LArbG Berlin-Brandenburg 5. Kammer 5 SaGa 1576/17 Urteil Einstweilige Verfügung - Beschäftigung § 935 ZPO, § 940 ZPO, § 611 BGB, § 242 BGB

Einstweilige Verfügung - Beschäftigung Leitsatz Die im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes mit dem zunehmenden Zeitablauf begründete erforderliche Dringlichkeit kann im Einzelfall im Berufungsrechtszug nur dann gewahrt bleiben, wenn der unterlegene Verfügungskläger die Berufung sofort begründet. Der Hinweis auf einen drohenden hohen Schaden ohne Korrektiv des Gerichts erscheint insbesondere dann nicht mehr glaubhaft, wenn der im ersten Rechtszug unterlegene Verfügungskläger die beschleunigte Bearbeitung durch das Gericht mittels Ausschöpfung oder gar Verlängerung der zweimonatigen Berufungsbegründungsfrist entgegenwirkt. (Rn.24) Verfahrensgang vorgehend ArbG Berlin, 25. Oktober 2017, 63 Ga 12156/17, Urteil Tenor Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.10.2017 - 63 Ga 12156/17 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Art und Weise der Beschäftigung der Verfügungsklägerin. Randnummer 2 Die Verfügungsklägerin ist bei der Verfügungsbeklagten seit dem 01.01.1991 beschäftigt, zuletzt als Seniorbaufinanzierungsberaterin mit der Vergütungsstufe AT 1 bzw. TG 9. Ihr steht eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 5.222,00 EUR zu. Randnummer 3 Mit der Verfügungsklägerin am 26.06.2017 zugegangenem Schreiben vom 09.06.2017 (Bl. 20 f. d. A.) übertrug die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin ab dem 01.07.2017 eine Stelle als Mitarbeiterin Baufi-Service im Bereich Direkter Kundenservice, Abteilung Baufi-Direkt, Gruppe Baufi-Service, eingruppiert in die Tarifgruppe 6/11. Berufsjahr mit einer Bruttomonatsvergütung von 3.752,00 EUR. Dem Schreiben zufolge sollte die Verfügungsklägerin zum Ausgleich des Gehaltsverlustes einen unbefristeten statischen Nachteilsausgleich erhalten. Randnummer 4 Die Verfügungsklägerin übte die neue Tätigkeit ab dem 01.07.2017 aus und erhob vor dem Arbeitsgericht Klage gegen die Stellenübertragung und Umgruppierung. Im Rahmen dieses Verfahrens fand die Güteverhandlung am 06.09.2017 statt und blieb erfolglos. Randnummer 5 Mit der am 02.10.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Seniorbaufinanzierungsberaterin bzw. Seniorbaufinanzierungsspezialistin geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, ihre bisherige Stelle sei mit der Stelle einer Baufinanzierungsspezialistin (Tarifgruppe 8) zu vergleichen. Ihr neues Tätigkeitsgebiet entspreche hingegen einer Sachbearbeitertätigkeit ohne besondere Befugnisse. Die Stellenübertragung sei offensichtlich rechtswidrig, zudem drohe ihr aufgrund der neuen Beschäftigung der Verlust unwiederbringlicher Fähigkeiten in ihrem alten Tätigkeitsfeld. Randnummer 6 Die Verfügungsklägerin hat beantragt, Randnummer 7 die Antragsgegnerin wird verurteilt, die Antragstellerin auf der aus der Anlage AS 8 ersichtlichen Stelle der Baufinanzierungsspezialistin ab sofort und bis auf weiteres zu beschäftigen und tätig werden zu lassen. Randnummer 8 Die Verfügungsbeklagte hat beantragt, Randnummer 9 den Antrag zurückzuweisen. Randnummer 10 Die Verfügungsbeklagte hat vorgetragen, die Übertragung der neuen Stelle sei das Ergebnis einer Betriebsänderung. Die bisherige Stelle der Verfügungsklägerin sei weggefallen. Das Erfordernis für eine Eilentscheidung liege nicht vor, zudem habe die Verfügungsklägerin die Eilbedürftigkeit selbst verschuldet, weil sie monatelang tatenlos geblieben sei. Randnummer 11 Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 25.10.2017 abgewiesen, weil die Verfügungsklägerin keine Tatsachen dargelegt habe, aus denen sich ergebe, dass die Weiterbeschäftigung zur Verhinderung ansonsten drohender wesentlicher Nachteile erforderlich sei. Es fehle jeglicher Vortrag zur näheren Konkretisierung des von der Verfügungsklägerin lediglich allgemein behaupteten Wissens- und Know-how-Verlustes. Auch sei die Weisung der Verfügungsbeklagten vom 09.06.2017 nicht offensichtlich rechtswidrig. Schließlich habe die Verfügungsklägerin die Eilbedürftigkeit selbst herbeigeführt, weil sie in den Monaten Juli bis September 2017 auf der neuen Stelle gearbeitet habe, bevor sie sich gerichtlich gegen die Zuweisung vom 09.06.2017 gewendet habe. Randnummer 12 Gegen dieses der Verfügungsklägerin am 06.11.2017 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 30.11.2017 eingegangene und nach Verlängerung der Frist für die Berufungsbegründung bis zum 08.02.2018 am 07.02.2018 begründete Berufung. Sie trägt vor, sie habe entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hinreichend glaubhaft gemacht, welche Fähigkeiten ihr aufgrund der Beschäftigung auf der neuen Stelle unwiederbringlich verloren gehen würden. Hieraus folge der erforderliche Verfügungsgrund, es müssten hierfür nicht erst erhebliche Gesundheitsgefahren, irreparable Schäden des beruflichen Ansehens oder schwere Gewissenskonflikte vorliegen. Zudem sei die Versetzung offensichtlich rechtswidrig. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts liege auch keine selbstverschuldete Eilbedürftigkeit vor, da die Verfügungsklägerin zunächst die Güteverhandlung im Hauptsacheverfahren abgewartet habe und erst danach offenkundig gewesen sei, dass die Versetzung dauerhaft Bestand haben würde. Zudem sei ihr in den Monaten Juli und August 2017 klar geworden, dass die Beschäftigung auf der Stelle als einfache Sachbearbeiterin zum Ausschluss von Fortbildungs- und Briefing-Veranstaltungen führen würde. Es liege auch ein Verfügungsanspruch vor, denn die Stelle als Baufinanzierungsspezialistin existiere und entspreche der bisherigen Tätigkeit der Verfügungsklägerin. Randnummer 13 Nach Rücknahme der Berufung im Übrigen beantragt die Verfügungsklägerin, Randnummer 14 die Berufungsbeklagte wird unter Abänderung des am 25.10.2017 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Berlin zum Aktenzeichen – 63 Ga 1256/17 – verurteilt, die Berufungsklägerin auf der aus der Anlage AS 8 der Vorinstanz ersichtlichen Stelle als Baufinanzierungsspezialistin ab sofort bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren (63 Ca 8430/17) zu beschäftigen und tätig werden zu lassen. Randnummer 15 Die Verfügungsbeklagte beantragt, Randnummer 16 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 17 Die Verfügungsbeklagte trägt vor, die Berufung sei bereits unzulässig, da der Berufungsbegründungsschriftsatz keinen Berufungsantrag enthalte. Zudem sei der in der ersten Instanz gestellte Antrag zu unbestimmt. Ein Verfügungsgrund folge nicht aus dem Verlust von Kenntnissen und Fähigkeiten der Klägerin, im Falle eines Obsiegens werde die Verfügungsbeklagte der Klägerin hinreichende Einarbeitungszeit zubilligen. Zutreffend sei das Arbeitsgericht auch von selbst verschuldeter Eilbedürftigkeit ausgegangen, auch das zweitinstanzliche Verfahren habe die Verfügungsklägerin nicht zügig betrieben. Randnummer 18 Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze und Anlagen der Verfügungsklägerin vom 07.02.2018 (Bl. 118 bis 130 d. A.) und vom 26.03.2018 (Bl. 165 bis 192 d. A.), der Verfügungsbeklagten vom 09.03.2018 (Bl. 142 bis 149 d. A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2018 (Bl. 201 und 202 d. A.) verwiesen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 19 Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b und Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und auch fristgerecht begründet worden. Ferner genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen der §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 ZPO. Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten enthält die Berufungsbegründung die notwendige Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (§ 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Zwar enthält der Berufungsbegründungsschriftsatz vom 07.02.2018 keinen ausdrücklich formulierten Berufungsantrag. Jedoch lässt sich ihm mit hinreichender Sicherheit entnehmen, in welchem Umfang das Urteil des Arbeitsgerichts angefochten wird und welche Abänderung dieses Urteils angestrebt wird. Dies folgt bereits aus dem zweiten Absatz auf der ersten Seite des Berufungsbegründungsschriftsatzes, wo die Verfügungsklägerin ausführt, sie verfolge auch in der zweiten Instanz ihr Weiterbeschäftigungsinteresse auf der Stelle als Baufinanzierungsspezialistin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Daraus wird mit hinreichender Sicherheit deutlich, dass die Verfügungsklägerin weiterhin den zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 25.10.2017 formulierten Antrag auch mit der Berufung weiterverfolgt. Dies genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. II. Randnummer 20 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist vom Arbeitsgericht jedoch zu Recht für unbegründet gehalten worden. Die Berufung ist daher zurückzuweisen. 1. Randnummer 21 Der von der Verfügungsklägerin zuletzt nach teilweiser Rücknahme der Berufung gestellte Antrag ist gemäß §§ 935, 940 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 62 Abs. 2 ArbGG statthaft und zulässig. Er genügt entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten auch den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus dem Antrag wird für die Verfügungsbeklagte deutlich, welche Art der Beschäftigung die Verfügungsklägerin anstrebt und für welchen Zeitraum sie dies tut. 2. Randnummer 22 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist aber unbegründet. Es fehlt sowohl an dem Verfügungsanspruch, als auch an dem Verfügungsgrund. Das Arbeitsgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass beides Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist.

1. a)Randnummer 23 Die Verfügungsklägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch hat, ohne Änderung des Arbeitsvertrages der Parteien auf der aus der Anlage AS 8 ersichtlichen Stelle der Baufinanzierungsspezialistin beschäftigt zu werden. Aus der von der Verfügungsklägerin vorgelegten Stellenübertragung vom 18.02.2015 (Anlage AS 1, Bl. 17 d. A.) folgt, dass die Verfügungsbeklagte sie als Senior-Baufinanzierungsbetreuerin oder mit einer anderen im Interesse der Verfügungsbeklagten liegenden gleichwertigen Tätigkeit beschäftigen kann. Die von der Verfügungsklägerin im Antrag bezeichnete Stelle einer Baufinanzierungsspezialistin ist jedoch mit der bisherigen Tätigkeit nicht gleichwertig. Die frühere Tätigkeit der Verfügungsklägerin wurde mit Bezügen der Vergütungsstufe AT 1 bzw. Tarifgruppe 9 vergütet, die der Baufinanzierungsspezialistin jedoch mit Bezügen der Tarifgruppe 8. Selbst wenn, was letztlich unstreitig blieb, die bisherige Stelle der Verfügungsklägerin entfallen ist, kann die Verfügungsbeklagte dem Beschäftigungsanspruch zwar nicht erfolgreich entgegenhalten, ihr sei die Weiterbeschäftigung der Klägerin nunmehr unmöglich geworden. Denn sie ist gehalten, den arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch durch Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Tätigkeit zu erfüllen (BAG vom 21.03.2018, 10 AZR 560/16). Was die Verfügungsklägerin im vorliegenden Zusammenhang aber von der Verfügungsbeklagten verlangt, ist nicht die Beschäftigung mit einer vertragsgemäßen Tätigkeit, sondern mit einer Tätigkeit, welche die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin nicht im Rahmen ihres Direktionsrechts zuweisen könnte. Das allgemeine Direktions- oder Weisungsrecht des Arbeitgebers berechtigt diesen grundsätzlich nicht, dem Arbeitnehmer Tätigkeiten einer niedrigeren Vergütungsgruppe zu übertragen, selbst wenn er gleichwohl die höhere Vergütung fortzahlt, die der bisherigen Tätigkeit entspricht (BAG vom 24.04.1996 – 4 AZR 976/94 -, Rz. 25).
2. b)Randnummer 24 Zu Recht ist das Arbeitsgericht aber auch davon ausgegangen, dass es an einem Verfügungsgrund mangelt. Dabei kann zugunsten der Verfügungsklägerin unterstellt werden, dass sie aufgrund der jetzigen Art der Beschäftigung einen unwiederbringlichen Fähigkeits- und Kenntnisverlust erleidet und dass die angegriffene Maßnahme der Verfügungsbeklagten aufgrund der Zuweisung einer nicht gleichwertigen Tätigkeit offensichtlich rechtswidrig ist. Gleichwohl erscheint für die Berufungskammer nicht glaubhaft, dass der für die Verfügungsklägerin drohende Schaden einen korrektiven Eingriff durch das Gericht im Wege einer Eilentscheidung erfordert. Die Verfügungsklägerin hat nämlich das arbeitsgerichtliche Eilverfahren derart betrieben, dass ihre Angewiesenheit auf eine Eilentscheidung nicht glaubhaft erscheint. Ein Verfügungsgrund ist regelmäßig dann nicht anzuerkennen, wenn die vom Antragsteller angeführte Eilbedürftigkeit von ihm selbst herbeigeführt wurde (LAG Köln vom 21.07.2010 – 3 SaGa 8/10 -, Rz. 13). Zu Recht hat das Arbeitsgericht deshalb angenommen, die Verfügungsklägerin habe den von ihr angenommenen Fähigkeits- und Kenntnisverlust bereits dadurch selbst mitverschuldet, dass sie nach Übertragung der Stelle noch über drei Monate zuwartete, bis sie den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung anhängig machte. Dem steht nicht entgegen, dass die Verfügungsklägerin zunächst die Güteverhandlung im Hauptsacheverfahren abgewartet hat, die am 06.09.2017 stattfand. Entgegen ihrer Auffassung war nicht erst nach der Güteverhandlung für sie erkennbar, dass die Verfügungsbeklagte an der Versetzungsverfügung festhalten wolle. Anhaltspunkte dafür, dass die im Juni 2017 erfolgte Stellenübertragung nur vorläufig erfolgte, liegen nicht vor. Das Stellenübertragungsschreiben vom 09.06.2017 war insoweit eindeutig. Auch dass die Verfügungsklägerin erst nach der Güteverhandlung erkennen konnte, dass es in der neuen Tätigkeit zu einem unwiederbringlichen Kenntnisverlust kommen könne, ist nicht glaubhaft. Wenn die Klägerin ab dem 01.07.2017 mit einer Tätigkeit betraut wurde, für die es keine Fortbildungen und Briefings mehr gab, so musste sie dessen zeitnah mit Übertragung der neuen Tätigkeit gewahr werden. Unabhängig davon stützt die Verfügungsklägerin die Eilbedürftigkeit aber auch auf eine von ihr angenommene offensichtliche Rechtswidrigkeit der Versetzung, welche aus ihrer Sicht sofort hatte erkennbar werden müssen. Darüber hinaus hat die Verfügungsklägerin aber auch nach der Güteverhandlung vom 06.09.2017 noch über drei Wochen zugewartet, bis sie den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Arbeitsgericht anhängig gemacht hat. Auch für diese weitere Verzögerung gibt es keine Erklärung. Randnummer 25 Zuzustimmen ist der Verfügungsbeklagten auch darin, dass die Verfügungsklägerin dann auch das zweitinstanzliche Verfahren nicht mit der ihr nach der Prozessordnung möglichen Zügigkeit betrieben hat. Die Berufung ist am 30.11.2017 eingegangen und wurde von der Verfügungsklägerin nach beantragter Verlängerung der Frist für die Berufungsbegründung am 07.02.2018 begründet. Damit lagen zwischen Zustellung des angefochtenen Urteils bei der Verfügungsklägerin (06.11.2017) und dem Eingang der Berufungsbegründung (07.02.2018) über drei Monate. Hierdurch wird die Eilbedürftigkeit der begehrten Entscheidung ad absurdum geführt. Zwar differenziert § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht nach Endurteilen im allgemeinen Streitverfahren und nach Endurteilen im einstweiligen Verfügungsverfahren. Auch weisen die §§ 916 ff. ZPO für das Arrest- und einstweilige Verfügungsverfahren keine gesonderten Rechtsmittelfristen aus. Dennoch ist es der im ersten Rechtszug unterlegenen Verfügungsklägerin nach Sinn und Zweck des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verwehrt, beide Fristen, also insbesondere die Berufungsbegründungsfrist im vollen Ausmaß auszuschöpfen. Hierüber begibt sich die vermeintliche Gläubigerin des Rechts, die fortbestehende Dringlichkeit einer Entscheidung in ihrem Interesse darzustellen. Der Hinweis auf einen drohenden hohen Schaden ohne Korrektiv des Gerichts erscheint nicht mehr glaubhaft, sobald die im ersten Rechtszug unterlegene Verfügungsklägerin die beschleunigte Bearbeitung durch das Gericht mittels Ausschöpfung der zweimonatigen Berufungsbegründungsfrist zurücknimmt. Die Dringlichkeit bleibt im Berufungsrechtszug demzufolge nur dann gewahrt, sofern die Berufung sofort begründet wird. Die Ausschöpfung der gesetzlichen Fristen bewirkt den Wegfall des Verfügungsgrundes (LAG Hamm vom 10.02.2006 – 7 Sa 2307/05 -, Rz. 38 m.w.N.). III. Randnummer 26 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. IV. Randnummer 27 Gegen diese Entscheidung ist die Revision gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG unzulässig. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001352347