Begründetheit eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs gemäß VwVfG § 49 a im Sinne von InsO § 38 Leitsatz Ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch gemäß § 49a VwVfG ist im Sinne von § 3

§ 48Abs. 4 Satz 1 Vw

VfG nicht eingehalten, so dass der Widerrufsbescheid vom 2. März 2010 rechtswidrig sei, nicht ankommt. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass es für die Frage, ob ein Erstattungsanspruch im Sinne des § 38 InsO begründet ist, nicht auf die Kenntnis der Behörde von dem Widerrufsgrund ankomme. Zwar treffe es zu, dass der Erstattungsanspruch erst entstehe, wenn der Zuwendungsbescheid widerrufen sei, was die Kenntnis des Widerrufsgrunds voraussetze. Die verwaltungsverfahrensrechtliche Notwendigkeit des Widerrufs rechtfertige jedoch nicht, anders als für den entsprechenden Kondiktionsanspruch der ungerechtfertigten Bereicherung wegen Nichterreichens des bezweckten Erfolgs, den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch erst mit der Kenntnis als begründet zu erachten und damit im Ergebnis zu privilegieren. Dafür biete die Insolvenzordnung keine Grundlage. Auch allgemein gelte, dass der anspruchsbegründende Sachverhalt vorliegen müsse, Kenntnis hiervon aber nicht erforderlich sei. Vor diesem Hintergrund sei auch die Entscheidungsfrist des § 49 Abs.

§ 48Abs. 4 Vw

VfG ohne Bedeutung, ganz abgesehen davon, dass im Insolvenzverfahren die speziellen Vorschriften der Insolvenzordnung für die Geltendmachung von Insolvenzforderungen maßgeblich seien (BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015, a.a.O., Rn. 21). Randnummer 39 Selbst wenn man mit dem Kläger annehmen wollte, dass die Entscheidungsfrist des § 49 Abs.

§ 48Abs. 4 Vw

VfG bereits Mitte des Jahres 2007 abgelaufen sei, da der Beklagte ihn letztmalig im Mai 2006 zur Nachweisführung aufgefordert habe, käme es darauf nicht an, da maßgeblich für die Prüfung, ob die Erstattungsforderung im Sinne von § 38 InsO begründet gewesen ist, der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist. Beachtlich wäre allein, wenn die Entscheidungsfrist bereits zu diesem Zeitpunkt abgelaufen gewesen wäre. Das wird jedoch weder von dem Kläger behauptet noch ist dies mit Blick auf die der Zuwendungsempfängerin im Ergebnis erfolglos eingeräumten Firstverlängerungen ersichtlich. Randnummer 40

1. d)Dem Erstattungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte in dem Widerrufsbescheid vom 2. März 2010 zugleich die Rückforderung des Erstattungsbetrages verfügt hat. Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, dass nach § 87 in Verbindung mit §§ 174 ff. InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Leistungsgebote mehr ergehen dürfen, um eine gleichmäßige Befriedigung aller Insolvenzgläubiger zu gewährleisten. Der vorliegende Widerruf enthält jedoch keinen unzulässigen Leistungstitel, sondern hat ausschließlich rechtsgestaltenden Charakter. Für die rechtliche Bewertung des Widerrufs ist es unerheblich, dass in dem Bescheid vom 2. März 2010 ebenfalls die Rückforderung enthalten ist (UA S. 7 f.). Soweit der Kläger hiergegen geltend macht, das Verwaltungsgericht habe ohne Beschäftigung mit § 133 BGB eine Auslegung des Bescheides vorgenommen, die dem eigenen Verständnis des Beklagten und dem objektiven Empfängerhorizont widerspreche, kann dem nicht gefolgt werden. Der Kläger lässt unberücksichtigt, dass der Bescheid insoweit zwei verfügende Teile enthält. Zunächst wird der Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 mit Wirkung für die Vergangenheit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen. Im zweiten Verfügungsteil, der mit der Formulierung „außerdem“ eingeleitet wird, fordert der Beklagte den Kläger nach § 49a Abs. 1 VwVfG zur Zahlung des Rückforderungsbetrages bis zu einem bestimmten Zeitpunkt auf. Auch aus der Begründung des Bescheides geht hervor, dass der Widerruf und die geforderte Rückzahlung zwei voneinander getrennte Verfügungen sind. Die Auffassung des Klägers, die öffentliche Hand habe sich durch die Schaffung eines Leistungstitels gegenüber den privatrechtlichen Gläubigern einen unzulässigen Vorteil verschafft, trifft daher nicht zu. Randnummer 41 2. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei dem Erstattungsanspruch nicht um eine nachrangige Forderung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der im Jahr 2004 geltenden Fassung. Randnummer 42 Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. werden Forderungen auf Rückgewähr des kapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschaftes oder gleichgestellte Forderungen im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger berichtigt. Die Frage nach der Nachrangigkeit der geltend gemachten Erstattungsforderung ist vorliegend zu prüfen, auch wenn sie in dem Feststellungsbescheid vom 12. November 2013 nicht erwähnt wird. Der förmlichen Feststellung der Erstattungsforderung liegt jedenfalls die Annahme des Beklagten zugrunde, dass es sich nicht um eine nachrangige Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. handelt, deren Anmeldung nach § 174 Abs. 3 InsO eine besondere Aufforderung durch das Insolvenzgericht voraussetzt. Randnummer 43
2. a)Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass die Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen auf Stiftungen nicht anwendbar sind und auch eine analoge Anwendung abzulehnen ist, da eine vermögensmäßige Beteiligung der Mitglieder nicht bestehe (UA S. 11), dürfte dies zutreffen. Die Regelungen über eigenkapitalersetzende Darlehen hatten vor allem Bedeutung für die GmbH, wurden aber entsprechend auch auf andere Gesellschaftsformen wie die OHG, KG und Aktiengesellschaft angewendet (vgl. im Einzelnen Ehricke in MünchKomm zur InsO, 2. Aufl. 2007, § 39 Rn. 42 ff., zitiert nach Beck-online). Soweit der Kläger – ohne dies fallbezogen näher zu begründen – geltend macht, dass die Frage nach der Anwendbarkeit der Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen differenziert zu betrachten sei, braucht der Senat dem nicht weiter nachzugehen, da jedenfalls die Voraussetzungen für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen nicht vorliegen. Randnummer 44
3. b)Bei der streitgegenständlichen Zuwendung handelt es sich nicht um ein Darlehen im Sinne des hier anwendbaren § 32a GmbHG in der vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Oktober 2008 gültigen Fassung. Danach unterfallen dem Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO diejenigen Darlehen eines Gesellschafters einer GmbH an die Gesellschaft, welche in einem Zeitraum gewährt wurden, in dem der Gesellschafter als ordentlicher Kaufmann Eigenkapital zugeführt hätte (vgl. § 32a Abs. 1 GmbHG a.F.). Das ist immer dann der Fall, wenn die Gesellschaft im Stadium der Kreditunwürdigkeit ist, also zu marktüblichen Bedingungen von dritter Seite keinen entsprechenden Kredit mehr bekommen hätte. Als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen sind auch insolvenzabwendende Sanierungskredite von Gesellschaftern zu qualifizieren, die nach Eintritt der Überschuldung der Gesellschaft gegeben worden sind (vgl. Ehricke, a.a.O., § 39 Rn. 32 f.). Randnummer 45
4. aa)Zwar dürfte – wie sich aus dem Zuwendungsbescheid vom 2. November 2001 ergibt – die streitgegenständliche Zuwendung zu einem Zeitpunkt gewährt worden sein, als sich die Zuwendungsempfängerin bereits im Stadium der Kreditunwürdigkeit befand. Dies allein führt jedoch – anders als der Kläger meint – für sich genommen noch nicht dazu, dass die hier in Rede stehende Zuwendung eigenkapitalersetzenden Charakter hat. Maßgeblich ist vielmehr, dass die für raumakustische Maßnahmen bewilligten Fördermittel bei zweckentsprechender Verwendung dauerhaft bei der Zuwendungsempfängerin verbleiben sollten, so dass die Zuwendung nicht als Gesellschafterdarlehen qualifiziert werden kann. Die bei einem Darlehen zu vereinbarende Rückzahlungspflicht (vgl. § 488 Abs. 1 BGB) war in dem Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 – anders als in dem Zuwendungsbescheid über den Baukostenzuschuss vom 2. November 2001 – nicht vorgesehen. Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der hier in Rede stehenden Zuwendung und einem eigenkapitalersetzenden Darlehen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist daher eine ungerechtfertigte Bevorzugung der öffentlichen Hand gegenüber einem privaten Gläubiger, der in dieser Lage der Zuwendungsempfängerin Gelder in dem Wissen zur Verfügung gestellt hätte, diese nicht in der Krise, sondern erst nach deren Überwindung zurückfordern zu können, nicht zu erkennen. Randnummer 46
5. bb)Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Zuwendung um eine wirtschaftlich einem kapitalersetzenden Darlehen entsprechende Leistung im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG a.F. handele. Randnummer 47 Nach § 32a Abs. 3 GmbHG a.F. werden den eigenkapitalersetzenden Darlehen solche Rechtshandlungen von Gesellschaftern gleichgesetzt, die diesen wirtschaftlich entsprechen. Die Norm stellt die Zuführung zusätzlichen formellen Fremdkapitals durch einen Gesellschafter oder eine diesem gleichgestellte Person unter den gleichen Voraussetzungen wie im Grundtatbestand des § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. gleich, nur dass die Darlehensgewährung in anderer rechtlicher Gestalt erfolgt. Es handelt sich bei den Rechtshandlungen nach Absatz 3 Satz 1 somit nicht um Darlehen im engeren Sinne nach § 488 Abs. 1 BGB, sondern diesen gleichzustellende Vorgänge (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2006, § 32a Rn. 28). Als derartige Entsprechungen wurden insbesondere Nutzungsüberlassungen anerkannt. Dabei werden der Gesellschaft insbesondere Gegenstände des Anlagevermögens zu Gebrauch und Nutzung auf schuldrechtlicher Grundlage (Miete oder Pacht) oder rein tatsächlich zu Gebrauch oder Nutzung überlassen, ohne ihr dabei das Eigentum zu übertragen. Eine weitere anerkannte Fallgruppe sind die stehengelassene Nutzungsüberlassungen, also solche Nutzungsüberlassungen, die noch vor Eintritt der Krise gewährt und sodann der Gesellschaft belassen worden sind (vgl. im Einzelnen Ehricke, a.a.O., § 39 Rn. 32 ff.). Es wird angenommen, dass in diesen beiden Fallgruppen die Voraussetzungen für die Qualifizierung von Gebrauchs- und Nutzungsüberlassungen als Eigenkapitalersatz denjenigen für Darlehen entsprechen (vgl. Hueck/Fastrich, a.a.O., Rn. 33, 40, 57 ff.). Das gilt ebenso für die von dem Verwaltungsgericht aufgeführte weitere Fallgruppe der Stundung von Forderungen (so auch Hueck/Fastrich, a.a.O. Rn. 38). Randnummer 48 Dies zugrunde gelegt entspricht die hier in Rede stehende Zuwendung in wirtschaftlicher Hinsicht nicht einer kapitalersetzenden Darlehensgewährung. Wie bereits ausgeführt, ist die Zuwendung darauf gerichtet, dauerhaft im Vermögen des Zuwendungsempfängers zu bleiben. Die Zuwendung erhält auch nicht dadurch den Charakter einer kapitalersetzenden Darlehensgewährung, wenn man sie mit dem Kläger für notifizierungspflichtig hält. Randnummer 49
6. cc)Es handelt sich bei der Zuwendung auch nicht um eine gleichgestellte Forderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. Darunter fallen Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft, wenn zwischen dem Gesellschafter und dem betreffenden Dritten ein Zurechnungszusammenhang hergestellt werden kann, der die Leistung des Dritten an die Gesellschaft wirtschaftlich wie ein eigenkapitalersetzendes Darlehen eines Gesellschafters an die Gesellschaft erscheinen lässt. Dritter in diesem Sinne ist daher allgemein derjenige, der der Gesellschaft formal als Außenstehender ein Darlehen gewährt oder einen Gegenstand zur Nutzung überlässt, welcher aber faktisch diese Leistung nur statt des Gesellschafters erbringt (vgl. Ehricke, a.a.O., § 39 Rn. 35). Auch für die Annahme einer gleichgestellten Forderung fehlt es – wie oben dargestellt – an dem Darlehenscharakter der hier in Rede stehenden Zuwendung. Randnummer 50
7. c)Auf den Einwand des Klägers, der Beklagte habe entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts (UA S. 12) durch die Besetzung des Stiftungsrates eine gesellschaftergleiche Stellung gehabt, kommt es daher nicht entscheidungserheblich an. Dessen ungeachtet ist der Vortrag des Klägers, mit dem er eine gesellschaftergleiche Stellung des Beklagten anhand der zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen personellen Verflechtungen insbesondere der Vorstände der Zuwendungsempfängerin darzustellen versucht, in weiten Teilen spekulativ. Randnummer 51 II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Randnummer 52 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Randnummer 53 Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, ob der Erstattungsanspruch des § 49a VwVfG materiell nicht nur von einer Zweckverfehlung gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG, sondern auch von einem Auflagenverstoß gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG in Form der nicht fristgerechten Erbringung eines Verwendungsnachweises getragen wird und keiner weiteren rechtfertigenden Umstände bedarf. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001336893