t für die gesamte Unterkunft zur Alleinnutzung legt nahe, dass Wohnraum für eine
Tagen bemessene Vermietung als Ferienwohnung zweckentfremdet wird. (Rn.31) 4. Die Rechtsgrundlage des § 5 Abs 2 ZwVbG (juris: WoZwEntfrG BE) greift tatbestandlich nicht, wenn der von der Ordnungsverfügung Betroffene mangels Funktionsherrschaft über das Telemedium nicht Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes ist. (Rn.35) 5.
dem Telemediengesetz (juris: TMG) ist für die Bestimmung des Diensteanbieters die technische und rechtliche Funktionsherrschaft maßgeblich. (Rn.42)
gehend Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg
t [...]“). Unter Ziffer 1 verlangte der Beklagte, bis spätestens 14. Februar 2017 sei Auskunft zu erstatten, wie Vorname, Name, Geburtsdatum, Anschrift sowie „A...“-Kontonummer der oder des Nutzers/Mitglieds/Gastgebers „D...“ lauteten sowie wann und in welcher Höhe „Unterkunftsgebühren“ bzw. „Gastgebergebühren“ für Aufenthalte des Gastes „T...“ im August 2016, des Gastes „S...“ im September 2016 und des Gastes „A...“ im Oktober 2016 abgerechnet worden seien. Für den Fall, dass die Klägerin diesem Auskunftsverlangen nicht fristgemäß
komme, drohte der Beklagte unter Ziffer 2 ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro an. Randnummer 7 Zur Begründung führte der Beklagte an, die Klägerin sei
Maßgabe von § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, Abs. 2 Satz 2 und 3 ZwVbG als niedergelassener Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes – TMG – zur Auskunft verpflichtet. Dies sei jeder Anbieter, der mittels fester Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt (§ 2 Nr. 2 Hs. 1 TMG). Wo der Datenspeicher bzw. der Server stehe, sei unerheblich (§ 2 Nr. 2 Hs. 2 TMG). Innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG bestimme sich der vom deutschen Gesetzgeber als „Sitzland“ bezeichnete Niederlassungsort des Diensteanbieters danach, wo dieser seine Geschäftstätigkeit tatsächlich ausübe. Dies sei der Ort, an dem sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Diensteanbieters im Hinblick auf ein bestimmtes Telemedienangebot befinde (§ 2a Abs. 1 TMG). Vorliegend stehe außer Zweifel, dass die Klägerin in Deutschland von Berlin aus mittels fester Einrichtung telemediengeschäftliche Tätigkeiten unter anderem für den deutschsprachigen Markt ausübe, mithin allen Anforderungen deutschen Rechts unterliege, selbst wenn die Telemedien daneben ebenso auch in anderen Staaten angeboten und erbracht würden (§ 3 Abs. 1 TMG). Tätigkeit meine dabei jegliche Aktivität der Klägerin, die auch nur geeignet sei, die wirtschaftliche Rentabilität der Internetdienstleistung von „A...“ in irgendeiner Weise zu fördern, soweit die Dienstleistung (auch) auf die Einwohner der Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet sei. Dies sei der Fall. Aus einer Gesamtschau der geschäftlichen Aktivitäten der Klägerin werde deutlich, dass sie sich an Nutzer in Deutschland richte und dass sie zum Zwecke der Erbringung der Dienstleistung personenbezogene Daten deutscher Nutzer erhebe, verarbeite und wirtschaftlich verwerte. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union – EuGH – könne sie nicht damit gehört werden, sie sei nicht Betreiberin der Plattform. Randnummer 8 Die Klägerin legte am 9. Februar 2017 Widerspruch ein. Zur Begründung nahm sie auf den am selben Tag gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Bezug. Im Wesentlichen erklärte sie unter Berufung auf eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers, die Entscheidung, welche Inhalte der Plattform eingebunden werden, sowie die technische Einbindung lägen nicht bei ihr, sondern bei A... Ireland UC bzw. A... Inc. Sie habe keinen Einfluss auf die für den Betrieb der Plattform erforderliche Hardware und Software. Sie habe keine technische Möglichkeit, die Inhalte der Plattform zu ändern, da sie technisch nicht über die erforderlichen „Schreibrechte“ verfüge. Sie habe keinerlei Entscheidungskompetenzen im Hinblick auf die Inhalte der Plattform und noch nicht einmal Zugang zu den (nicht-öffentlichen) Inhalten der Plattform. Ausschließlich A... Ireland UC verwalte insbesondere die deutschen Nutzerdaten. Zugriffsmöglichkeiten der Klägerin bzw. ihrer Mitarbeiter auf die bei A... Ireland UC vorhandenen personenbezogenen Daten bestünden nicht. Die Auskunftsverfügung sei rechtswidrig, weil es ihr subjektiv unmöglich sei, die Auskunft zu erteilen. Randnummer 9 Zudem seien die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 ZwVbG nicht erfüllt, weil sie kein Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes sei. Maßgeblich sei, dass sie weder in technischer noch inhaltlicher Hinsicht die Funktionsherrschaft über das einheitliche Telemedium habe und Vertragspartner der Nutzer des Dienstes in Deutschland nur A... Ireland UC werde. Die Plattform lasse sich in tatsächlicher Hinsicht nicht in unterschiedliche Teile aufspalten. Zudem sei dieser Ansatz rechtlich unvereinbar mit der Bestimmung des „Sitzlandes“ des Diensteanbieters
TMG und der Verwirklichung des Herkunftslandsprinzips, wonach im Grundsatz der Diensteanbieter mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU in der gesamten Union lediglich dem Recht seines Sitzlandes unterliegen solle. Einem bestimmten Telemedium sei ein bestimmter Diensteanbieter zuzuordnen. Es sei fernliegend anzunehmen, bei ihr befinde sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten im Hinblick auf die Plattform. Sie könne wegen der weltweiten Einheitlichkeit der Plattform auch nicht bezogen auf einen deutschen Teil der Plattform als Diensteanbieter angesehen werden. Auch ihre Geschäftstätigkeit sei nicht geeignet, die Einstufung als Diensteanbieter zu begründen. Die angeführte Rechtsprechung betreffe nur die Frage, ob eine Niederlassung im datenschutzrechtlichen Sinne vorliege, die Adressatin datenschutzrechtlicher Verfügungen sein könne. Randnummer 10 Schließlich sei das Auskunftsverlangen rechtswidrig, weil der Beklagte keine Auskunft über die „A...“-Kontonummer und die Daten von vorübergehenden Gästen verlangen dürfe. Zudem fehlten konkrete Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung von Wohnraum. Eine solche liege nicht vor, wenn „D...“ die Wohnung selbst nutze und nur in Zeiten eigener Abwesenheit die Wohnung Gästen zur Verfügung stelle. Schließlich dürfe der Diensteanbieter nur
rangig in Anspruch genommen werden und nur soweit schutzwürdige Belange der betroffenen Personen nicht entgegenstünden. Diese Voraussetzungen habe der Beklagte nicht belegt. Randnummer 11 Mit rechtskräftigem Beschluss vom
unten betrachtet liege die Sachherrschaft über die Domain „www.a....de“ und ihre Inhalte bei der amerikanischen A... Inc., welche sie A... Ireland UC für deren übergeordnetes Marktgebiet vermittele, welche sie wiederum der Klägerin für deren Marktgebiet (Deutschland, Österreich und die Schweiz) vermittele. Sachherrschaft bezogen auf die Inhalte der Plattform meine Gestaltung der Inhalte und Verfügung über die Inhalte, mithin Lesen, Schreiben und Löschen. Danach halte die Klägerin ein deutschsprachiges Angebot vom und für den deutschsprachigen Markt bereit. Das Herkunftslandprinzip im Sinne des § 3 TMG greife nicht, weil kein Binnenmarktfall vorliege. „Oberste Sachherrschaft“ habe die amerikanische A... Inc. Demgemäß habe der Beklagte die Klägerin nie als „Diensteanbieter“ (§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG), sondern stets als „niedergelassener Diensteanbieter“ (§ 2 Satz 1 Nr. 2 TMG) oder kurz „Niederlassung“ angesprochen. Der Beklagte habe keine alleinige oder ausschließliche Entscheidungsmacht von A... Ireland UC unstreitig gestellt, sondern stets vorgetragen, dass die Entscheidungsmacht über die Inhalte der Plattform unstreitig bei der irischen Mutter der Klägerin sowie letztlich deren amerikanischer Mutter liege. Das Tatbestandsmerkmal „Diensteanbieter“ sei aus sich heraus zu bestimmen, nicht anhand des Herkunftslandprinzips. Zudem habe sich die Kammer, indem sie auf die Funktionsherrschaft abgestellt habe, mit der Auslegung des „Anbietens“ durch den EuGH bzw. dessen Begriff der Niederlassung in Widerspruch gesetzt. Danach sei die Klägerin als Diensteanbieter anzusehen, weil sie als eine für das Konzerngeschäft unverzichtbare Niederlassung die Rentabilität der Internetdienstleistung für den deutschsprachigen Markt fördere. Soweit die Klägerin Unmöglichkeit einwende, müsse sie darlegen und beweisen, dass sie sich die Kenntnisse nicht konzernintern beschaffen könne. Ganz gleich ob man die Klägerin für die Auskunftsschuldnerin halte, sei davon auszugehen, dass sie sämtliche Inhalte mit Deutschlandbezug einstellen und löschen könne. Randnummer 14 Hiergegen hat die Klägerin am 30. August 2017 Klage erhoben. Sie hält an ihrem Vortrag fest, die Auskunft sei ihr aus technischen Gründen unmöglich, sie sei nicht Diensteanbieterin
dem Telemediengesetz und der Beklagte könne sie auch nicht für sämtliche Konzernunternehmen in Anspruch nehmen. Randnummer 15 Sie beantragt, Randnummer 16 die Auskunftsverfügung des Beklagten vom
VbG ist das zuständige Bezirksamt befugt, näher konkretisierte Personendaten, Wohnungsdaten, Nutzungsnachweise und Gewerbedaten der Verfügungsberechtigten, Nutzungsberechtigten und sonstigen Bewohnerinnen und Bewohnern des befangenen Wohnraums zu erheben und zu verarbeiten, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben
diesem Gesetz erforderlich ist. Diese Daten sind grundsätzlich bei den in § 5 Abs. 1 ZwVbG genannten Personen mit deren Kenntnis zu erheben ( § 5 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ). Die Daten können auch bei „Diensteanbietern im Sinne des Telemediengesetzes“ in der jeweils geltenden Fassung erhoben werden, wenn im Einzelfall eine Erhebung der Daten bei den in § 5 Abs. 1 ZwVbG genannten Personen nicht möglich ist oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und schutzwürdige Belange der betroffenen Personen nicht entgegenstehen ( § 5 Abs. 2 Satz 2 ZwVbG ). Die Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes sind verpflichtet, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen ( § 5 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG ). Randnummer 23 a) Die Rechtsgrundlage ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Unionsrechtlicher Maßstab ist die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (ABl. L 178 vom 17. Juli 2000, S. 1; im Folgenden: E-Commerce-Richtlinie, ECRL).
ihrem Erwägungsgrund 45 lassen die in der E-Commerce-Richtlinie festgelegten Beschränkungen der Verantwortlichkeit von Vermittlern die Möglichkeit von Anordnungen unterschiedlicher Art unberührt. Diese können insbesondere in gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bestehen, die die Abstellung oder Verhinderung einer Rechtsverletzung verlangen, einschließlich der Entfernung rechtswidriger Informationen oder der Sperrung des Zugangs zu ihnen. Zudem sind die Mitgliedstaaten
dem Erwägungsgrund 47 nur dann gehindert, Diensteanbietern Überwachungspflichten aufzuerlegen, wenn diese allgemeiner Art sind. Dies betrifft nicht Überwachungspflichten in spezifischen Fällen und berührt insbesondere nicht Anordnungen, die von einzelstaatlichen Behörden
innerstaatlichem Recht getroffen werden.
2 ECRL können die Mitgliedstaaten Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft dazu verpflichten, die zuständigen Behörden unverzüglich über mutmaßliche rechtswidrige Tätigkeiten oder Informationen der Nutzer ihres Dienstes zu unterrichten, oder dazu verpflichten, den zuständigen Behörden auf Verlangen Informationen zu übermitteln, anhand derer die Nutzer ihres Dienstes, mit denen sie Vereinbarungen über die Speicherung geschlossen haben, ermittelt werden. Die landesrechtliche Rechtsgrundlage hält sich im Rahmen dieser Vorgaben. Randnummer 24 Die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin gemäß Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG – und das Recht der anonymen Plattformnutzer auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG werden verhältnismäßig eingeschränkt. Die Diensteanbieter können
Maßgabe von § 5 Abs. 2 ZwVbG zur effektiven Durchsetzung des ZwVbG und nur
rangig in Anspruch genommen werden. Randnummer 25 Gewahrt sind auch die Vorgaben des Telemediengesetzes vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179), das zuletzt durch Art. 1 des Gesetzes vom 28. September 2017 (BGBl. I S. 3530) geändert worden ist – TMG, Telemediengesetz –. Die ausdrückliche Nennung des Diensteanbieters im Sinne des Telemediengesetzes genügt der Anforderung des § 12 Abs. 2 TMG, wonach der Diensteanbieter die für die Bereitstellung von Telemedien erhobenen personenbezogenen Daten für andere Zwecke nur verwenden darf, soweit das Telemediengesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat (vgl. Windoffer, LKV 2016, S. 337 [342]). Randnummer 26
gewiesen werden kann. Randnummer 30 Demgegenüber lässt sich die „A...“-Kontonummer keiner der Daten zuordnen, die der Beklagte erheben darf.
dem Verständnis der Kammer handelt es sich bei der „A...“-Kontonummer um eine Art Kundennummer des Gastgebers „D...“. Die Ermittlung einer solchen Konto- bzw. Kundennummer ist in § 5 Abs. 1 ZwVbG nicht genannt, insbesondere handelt es sich nicht um Personendaten im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG . Ohnehin ist nicht dargelegt oder ersichtlich, warum die „A...“-Kontonummer für die Ermittlung der Zweckentfremdung erforderlich sein könnte, da der Beklagte den Namen des Gastgebers erheben darf. Randnummer 31 d) Es liegen hinreichende Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung von Wohnraum vor.
VbG darf Wohnraum im Land Berlin nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamts zweckentfremdet werden. Eine Zweckentfremdung liegt vor, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten
Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird ( § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG ). An den hinreichenden Anlass für das Auskunftsersuchen sind wegen des Geschäftsablaufs der Plattform nur geringe Anforderungen zu stellen. Die gebotene Möglichkeit anonymer Online-Inserate und Buchungen lassen die Plattform als besonders anfällig erscheinen für die zweckfremde Nutzung von Wohnraum ohne Aufdeckungsrisiko (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 5. April 2017 – 4 K 3505/16 –, juris Rn. 71). Die in dem Inserat angebotene Übernachtung für 50 Euro pro Person und
t für die gesamte Unterkunft zur Alleinnutzung legt nahe, dass Wohnraum für eine
Tagen bemessene Vermietung als Ferienwohnung zweckentfremdet wird. Randnummer 32 Um eine Zweckentfremdung von Wohnraum, die einer Genehmigung bedarf, handelte es sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch dann, falls der Gastgeber „D...“ die eigene Hauptwohnung nur während der eigenen Abwesenheitszeiten vermietete (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 91.16 –, juris Rn. 40). Die Vermietung erfolgte ersichtlich „wiederholt“ und nicht nur einmalig. Randnummer 33 e) Die Voraussetzung einer
rangigen Inanspruchnahme des Diensteanbieters ist erfüllt. Bei anonymen Inseraten von Unterkünften auf Onlineportalen, aus denen sich weder die genaue Anschrift der Wohnung noch die Identität der Gastgeber ersehen lassen, können die Daten in der Regel effektiv nur bei dem Diensteanbieter erhoben werden (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 27. März 2017 – VG 6 L 250.17 –, juris Rn. 41 ff.). So liegt der Fall hier. Aus dem Inserat gehen die Identität der Verfügungsberechtigten, Nutzungsberechtigen und sonstigen Bewohner nicht hervor. Insbesondere sind keine aussagekräftigen Fotos oder Karten eingestellt, aufgrund derer die Wohnungsanschrift ermittelt werden könnte. Auch die im Einzelfall
VbG zulässige Abfrage bei öffentlichen Registern bietet keine Aufklärungsmöglichkeiten, da die genaue Lage der Wohnung unbekannt ist. Randnummer 34
b ECRL ist „'Diensteanbieter‘ jede natürliche oder juristische Person, die einen Dienst der Informationsgesellschaft anbietet“. Randnummer 37 Die Plattform, zu der Auskunft verlangt wird, ist ohne Zweifel ein Telemedium im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG bzw. ein „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne der E-Commerce-Richtlinie. Es handelt sich um ein kollaboratives Internetportal, bei dem die zentralen Dienstleistungen in der Kontaktvermittlung und der Buchung auf elektronischem Wege und nicht etwa in der Beherbergung zu sehen sind (vgl. VG Berlin, Beschluss vom
einer funktionalen Betrachtungsweise zu entscheiden. Maßgebliches Kriterium ist die Funktionsherrschaft. Es kommt darauf an, wer die tatsächliche und rechtliche Kontrolle über das Telemedium ausübt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, wer im Verhältnis zum Nutzer als Erbringer des Dienstes der Informationsgesellschaft auftritt. Dieses Verständnis des Diensteanbieters ist, anders als der Beklagte meint, in der telemedienrechtlichen Rechtsprechung und Literatur anerkannt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom
2 TMG ist niedergelassener Diensteanbieter jeder Anbieter, der mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt; der Standort der technischen Einrichtung allein begründet noch keine Niederlassung des Anbieters. Entsprechend bezeichnet Art. 2 Buchst. c ECRL als niedergelassenen Diensteanbieter einen Anbieter, der mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit eine Wirtschaftstätigkeit tatsächlich ausübt; Vorhandensein und Nutzung technischer Mittel und Technologien, die zum Anbieten des Dienstes erforderlich sind, begründen allein keine Niederlassung des Anbieters. Randnummer 41 Diese Bestimmungen stützen die Rechtsansicht des Beklagten nicht. Auch der „niedergelassene Diensteanbieter“ kann nur Adressat eines Auskunftsverlangens gemäß § 5 Abs. 2 ZwVbG sein, wenn er als „Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes“ einzuordnen ist. Die Definition des „niedergelassenen Diensteanbieters“ trägt zu dem Bedeutungsgehalt des „Diensteanbieters“ nichts bei. Randnummer 42 Der Begriff des Diensteanbieters gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG (bzw. Art. 2 Buchst. b ECRL) ist derselbe wie in § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG (bzw. Art. 2 Buchst. c ECRL). Nur ergänzend tritt die Begrifflichkeit „niedergelassener“ und die diesbezügliche Definition hinzu. Dies macht ein Vergleich der Sprachfassungen der E-Commerce-Richtlinie deutlich. In der englischen und französischen Version wird unter Art. 2 Buchst. b ECRL der Diensteanbieter („service provider“/“prestataire“) definiert und mit derselben Bezeichnung wird auch der niedergelassene Diensteanbieter in Art. 2 Buchst. c ECRL bestimmt („'established service provider': a service provider who ...“/ „'prestataire établi'‘: prestataire qui ...“). Nichts anderes meint daher die deutschsprachige Definition des niedergelassenen Diensteanbieters in § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG bzw. Art. 2 Buchst. c ECRL. Die Wendung „Anbieter, der...“ ist zu lesen als „Diensteanbieter, der...“. Auch für den niedergelassenen Diensteanbieter bleibt daher die Funktionsherrschaft über das Telemedium die entscheidende Voraussetzung. Randnummer 43 Die Argumentation des Beklagten verkennt den Zweck, den die Bestimmungen des § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG bzw. Art. 2 Buchst. c ECRL haben. Die Definition des „niedergelassenen Diensteanbieters“ begründet keinen gesonderten bzw. umfassenderen Begriff des Diensteanbieters. Sie dient allein dazu, den EU-Mitgliedstaat zu bestimmen, in dessen Zuständigkeitsbereich ein Diensteanbieter fällt (vgl. Marly, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU,
der die technische und rechtliche Funktionsherrschaft maßgeblich ist, steht auch nicht im Widerspruch zur Auslegung des „Anbietens“ durch den EuGH bzw. zu dessen Begriff der Niederlassung. Die hierfür von dem Beklagten angeführte Rechtsprechung des EuGH und weiterer Gerichte kann für das entscheidungserhebliche Tatbestandsmerkmal des § 5 Abs. 2 ZwVbG nicht herangezogen werden. Randnummer 47 Diese Rechtsprechung behandelt die Fragen, unter welchen Umständen eine Niederlassung im unionsrechtlichen Sinne vorliegt und weltweite Internetkonzerne und ihre Niederlassungen im Gebiet der Mitgliedstaaten datenschutzrechtlich verantwortlich sind (vgl. zu unterschiedlichen Konstellationen EuGH, Urteil vom
innerstaatlichem Recht ist entscheidend, ob eine Person als „für die Verarbeitung Verantwortliche“ im Sinne der Art. 4 und Art. 2 Buchst. d Richtlinie 95/46/EG angesehen werden kann. Aus Art. 4 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 95/46/EG folgt sodann, dass eine Datenverarbeitung, die im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung ausgeführt wird, dem Recht des Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Hoheitsgebiet sich diese Niederlassung befindet. In diesem Zusammenhang kommt es auf den datenschutz- bzw. unionsprimärrechtlichen Begriff der Niederlassung und die Voraussetzung an, dass die Datenverarbeitung „im Rahmen der Tätigkeiten“ der Niederlassung erfolgt (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts vom 24. Oktober 2017 – C-210/16 –, „Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH“, juris Rn. 44 ff., 85 ff.). Randnummer 48 Diese Rechtsfragen stellen sich hier nicht. Von vorneherein geht es nicht um die Frage, welche mitgliedstaatlichen Behörden
innerstaatlichem (Datenschutz-) Recht mit unterschiedlichem Schutzniveau Kontrollbefugnisse haben. Auch die Klägerin bezweifelt nicht, dass deutsches Recht in Gestalt des ZwVbG anwendbar ist und der Beklagte für den Vollzug zuständig ist. Zudem ist es ist für die Tatbestandsvoraussetzung des Diensteanbieters im Sinne des Telemediengesetzes nicht erheblich, ob die Klägerin als Niederlassung im datenschutzrechtlichen bzw. unionsrechtlichen Sinne anzusehen ist. Selbst wenn die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen der Tätigkeiten einer hinreichend effektiven Niederlassung erfolgt, macht dies nicht die Niederlassung zum Betreiber des Internetauftritts bzw. zur Diensteanbieterin (vgl. zur datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit der F... Ireland Limited aufgrund der Tätigkeit der F... Germany GmbH KG, Urteil vom
Maßgabe dieses Begriffsverständnisses ist die Klägerin nicht Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes. Sie hat über die Plattform bzw. das Telemedienangebot weder in technischer noch in rechtlicher Hinsicht Funktionsherrschaft. Randnummer 51 Sie ist bereits nicht zur Nutzung der Domain „www.a....de“ befugt, über die Nutzer aus der Bundesrepublik Deutschland die Plattform aufrufen. Die konzernunabhängige Inhaberin der Domain hält diese stellvertretend als Proxy-Provider für die US-amerikanische A... Inc., die nur der irischen Mutter der Klägerin Nutzungsbefugnisse eingeräumt hat. Randnummer 52 Über die Inhalte der Plattform entscheiden die A... Ireland UC und die A... Inc., nicht jedoch die Klägerin. Die Klägerin hat mit der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers ausführlich dargelegt, sie habe keinen technischen oder rechtlichen Einfluss auf den Betrieb sowie die Inhalte der Plattform und sie habe keinen Zugriff auf die deutschen Nutzerdaten, die A... Ireland UC verwalte. Dem ist der Beklagte, dem es zunächst obliegt, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 ZwVbG darzulegen, nicht substantiiert entgegengetreten. Vielmehr wird in dem Widerspruchsbescheid ausgeführt, der Beklagte habe „keine alleinige oder ausschließliche Entscheidungsmacht von A... IRL unstreitig gestellt, sondern vielmehr vorgetragen, dass 'die Entscheidungsmacht über die Inhalte der Plattform, welche Informationen dort dargestellt werden, unstreitig bei der irischen Mutter der Antragstellerin, sowie letztlich deren amerikanischer Mutter' liegt“. Damit stellt der Beklagte außer Streit, dass die Funktionsherrschaft über die Plattform bei anderen Konzernunternehmen, nicht jedoch bei der Klägerin liegt. Für die von dem Beklagten eingeforderte Aufklärung der Konzernstrukturen von Amts wegen besteht danach kein Anlass, da bereits keine entscheidungserheblichen Umstände dargelegt wurden. Randnummer 53 Ohnehin verdeutlicht auch der unstreitige Auftritt der Plattform im Verhältnis zum Nutzer, dass die Klägerin nicht Anbieter des Dienstes ist. Als Vertragspartner des (Plattform-)Vertrags mit dem Nutzer in Deutschland ist auf Seiten des Konzerns die A... Ireland UC vorgesehen (vgl. Omlor, jM 2017, 134 [136]). Die Klägerin gehört auch nicht zu den beiden weiteren Konzerngesellschaften, die wohnsitzabhängig als weitere Vertragspartner in den Nutzungsbedingungen genannt werden. Soweit der Beklagte anführt, die Nutzungsbedingungen seien bezüglich der Rechtswahl und des Gerichtsstands unwirksam, betrifft dies nicht den Gesichtspunkt des Vertragspartners. Aber selbst wenn der Vertrag insgesamt zivilrechtlich unwirksam sein sollte, bleibt es dabei, dass für den Nutzer erkennbar nicht die Klägerin Vertragspartner werden soll. Randnummer 54 Sie tritt auf der Plattform an keiner Stelle als Erbringer des Dienstes auf. So wird auch im Impressum der Plattform die A... Ireland UC als verantwortliche Gesellschaft aufführt. Diese Umstände sind beachtlich, auch wenn der Beklagte gegenüber der Klägerin hoheitlich und nicht rechtsgeschäftlich handelt. Das Vertragsverhältnis lässt erkennen, wer aus Sicht des Nutzers ihm gegenüber als Anbieter des Telemediums auftritt. Diese Nutzerperspektive ist, wie dargelegt, entscheidend für die Einordnung einer Person als Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes und damit für den Tatbestand des § 5 Abs. 2 ZwVbG . Randnummer 55 Die weiteren in der Auskunftsverfügung vom 24. Januar 2017 angeführten Umstände sind ebenfalls nicht geeignet, die Klägerin als Diensteanbieter einzuordnen. Die Gewerberegisteranmeldung, der Handelsregistereintrag und die Geschäftstätigkeiten der Klägerin im und für den deutschsprachigen Markt können wiederum nur herangezogen werden, um die Klägerin als Niederlassung des Konzerns zu bezeichnen. Ebenso unerheblich ist die Erwiderung des Beklagten, es werde als unglaubhaft bestritten, dass die Klägerin keinerlei Einflussmöglichkeit darauf habe, wie und welche personenbezogene Daten konzernintern erhoben und verarbeitet werden. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Klägerin durch ihre Zuarbeit Einfluss auf die Inhalte sowie die Datenerhebung und -verarbeitung nehmen kann bzw. ob sie sich die angeforderten Daten im Einzelfall konzernintern bei ihrer irischen Muttergesellschaft besorgen könnte. All dies kann nicht belegen, dass die Klägerin die Plattform mit technischer und rechtlicher Funktionsherrschaft betreibt bzw. Diensteanbieter ist. Auf den Beschluss vom 20. Juli 2017 – VG 6 L 162.17 –, juris Rn. 46 wird insoweit ergänzend Bezug genommen, da der Widerspruchsbescheid hierzu keine erheblichen Erwägungen enthält. Randnummer 56 ee) Die Klägerin kann auch nicht bezogen auf den deutschsprachigen Markt der Plattform als Diensteanbieter eingestuft werden. Die Begründung des Widerspruchsbescheids, wonach „die Möglichkeit der (gedanklich) stufenweise Teilbarkeit eines (optisch) einheitlichen Telemediums in mehrere Telemedienangebote und Unterangebote (Angebotsstufen)“ und „ein telemedienrechtliches Bereithalten eines spezifisch deutschsprachigen Angebots vom und für den deutschsprachigen Marktort“ anzunehmen sei, trägt nicht. Die Argumentation ist in sich widersprüchlich, weil sie einerseits von einer weltweit einheitlichen Plattform und zugleich von einem Teil für den deutschsprachigen Markt ausgeht. Solch eine gesonderte Plattform gibt es
dem unstreitigen Tatsachenvortrag der Beteiligten nicht. Auf den Beschluss vom
innerstaatlichem Recht anschließen, soweit dieser hinsichtlich einer bestimmten Phase der Datenverarbeitung ein für die Verarbeitung Verantwortlicher ist. Randnummer 59 Diese Überlegungen verfehlen jedoch den hier zu beurteilenden Sachverhalt und machen die Klägerin nicht zum Diensteanbieter. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Klägerin keinen Gestaltungspielraum über ein eigenes Unterangebot hat. Bei ihr liegen noch nicht einmal die Nutzungsrechte für die Domain „www.a....de“. Zudem gibt es aus der maßgeblichen Nutzersicht keine gesonderte Plattform für den deutschen Markt, da die Plattform – unstreitig – weltweit einheitlich gestaltet ist. Rechtlich stützt auch die dargelegte Einordnung des Betreibers einer Fanpage als Diensteanbieter die Ansicht des Beklagten nicht. Der Betreiber der Fanpage kann im konkreten Fall Diensteanbieter sein und in der Folge datenschutzrechtlicher Kontrolle durch eine deutsche Behörde
deutschem Recht unterliegen. Der Umkehrschluss ist jedoch nicht zulässig, weil bereits die datenschutzrechtliche Verantwortung der Klägerin nicht feststeht und zudem nicht jeder datenschutzrechtlich Verantwortliche zwangsläufig auch Diensteanbieter ist. Randnummer 60 h) Die Klägerin ist aber selbst dann nicht als „Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes“ einzuordnen, falls unterstellt wird, sie habe als deutsche Niederlassung des „A...“-Konzerns rechtliche und tatsächliche Funktionsherrschaft über die Plattform. Der „A...“-Konzern hat mehrere Niederlassungen im Gebiet der EU-Mitgliedstaaten und der
1 TMG maßgebliche Mittelpunkt der Tätigkeiten liegt nicht bei der Klägerin, sondern bei der A... Ireland UC. Randnummer 61 aa)
1 TMG bestimmt sich innerhalb des Geltungsbereichs der E-Commerce-Richtlinie „das Sitzland des Diensteanbieters danach, wo dieser seine Geschäftstätigkeit tatsächlich ausübt. Dies ist der Ort, an dem sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Diensteanbieters im Hinblick auf ein bestimmtes Telemedienangebot befindet.“ In diesem Sinne sieht der Erwägungsgrund 19 ECRL vor: „In Fällen, in denen ein Anbieter an mehreren Orten niedergelassen ist, ist es wichtig zu bestimmen, von welchem Niederlassungsort aus der betreffende Dienst erbracht wird. Ist im Falle mehrerer Niederlassungsorte schwierig zu bestimmen, von welchem Ort aus ein bestimmter Dienst erbracht wird, so gilt als solcher der Ort, an dem sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Anbieters in Bezug auf diesen bestimmten Dienst befindet.“ Diese Bestimmungen dienen dem Herkunftslandprinzip, das die E-Commerce-Richtlinie und insbesondere § 3 TMG verwirklichen sollen.
dem Herkunftslandprinzip gilt grundsätzlich der freie Dienstleistungsverkehr für Telemedien und kontrolliert jeder Mitgliedstaat der EU jeweils (nur) die Telemedien, die von den in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Anbietern erbracht werden,
seinem innerstaatlichen Recht (vgl. § 3 Abs. 1 und 2 TMG, Art. 3 Abs. 1 und 2 ECRL). Wegen des auf diese Weise erstrebten Binnenmarkts für Telemedien bedarf es der Regelung des § 2a Abs. 1 TMG, wenn ein Diensteanbieter innerhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten mehrere Niederlassungen unterhält. Ohne diese Bestimmung wäre fraglich, welchem Recht der Diensteanbieter unterliegt und Kontrollen durch mehrere Mitgliedstaaten
unterschiedlichem innerstaatlichen Recht beeinträchtigten den grundsätzlich freien Dienstleistungsverkehr für Telemedien. Daher ordnet § 2a Abs. 1 TMG jedem Telemedienangebot unionsweit einen bestimmten Diensteanbieter und damit ein bestimmtes „Sitzland“ zu, indem die Bestimmung den Mittelpunkt der Tätigkeiten innerhalb des Binnenmarkts für maßgeblich erklärt. Randnummer 62 Der Anwendungsbereich der E-Commerce-Richtlinie ist eröffnet. Zwischen den Beteiligten steht außer Streit, dass der „A...“-Konzern insbesondere in Irland und Deutschland eine Niederlassung hat. Die Behauptung des Beklagten, die amerikanische Konzernmutter A... Inc. habe die oberste Sachherrschaft, steht der Anwendung der E-Commerce-Richtlinie nicht entgegen. Sie wäre nur dann unanwendbar, wenn die im Drittstaat niedergelassene Konzernmutter den Dienst ohne Niederlassung im Hoheitsgebiet eines der Mitgliedstaaten anböte (vgl. EuGH, Urteil vom
diesen Maßstäben ist die Klägerin nicht als Diensteanbieterin bezüglich der Plattform einzuordnen. Der Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeiten bezüglich des Telemedienangebots „A...“ liegt innerhalb des Binnenmarkts nicht bei ihr. Im Hinblick insbesondere auf die tatsächliche und rechtliche Funktionsgewalt über die Plattform und ihren Inhalt, den Auftritt im Verhältnis zu den Nutzern und den Vertragsbindungswillen sowie die Personalausstattung ist vielmehr die Hauptniederlassung A... Ireland UC als Betreiberin innerhalb des EU-Binnenmarkts bzw. im Gebiet der Mitgliedstaaten der EU anzusehen (vgl. Windoffer, LKV 2016, 337 [339] sowie für die Konzernorganisation anderer Plattformkonzerne Schlussanträge des Generalanwalts vom
GO für notwendig zu erklären.
der genannten Bestimmung ist die Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Bevollmächtigten im Vorverfahren je
Lage des Einzelfalls unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit und unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus anzuerkennen. Im Einzelfall ist die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren jedoch dann notwendig, wenn sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte, wenn es der Partei
ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache also nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. BVerwG, Urteil vom
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.