nebenbestimmungen des Bescheides vom 11.06.2013 tangieren die Weiterleitung von CO 2 an nicht-emissions-handelspflichtige Anlagen in keiner Weise und sind insofern von der streitgegenständlichen Nebenbestimmung Nr. 5 zeitlich, begrifflich und inhaltlich klar geschieden. Randnummer 34 b) Die Klage ist nicht begründet. Die Nebenbestimmung Nr. 5 des Bescheides der DEHSt vom 11.06.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.02.2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Randnummer 35 Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 TEHG bedarf der Überwachungsplan der Genehmigung. Die allgemeine Befugnis der DEHSt zum Erlass von Nebenbestimmungen zu einer solchen Genehmigung ergibt sich aus § 36 Abs. 1 VwVfG iVm. § 6 Abs. 2 Satz 5 TEHG. Nach letzterer Vorschrift kann die zuständige Behörde die Genehmigung mit Auflagen für die Überwachung von und Berichterstattung über Emissionen verbinden. Randnummer 36 Die Nebenbestimmung Nr. 5 des streitgegenständlichen Bescheides unterfällt dem Anwendungsbereich von § 6 Abs. 2 Satz 5 TEHG. Sie betrifft die Berichterstattung über Emissionen. Die der Nebenbestimmung Nr. 5 speziell zu Grunde liegende Regelung des Art. 48 Abs. 2 Unterabsatz 2 MVO lautet: Randnummer 37 „Wird inhärentes CO 2 jedoch emittiert oder aus der Anlage an nicht unter die genannte Richtlinie fallende Einrichtungen weitergeleitet, so wird es den Emissionen der Anlage zugerechnet, aus der es stammt.“ Randnummer 38 Wird gemäß dieser Vorschrift unterschiedslos alles an nicht-emissionshandels-pflichtige Anlagen weitergeleitete inhärente CO 2 der Ausgangsanlage als eigene Emission zugerechnet, bedarf die Regelung nach Auffassung der Kammer im Lichte der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 19.01.2017 in der Sache C-460/15 („Schaefer Kalk“) - dort zu Art. 49 Abs. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 MVO - der einschränkenden Auszulegung. Dies ergibt sich aus Folgendem: Randnummer 39 Zwar unterscheiden sich Art. 48 Abs. 2 Unterabsatz 2 MVO (für inhärentes CO 2 - siehe auch Art. 3 Nr. 40 Verordnung 601/2012) und Art. 49 Abs. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 MVO (für weitergeleitetes CO 2 ) zunächst von ihren Formulierungen her. Art. 49 Abs. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 MVO lautet: Randnummer 40 „Bei anderen Weiterleitungen von CO 2 aus der Anlage darf das CO 2 nicht von den Emissionen der Anlage abgezogen werden.“ Randnummer 41 Sodann liegt ein Unterschied in dem Umstand, dass Art. 48 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung 601/2012 ausdrücklich davon spricht, dass dasjenige weitergeleitete inhärente CO 2 der ursprünglichen Anlage, aus der es stammt, zugerechnet wird, das an nicht unter die genannte Richtlinie fallende Einrichtungen weitergeleitet wird.Art. 49 Abs. 1 Satz 2 MVO macht diese Einschränkung nicht und spricht nur von „anderen Weiterleitungen“, unabhängig von der Emissionshandelspflicht der Empfängeranlage. Randnummer 42 Von ihrem Regelungsgegenstand her sowie nach Sinn und Zweck unterscheiden sich die Regelungen indes nicht. Beide Vorschriften sollen der Gefahr begegnen, dass in einer Anlage erzeugtes CO 2 den Regelungsbereich des Emissionshandels verlässt und damit gegebenenfalls bestehende Abgabepflichten umgangen werden bzw. eine Klimagefährdung auch nicht durch Speicherung des CO 2 neutralisiert wird. Dann soll das weitergeleitete CO 2 der Anlage zugerechnet werden, aus der es stammt, deren Betreiber berichts- und abgabepflichtig sein. Den Hintergrund dieser Regelungen erläutert Erwägungsgrund