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VG Berlin 4. Kammer 4 K 223.16 Urteil (Bei der Auswahl der Mitglieder der sog. Pflegekommission ist auf die quantitative und qualitative Repräsentativ

Obsah (4)Artikel 5Art. 11Artikel 1Artikel 9

(Bei der Auswahl der Mitglieder der sog. Pflegekommission ist auf die quantitative und qualitative Repräsentativität abzustellen). Leitsatz 1. Im Rahmen der Auswahlentscheidung hinsichtlich der Mitgli

Artikel 5Abs. 2 des Gesetzes vom 8. Oktober 2017 – BGBl. I 2017, 3546 –, Vw

GO) eingestellt. Im Übrigen hat die Klage Erfolg. Randnummer 33 I. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Insbesondere ergibt sich aus § 2a Abs. 1 Nr. 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes (in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 1979 – BGBl. I 1979, 1036 –,

Artikel 5Abs.

4 des Gesetzes vom

  1. Oktober 2017 – BGBl. I 2017, 3546) keine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Denn von dieser Norm sind nur Rechtsverordnungen nach § 7 oder § 7a AEntG umfasst, die dem dritten Abschnitt des Gesetzes entstammen; vorliegend ist allerdings die im vierten Abschnitt gesondert geregelte Pflegebranche betroffen, die von der Regelung im Arbeitsgerichtsgesetz nicht in Bezug genommen wird. Randnummer 34 II.Die Klage ist zulässig. Sie ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog hinsichtlich der Bescheide vom
  2. Juni 2016 statthaft (zur Analogie im Fall der ursprünglichen Verpflichtungsklage s. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung,
  3. Aufl. 2017, § 113 Rn. 109). Denn die Kläger wenden sich gegen eine Auswahlentscheidung der Beklagten, die insbesondere in ihnen gegenüber ergangenen Verwaltungsakten zum Ausdruck gekommen ist, die ihnen eine begehrte Begünstigung versagen. Zunächst war hiergegen (jedenfalls) eine – von den Klägern auch erhobene – Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO statthaft. Diese Verwaltungsakte haben sich aber nach Klageerhebung erledigt. Denn mit Beschlussfassung über die Empfehlungen am
  4. April 2017 hat sich die Kommission nach § 12 Abs. 6 AEntG zugleich aufgelöst (uno actu, siehe dazu Thüsing, AEntG, 2010, § 12 Rn. 13; Koberski u.a., AEntG,
  5. Aufl. 2011, § 12 Rn. 17) und die in den Bescheiden mitgeteilte ablehnende Auswahlentscheidung für die Besetzung der Dritten Pflegekommission zeitigt seither keine rechtlichen Wirkungen mehr (zur Definition der Erledigung nach st. Rspr. siehe Bundesverwaltungsgericht – BVerwG –, Beschluss vom
  6. Juni 1993 – BVerwG 6 P 3.92 –, BVerwGE 92, 295 ff., juris Rn. 17). Die Umstellung des Klageantrags ist insoweit zulässig nach § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (in der Fassung der Bekanntmachung vom
  7. Dezember 2005 – BGBl. I 2005, 3203; BGBl. I 2006, 431, BGBl. I 2007, 1781 –,

Art. 11Abs. 15 des Gesetzes vom 18. Juli 2017 – BGBl. I 2017, 2745 – ZPO) und ist nicht den Voraussetzungen des § 91 Vw

GO unterworfen. Randnummer 35 Die Kläger zu

  1. bis
  2. sind nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie können geltend machen, durch die Auswahlentscheidung möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Bei Verteilungsentscheidungen im Rahmen einer Auswahl zwischen mehreren Bewerbern besteht ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (siehe dazu Bundesverfassungsgericht – BVerfG –, Urteil vom
  3. Oktober 2014 – 2 BvR 1641.11 –, BVerfGE 137, 108 ff., juris Rn. 103 u. 111). Den Klägern zu
  4. bis
  5. kommt jeweils als Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche nach § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG ein Vorschlagsrecht hinsichtlich der Benennung von Mitgliedern der Pflegekommission zu. Als Kehrseite dieses Vorschlagsrechts kommt ihnen deswegen ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung durch die Beklagte zu. Dieser ist möglicherweise verletzt worden. Randnummer 36 Die Kläger zu
  6. bis
  7. verfügen auch über ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ein solches Interesse ist u.a. dann gegeben, wenn eine hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird (st. Rspr., s. nur BVerwG, Beschluss vom
  8. Oktober 1989 – BVerwG 7 B 108.89 –, juris Rn. 5). Wesentlich für die Beurteilung ist dabei, ob die angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten von Bedeutung ist (Kopp/Schenke, VwGO,
  9. Aufl. 2017, § 113 Rn. 141). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Dritte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche auf Grundlage der Empfehlungen der streitgegenständlichen Dritten Pflegekommission gilt lediglich bis zum
  10. April
  11. Es ist zu erwarten, dass in naher Zukunft eine Vierte Pflegekommission beantragt werden wird, um neue Empfehlungen zu erarbeiten, und dass eine ähnliche Vorschlagssituation auf Seiten der nicht-kirchlichen Arbeitgeber bestehen wird wie im vorliegenden Fall. Eine Klärung der Voraussetzungen für eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung im hiesigen Fall kann dabei als Richtschnur für die nächste Auswahlentscheidung dienen. Soweit die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen haben, dass das AEntG gegebenenfalls reformiert werden und die Kommissionslösung abgeschafft werden soll, sind derartige Pläne noch nicht einmal im Ansatz umgesetzt. Randnummer 37 Die Kläger zu
  12. bis
  13. kommt ein Rechtsschutzbedürfnis zu. Im Fall der Fortsetzungsklage deckt sich dieses bereits – wie hier – mit dem Fortsetzungsfeststellungsinteresse (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  14. Dezember 2014 – BVerwG 8 B 47.14 –, juris Rn. 19; s. auch Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO,
  15. Aufl. 2014, § 113 Rn. 266). Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt auch nicht etwa deshalb, weil die Kläger ihr Ziel gegebenenfalls sachgerechter durch Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO hätten erreichen können. Zwar hätte ein derartiger Antrag bei Stattgabe dazu führen können, dass ihr Personalvorschlag noch im Rahmen der Dritten Pflegekommission berücksichtigt worden wäre und ihr Begehren nicht erst – wie im hiesigen Hauptsacheverfahren – nachträglich überprüft worden wäre. Indes lässt die Nichteinlegung eines Eilrechtsbehelfs das Rechtsschutzbedürfnis für den Hauptsacherechtsbehelf nicht entfallen. Denn Art. 19 Abs. 4 GG gewährt einen Anspruch auf Rechtsschutz in der Hauptsache, nicht nur in einem Eilverfahren (BVerfG, Beschluss vom
  16. März 2004 – 1 BvR 461.03 –, BVerfGE 110, 77 ff., Leitsatz 1, juris). Deshalb bejaht das BVerwG das auf eine Wiederholungsgefahr gegründete Rechtsschutzinteresse auch dann, wenn der Betroffene in zukünftigen Fällen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen kann (BVerwG, Urteil vom
  17. Februar 2014 – BVerwG 6 C 1.13 –, juris Rn. 10 f.). Nichts anderes kann dann für die hiesige Konstellation gelten, bei der zuvor die Möglichkeit des Eilrechtsschutzes nicht wahrgenommen wurde. Auch dann müssen sich die Kläger im Hauptsacheverfahren nicht darauf verweisen lassen, dass sie diese Rechtschutzform hätten in Anspruch nehmen müssen. Randnummer 38 Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor. Ein Vorverfahren war gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 VwGO nicht durchzuführen, da die Beklagte durch das BMAS als einer obersten Bundesbehörde gehandelt hat. Die Klagefrist der ursprünglichen Verpflichtungsklage nach § 74 Abs. 1 VwGO wurde gewahrt. Denn nachdem die Verwaltungsakte den Klägern jedenfalls nach dem
  18. Juni 2016 zugestellt wurden, wurde die Klage mit Eingang am
  19. Juli 2016 innerhalb der Monatsfrist eingereicht. Randnummer 39 III. Die Klage der Kläger zu
  20. bis
  21. ist begründet. Die erledigten Verwaltungsakte sind rechtswidrig gewesen und haben sie in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog. Denn die Auswahlentscheidung zur Besetzung der Dritten Pflegekommission war ermessensfehlerhaft. Randnummer 40
  22. Die Beklagte hatte im Rahmen der Besetzung der Dritten Pflegekommission nach § 12 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 AEntG hinsichtlich der Vorschläge der Vereinigungen der Arbeitgeber eine Auswahlentscheidung zu treffen. Voraussetzung hierfür ist, dass fristgerecht mehr Vorschläge als Kommissionsplätze vorliegen (s. Kühn, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 12 AEntG Rn. 8; Thüsing, Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 2010, § 12 AEntG Rn. 7). Das war im Hinblick auf die Vorschläge der Arbeitgebervereinigungen i.R.d. § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG der Fall. Bei diesen Vorschlägen handelt es sich um empfangsbedürftige Willenserklärungen, die der Beklagten innerhalb der von ihr gesetzten sechswöchigen Frist zugehen mussten, um Berücksichtigung zu finden. Die Frist endete gem. § 31 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (in der Fassung der Bekanntmachung vom
  23. Januar 2003 – BGBl. I 2003, 102 –,

Artikel 11Abs. 2 des Gesetzes vom 18. Juli 2017 – BGBl. I 2017, 2745 –, Vw

VfG) mit Ablauf des

  1. Februar
  2. Innerhalb dieser Frist gingen von folgenden Verbänden zu berücksichtigende Vorschläge ein: von den Klägern zu
  3. bis
  4. jeweils einzeln, von der V..., vom Beigeladenen zu
  5. und vom A.... Bei den genannten Vereinigungen handelt es sich um Arbeitgebervereinigungen i.S.d. § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG, denen aufgrund dieser Eigenschaft ein Vorschlagsrecht für die Mitglieder der Pflegekommission zukommt. Insbesondere ist die V... als tarifpolitischer Dachverband der kommunalen Verwaltungen und Betriebe in Deutschland gem. § 2 Abs. 3 des Tarifvertragsgesetzes (in der Fassung der Bekanntmachung vom
  6. August 1969 – BGBl. I 1969, 1323 –,

Artikel 1des Gesetzes vom 3.

Juli 2015 – BGBl. I 2015, 1130 –, TVG) als Spitzenorganisation tariffähig, da der Abschluss von Tarifverträgen zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört. Der gemeinsame Vorschlag der Kläger zu

  1. bis
  2. war als solcher nicht zu berücksichtigen, da die von den Klägern zu
  3. bis
  4. ad hoc gegründete Interessengemeinschaft keine Arbeitgebervereinigung i.S.d. § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG ist. Denn sie ist nicht als tariffähige Spitzenorganisation organisiert und hat kein Recht zum Abschluss von Tarifverträgen inne. Dies ist aber Voraussetzung für die Vorschlagsberechtigung im Sinne der Vorschrift. Dass der Wortlaut des § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG die Eigenschaft als Tarifvertragspartei nicht noch einmal wie in § 12 Abs. 1 Satz 2 wiederholt, kann nicht darauf schließen lassen, dass es bei den Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche nicht um (potentielle) Tarifvertragsparteien gehen soll, d.h. um tariffähige Vereinigungen i.S.d. § 2 Abs. 1 TVG, die als Partei eines Tarifvertrags in Betracht kommen (Waas, in: Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht,
  5. Edition, Stand:
  6. März 2018, § 2 TVG vor Rn. 1). Vielmehr ergibt sich aus der Systematik der Norm, dass sich die Antragsberechtigung aus Abs. 1 und die Vorschlagsberechtigung aus Abs. 2 entsprechen sollen (so auch Lakies, in: Däubler, Tarifvertragsgesetz,
  7. Aufl. 2016, § 12 AEntG Rn. 3). Dieses Ergebnis wird durch die historische Auslegung gestützt, wo in der Begründung des Gesetzesentwurfs die beiden Absätze 1 und 2 des § 12 AEntG zusammen gedacht werden (a.a.O., S. 25: Dort wird im Abschnitt zu Abs. 1 Bezug genommen auf die – in Abs. 2 der Norm geregelten – Nummern 3 und 4). Randnummer 41 Welcher konkrete Personenvorschlag des Beigeladenen zu
  8. letztlich rechtswirksam eingereicht wurde – der ursprüngliche von ihm innerhalb der Sechswochenfrist genannte oder der später von der B... veränderte –, kann dahinstehen. Denn anders als die Kläger meinen, liegt jedenfalls keine nachträgliche Rücknahme des ursprünglichen Vorschlags durch den Beigeladenen zu
  9. vor. Eine Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB analog ergibt, dass der Beigeladene zu
  10. diese Rücknahme nur für den Fall ausgesprochen hat, dass der später veränderte Vorschlag durch die B..., die ihn vertrat, wirksam sein sollte. Selbst wenn die Beklagte unter Zugrundelegung des personell „falschen“ Vorschlags des Beigeladenen zu
  11. Personen ernannt haben sollte, die dieser gar nicht rechtswirksam vorgeschlagen hat, so folgte daraus keine Rechtsverletzung der Kläger zu
  12. bis
  13. Randnummer 42
  14. Bei der von der Beklagten zu treffenden Auswahlentscheidung sind keine Ermessensfehler ersichtlich, soweit es um die Zugrundelegung des abstrakten Maßstabs geht, § 114 Satz 1 VwGO. Randnummer 43 Zunächst durfte sie ermessensfehlerfrei als Maßstab für ihr Ermessen maßgeblich auf die Repräsentativität des vorschlagenden Verbandes nach dem Rechtsgedanken des § 7 Abs. 2 AEntG abstellen (quantitative Repräsentativität). Das AEntG enthält zwei Modi, Mindestlöhne (sowie weitere Arbeitsbedingungen) in bestimmten Branchen festzulegen: Nach §§ 3 ff. können – erstens – für Branchen wie das Baugewerbe (vgl. § 4 Nr. 1 AEntG) tarifvertraglich ausgehandelte Arbeitsbedingungen auf die gesamte Branche erstreckt werden, und nach §§ 10 ff. können – zweitens – die von der Pflegekommission empfohlenen Arbeitsbedingungen auf die Pflegebranche erstreckt werden. Die Sonderlösung in der Pflegebranche erklärt sich damit, dass die Arbeitsbedingungen in dieser Branche häufig nicht nur auf Tarifverträgen, sondern auch auf spezifischen kirchenrechtlichen Regelungen im Dritten Weg erfolgen, da Pflegeeinrichtungen in erheblichem Umfang in kirchlicher Trägerschaft liegen (s. die Begründung des Gesetzesentwurfs zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom
  15. Januar 2009, Deutscher Bundestag,
  16. Wahlperiode, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales, Drs. 16/11669, S. 24). Um diesen unterschiedlichen, verfassungsrechtlich gleichrangig geschützten Instrumentarien zur Gestaltung von Arbeitsbedingungen nebeneinander Rechnung tragen zu können, wurde die Kommissionslösung entwickelt. Deswegen setzt sich die Kommission hälftig aus Tarifvertragsparteien aus der Pflegebranche und hälftig aus Dienstgeber- und Dienstnehmerseite des kirchlichen Dritten Weges zusammen (Begründung des Gesetzesentwurfs, a.a.O., S. 25). § 7 AEntG gilt direkt nur für den ersten Modus, also für die branchenweite Erstreckung von tarifvertraglich ausgehandelten Arbeitsbedingungen, und nicht im Bereich der Pflegebranche. Nach seinem Abs. 2 Satz 1 ist bei der Entscheidung darüber, ob ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wird, im Falle mehrerer konkurrierender Tarifverträge im Rahmen einer Gesamtabwägung insbesondere die Repräsentativität der jeweiligen Tarifverträge zu berücksichtigen. Hierfür ist nach Abs. 2 Satz 2 vorrangig auf die Zahl der von den jeweils tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten und unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen abzustellen sowie auf die Zahl der jeweils unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Mitglieder der Gewerkschaft, die den Tarifvertrag geschlossen hat. Die Voraussetzungen für die Übertragung dieses Rechtsgedankens im Rahmen der Auswahlentscheidung für die Pflegekommission gem. § 12 Abs. 2 AEntG liegen vor. § 12 Abs. 2 AEntG enthält keine ermessensleitenden Erwägungen für den Fall, dass mehr Vorschläge für Kandidaten als zu ernennende Kommissionsmitglieder eingehen. Die Interessenlage im Rahmen der Pflegekommission ist insoweit mit derjenigen aus § 7 AEntG vergleichbar, als es um die erste Hälfte der Kommissionsmitglieder geht, die sich aus Tarifvertragsparteien aus der Pflegebranche zusammensetzt (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 AEntG) und die somit dem ersten Modus der branchenweiten Erstreckung von Arbeitsbedingungen aus den §§ 3 ff. AEntG entspricht. Nur wenn es um die zweite Hälfte der – kirchlichen – Kommissionsmitglieder ginge, müsste die Vergleichbarkeit verneint werden, weil es sich bei ihnen um eine pflegebranchenspezifische Besonderheit handelt (bejahend zu einer analogen Anwendung des § 7 Abs. 2 AEntG im Rahmen der Auswahlentscheidung zur Pflegekommission auch Thüsing, AEntG, 2010, § 12 AEntG Rn. 7). Randnummer 44 Als Ausgestaltung des Repräsentativitätsmaßstabs hat die Beklagte ermessensfehlerfrei auch den Grundsatz der Trägervielfalt als abstrakten Maßstab für ihre Auswahlentscheidung zugrunde gelegt (qualitative Repräsentativität). Dies hat sie im Bescheid zumindest implizit dargetan, als sie auf „weitere Erwägungen“ im Rahmen der Gesamtabwägung verwiesen hat, die den rein zahlenmäßigen quantitativen Repräsentativitätsmaßstab ergänzen müssten. Der Grundsatz der Trägervielfalt kann dabei zum einen ebenfalls wie derjenige der quantitativen Repräsentativität auf den Rechtsgedanken des § 7 Abs. 2 AEntG gestützt werden, da diese Norm zum Ziel hat, eine Branche möglichst breit und unter Berücksichtigung aller dort vorhandenen Interessengruppen abzubilden. Des Weiteren lässt sich der Grundsatz der Trägervielfalt als Rechtsgedanken dem § 12 Abs. 4 Satz 1 AEntG entnehmen, wonach die Kommission ihre Empfehlungen unter Berücksichtigung unter anderem der in § 11 Abs. 2 AEntG genannten Ziele zu beschließen hat. Letztgenannte Norm verweist auf § 11 Abs. 2 des Elften Buches Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung (BGBl. I 1994, 1014 –,

Artikel 9des Gesetzes vom 18.

Juli 2017 – BGBl. I 2017, 2757 –, SGB XI), in deren Satz 1 es heißt, dass im Rahmen der Sozialen Pflegeversicherung die Vielfalt der Träger von Pflegeeinrichtungen zu wahren sei. Die Pflegeeinrichtungen in Deutschland werden von privaten, öffentlichen und freigemeinnützigen Träger betrieben. Letztere setzen sich zusammen aus den Trägern der freien Wohlfahrtspflege – zu denen die Kläger zu

  1. bis
  2. zählen – sowie aus kirchlichen Trägern (vgl. Pflegestatistik 2015, Statistisches Bundesamt 2017, S. 10 ff.). Die Regelung des § 11 Abs. 2 Satz 1 SGB XI knüpft an die historisch gewachsene Situation eines Nebeneinanders von öffentlichen, freigemeinnützigen und privaten Pflegeheimen und Pflegediensten an. Deren Vielfalt, Selbstständigkeit, Selbstverständnis und Unabhängigkeit ist zu wahren und zu achten (so Pfitzner, in: Rolfs u.a., Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht,
  3. Edition, Stand:
  4. Dezember 2017, § 11 SGB XI Rn. 2). Die Vorschrift verfolgt damit eine sowohl dem Repräsentativitätsgrundsatz des § 7 Abs. 2 AEntG als auch dem Grundgedanken der gemischten Zusammensetzung der Pflegekommission aus § 12 Abs. 2 AEntG entsprechende Zielsetzung, nämlich eine möglichst breite Abbildung möglichst vieler betroffener Gruppen innerhalb der Pflegebranche. So betont auch die Begründung des Gesetzentwurfes die Verpflichtung des BMAS, bei Erlass der Verordnung die historisch gewachsene Situation des Nebeneinander von öffentlichen, freigemeinnützigen und privaten Pflegeheimen und Pflegediensten zu berücksichtigen (Begründung des Gesetzesentwurfs zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom
  5. Januar 2009, Deutscher Bundestag,
  6. Wahlperiode, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales, Drs. 16/11669, S. 25). Wenn sowohl bei Beschlussfassung durch die Kommission als auch bei Erlass der Verordnung die Vielfalt der Träger berücksichtigt werden soll, dann erscheint es zwingend, diese auch bereits im vorherigen Schritt zu berücksichtigen, nämlich bei Berufung der Pflegekommission. Im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG ist es bei den Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche also ermessensfehlerfrei, die Vielfalt hinsichtlich drei Kategorien an Trägern zu berücksichtigen (also private, öffentliche und diejenigen Träger der freien Wohlfahrtspflege, nicht hingegen die kirchlichen Träger, da diese unter § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 AEntG fallen). Randnummer 45 Es ist ebenfalls ermessensfehlerfrei, dass die Beklagte nicht auf das Subsidiaritätsprinzip des § 11 Abs. 2 Satz 3 SGB XI (i.V.m. §§ 12 Abs. 4 Satz 1, 11 Abs. 2 AEntG) als (abstrakten) Maßstab im Rahmen der Auswahlentscheidung für die Pflegekommissionsmitglieder abgestellt hat. Denn aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen und Regelungsbereiche scheidet eine Anwendung dieser Norm aus. Nach § 11 Abs. 2 Satz 3 SGB XI haben freigemeinnützige und private Träger Vorrang gegenüber öffentlichen Trägern. Hintergrund dieser Norm im Rahmen des SGB XI ist, dass soziale Einrichtungen wie z.B. Krankenhäuser oder Pflegeeinrichtungen von der öffentlichen Hand nur vorgehalten werden sollen, soweit die Versorgung nicht durch andere Träger sichergestellt ist (so Koch, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht,
  7. EL, Dezember 2017, § 11 SGB XI Rn. 6). Diese Vorschrift betrifft also allein die Zulassung der Träger (Koch, a.a.O., Rn. 8). Sie hat damit eine andere Zielsetzung als das AEntG. Denn im Rahmen der Pflegekommission des AEntG kommt es nicht darauf an, welche Träger zugelassen werden, sondern es ist eine Auswahlentscheidung unter den bereits zugelassenen Trägerverbänden zu treffen. Randnummer 46
  8. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs stellt sich die konkrete Auswahlentscheidung der Beklagten jedoch als ermessensfehlerhaft gem. § 114 Satz 1 VwGO dar (zur Verpflichtung der Beklagten, die Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen, s. Kühn, Boecken u.a., Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 12 AEntG Rn. 8). Denn indem sie die Arbeitnehmerzahlen der Kläger zu
  9. bis
  10. im Hinblick auf ihre gleichlautenden Vorschläge nicht addiert hat, hat sie den Maßstab der quantitativen Repräsentativität nicht richtig zur Anwendung gebracht. Sie hat verkannt, dass aus dem Rechtsgedanken des § 7 Abs. 2 AEntG folgt, dass bei gleichlautenden Vorschlägen mehrerer Verbände auf deren Gesamt-Repräsentativität abgestellt werden muss. Randnummer 47 Dies ergibt die Auslegung der Normen des AEntG und insbesondere zur Errichtung der Pflegekommission: Vom Wortlaut her ist die Bildung einer ad hoc-Interessengemeinschaft und die Einreichung mehrerer gleichgerichteter Vorschläge durch vorschlagsberechtigte Verbände gem. § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG zunächst nicht ausgeschlossen, insbesondere da die Formulierung im Plural („Vorschläge“) gehalten ist. Lediglich ein einzelner eigenständiger Vorschlag durch eine derartige Interessengemeinschaft ist nicht möglich, da ihr per se kein Vorschlagsrecht zukommt (siehe oben). Systematik und Gesetzesmaterialien sind bei der Auslegung unergiebig (so auch Thüsing, AEntG, 2010, § 12 Rn. 7). Sinn und Zweck von § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG und insbesondere des hierfür relevanten Repräsentativitätsmaßstabs nach dem Rechtsgedanken des § 7 Abs. 2 AEntG sprechen jedoch für eine Addition der Arbeitnehmer. Denn Ziel der Vorschlagsregelung ist es, die jeweiligen Interessengruppen in der Pflegebranche möglichst breit abzubilden. Hierfür ist – wie bereits erläutert – die Anzahl der bei den relevanten Arbeitgebern angestellten Arbeitnehmer relevant. Denn es kommt auf die Anzahl der von den Arbeitgebern repräsentierten Arbeitsverhältnisse an, über welche die Zahl der Arbeitnehmer Auskunft gibt (nicht die Zahl der Arbeitgeber selbst, da ein Arbeitgeber zumeist mehrere Arbeitnehmer hat). Wenn sich mehrere Arbeitgeberverbände zusammentun, um die gleichen personellen Vorschläge zu unterstützen, dann bilden sie noch mehr Arbeitsverhältnisse ab und es kann von einer noch breiteren Repräsentativität der Vorschläge ausgegangen werden. Wenn die Beklagte meint, es komme nicht auf die Repräsentativität der Vorschläge, sondern der vorschlagenden Vereinigungen an sich an, so findet dieser Gedanke keine Stütze im Gesetz. Es widerspricht auch Sinn und Zweck des § 7 Abs. 2 AEntG, der möglichst viele Arbeitsverhältnisse abbilden möchte. Vor allem kommt es nicht auf die breiteste tarifpolitische Verankerung an, da im Fall der Pflegekommission gerade keine Erstreckung eines Tarifvertrags im Raum steht. Randnummer 48 In der Kommentar-Literatur wird im Rahmen des Vorschlagsverfahrens nach § 12 Abs. 2 AEntG sogar davon ausgegangen, dass sich die Vorschlagsberechtigten auf gemeinsame Vorschläge verständigen sollen und dass das Ministerium auf eine derartige Verständigung hinwirken solle (Thüsing, AEntG, 2010, § 12 Rn. 7). Hier wird also stillschweigend vorausgesetzt, dass die gemeinsame Unterstützung gleichgerichteter Vorschläge möglich ist, was als wünschenswert beurteilt wird. Die Beklagte geht selbst davon aus, dass ein Zusammenschluss von mehreren Arbeitgebervereinigungen zulässig sein soll. Sie verlangt hierfür aber eine gewisse Verstetigung der Organisationsform wie im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG. Indes ist bereits im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG umstritten, ob sogenannte ad-hoc-Koalitionen nicht auch unter den Begriff der verfassungsrechtlichen Koalitionsbegriff fallen (verneinend beispielsweise Sachs, Grundgesetz,
  11. Aufl. 2018, Art. 9 Rn. 56, allerdings auch mit Ausnahmen; bejahend dagegen Hensche, in Däubler u.a., Arbeitsrecht,
  12. Aufl. 2017, Art. 9 GG Rn. 28; in diese Richtung auch BVerfG, Beschluss vom
  13. Juni 1991 – 1 BvR 779.85 –, BVerfGE 84, 212, juris Rn. 37; s. ausführlich Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar,
  14. EL, September 2017, Art. 9 Rn. 192 m.w.N.). Zudem ist nicht klar, weshalb vorliegend eine derartige Verstetigung der Organisationsform erforderlich sein soll. Der Grund, warum im Rahmen von Koalitionen des Art. 9 Abs. 3 GG teilweise eine organisatorische Verstetigung verlangt wird, liegt vor allem darin, arbeitskampfpolitische Maßnahmen wie Streiks nur von Zusammenschlüssen als rechtmäßig anerkennen zu wollen, die auch auf den Abschluss eines Tarifvertrages zielen, und nicht sämtliche plötzlichen Arbeitskampfmaßnahmen von spontanen Zweckbündnissen hinnehmen zu müssen (dazu Scholz, a.a.O.). Vorliegend geht es aber gerade nicht um Arbeitskampfmaßnahmen und auch nicht darum, dass der betreffende Zusammenschluss einen Tarifvertrag abschließen soll. Vielmehr geht es lediglich um die gemeinsame Unterstützung eines Personenvorschlags. Die Pflegekommission tagt typischerweise nur über einen relativ kurzen Zeitraum hinweg (hier: knapp sieben Monate). Für die Ernennung der Kommissionsmitglieder genügt dabei die Einigung der Verbände über einen Personenvorschlag allein zum Zeitpunkt der Vorschlagseinreichung als Akt der Zusammenarbeit. Denn nach der Berufung der vorgeschlagenen Person durch das BMAS auch keine Abberufungsmöglichkeit o.ä. durch die einzelnen Verbände besteht, welche die Stabilität der Pflegekommission gefährden könnte. Deshalb liegt keine vergleichbare Situation vor, die das Erfordernis organisatorischer Verstetigung rechtfertigen würde. Hinzu kommt, dass – wie die Beklagte selbst mehrfach betont hat – die Kläger zu
  15. bis
  16. gleichgerichtete Interessen verfolgen, so dass auch insofern kein Zielkonflikt in der Person des von ihnen vorgeschlagenen Kommissionsmitglieds erkennbar ist. Randnummer 49 Hätte die Beklagte den Repräsentativitätsmaßstab ermessensfehlerfrei angewandt, hätte sie die Anzahl der bei den Mitgliedsunternehmen der Kläger zu
  17. bis
  18. beschäftigten Arbeitnehmer addiert, was (bereits ohne Hinzuzählung der in den OT-Mitgliedsunternehmen sowie der bei der T... beschäftigten Arbeitnehmer) eine Anzahl von 43.697 Arbeitnehmern ergibt. Damit haben sie etwa 2.000 mehr Arbeitnehmer als der Beigeladene zu
  19. und etwa 5.500 mehr Arbeitnehmer als die V.... Dies bedeutet, dass die Beklagte die Vorschläge der Kläger zu
  20. bis
  21. als am (quantitativ) repräsentativsten hätte einstufen müssen, den Vorschlag des Beigeladenen zu
  22. folglich am zweitrepräsentativsten. Dass sie dies nicht getan hat, stellt einen Ermessensfehler i.S.d. § 114 Satz 1 VwGO dar. Randnummer 50 Eine Korrektur dieses Ergebnis vor dem Hintergrund des Maßstabs der Trägervielfalt (qualitative Repräsentativität) wäre nicht vorzunehmen gewesen, da der Beigeladene zu
  23. private Arbeitgeber vertritt und die Kläger zu
  24. bis
  25. freigemeinnützige Arbeitgeber, so dass zwei verschiedene Trägergruppen repräsentiert worden wären. Ebenfalls wäre keine Korrektur dieses Ergebnis dahingehend erforderlich gewesen, die weniger repräsentativen Vorschläge zumindest hinsichtlich der Stellvertreterbenennung zu berücksichtigen. Denn dies würde dem Zweck der Benennung von Stellvertretern widersprechen, da ein Mitglied der Kommission ansonsten befürchten müsste, dass bei seiner Verhinderung der einer anderen Interessengruppierung angehörende Stellvertreter gegensätzliche Positionen vertreten könnte, was auch den Arbeitsablauf der Entscheidungsfindung innerhalb der Kommission gefährden würde (a.A. Thüsing, AEntG, § 12 Rn. 7). Randnummer 51 Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob die OT-Mitglieder/kooperativen Mitglieder der Kläger zu
  26. bis
  27. im Rahmen der quantitativen Repräsentativität zu berücksichtigen waren oder nicht, dahinstehen. Für eine derartige Berücksichtigung könnte zwar sprechen, dass es bei der Pflegekommissionslösung gerade nicht um die Erstreckung eines Tarifvertrages geht, sodass auch die nicht (potentiell) tarifgebundenen Mitgliedsunternehmen zur breiteren Verankerung eines Verbandes beitragen könnten; dagegen könnte wiederum die eingeschränkte Einflussmöglichkeit der OT-Mitglieder bei ihren Verbänden im Hinblick auf tarifpolitische Entscheidungen sprechen, die auch den Bereich der Kommissionszuständigkeit erfassen könnte (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  28. April 2009 – 4 AZR 111.08 –, juris Rn. 29; s. auch Giesen, in: Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht,
  29. Edition, Stand:
  30. März 2018, § 3 TVG Rn. 3 f.). Jedoch wirkt sich die Frage vorliegend nicht aus: Bei der Addition der Kläger zu
  31. bis
  32. übersteigt deren Arbeitnehmer-Anzahl insgesamt bereits ohne die OT-Mitglieder/kooperativen Mitglieder die Anzahl der Arbeitnehmer sowohl des Beigeladenen zu
  33. als auch der V.... Ebenfalls kann offen bleiben, ob die Arbeitnehmer der T... im Rahmen der Klägerin zu
  34. richtigerweise unberücksichtigt geblieben sind, wofür vor dem Hintergrund der sonst ermöglichten Fristumgehung einiges spricht. Denn auch ohne Hinzuzählung dieser Arbeitnehmer führt die Addition der Kläger zu
  35. bis
  36. zu einer höheren Arbeitnehmer-Anzahl als beim Beigeladenen zu
  37. und bei der V.... Randnummer 52
  38. Die Kläger zu
  39. bis
  40. sind durch die rechtswidrige Auswahlentscheidung der Beklagten, die zur Ablehnung der Personenvorschläge der Kläger zu
  41. bis
  42. in den Bescheiden vom
  43. Juni 2016 führte, auch in ihren Rechten verletzt. Denn dass ihre Vorschläge nicht berücksichtigt wurden, obwohl sie bei Ausübung pflichtgemäßen Ermessens hätten berücksichtigt werden müssen, stellt eine Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hinsichtlich ihres Vorschlagsrechts aus § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG dar. Randnummer 53
  44. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 2, 159 VwGO, § 100 ZPO. Den Beigeladenen wurden keine Kosten auferlegt, da sie keinen Antrag gestellt haben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO analog sowie § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Randnummer 54
  45. Die Berufung war nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen. Eine derartige Berufungszulassung setzt voraus, dass die Rechtsstreitigkeit eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts instanzgerichtlicher Klärung bedarf (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  46. April 1989 – 1 B 54/89 –, juris Rn. 9; s. auch Kopp/Schenke,
  47. Aufl. 2017, § 124 Rn. 10 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Zwar kommt der Pflegekommission eine hohe politische Bedeutung zu, da auf ihre Empfehlungen hin allgemeinverbindliche Arbeitsbedingungen für die gesamte Pflegebranche in Deutschland hin erlassen werden können; da die Besetzung der Kommission entscheidend für deren Beschlussfassung ist, kommt der Frage nach der ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung dieser Besetzung insofern ebenfalls hohes politisches Gewicht zu. Indes folgt aus der politischen Bedeutung des Streitgegenstandes nicht die grundsätzliche Bedeutung i.S.d. genannten Norm. Vielmehr kommt es auf die rechtliche Bedeutung der zu klärenden Fragen an (vgl. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur – verneinten – parallel gelagerten Frage, ob die wirtschaftliche Bedeutung für einen Beklagten zur grundsätzlichen Bedeutung führe: Beschluss vom
  48. September 1978 – VI ZR 6/78 –,
  49. Leitsatz, juris). Gegen das Vorliegen einer derartigen rechtlichen Bedeutung spricht aber entscheidend die Singularität der Pflegekommission. Denn es erscheint fragwürdig, ob die klärungsbedürftige Frage – hier diejenige nach der ermessensfehlerhaften Auswahlentscheidung im Rahmen der Besetzung der Pflegekommission – mit Auswirkungen über den Einzelfall hinaus in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden kann (zu dieser Voraussetzung Kopp/Schenke, a.a.O.; ebenso Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung,
  50. Aufl. 2016, § 124 Rn. 35: Voraussetzung der Bedeutung für eine Vielzahl von Fällen). Die Tatsache allein, dass auch in Zukunft Pflegekommissionen berufen werden, reicht hierfür nicht aus. Diese begründet lediglich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse, führt aber noch nicht zu einer Verallgemeinerungsfähigkeit. Da das hiesige Verwaltungsgericht aufgrund der Zuständigkeitsregelung des § 52 Nr. 2 Satz 1 und 2 VwGO bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen (sowie dementsprechend auch – wie hier – bei Fortsetzungsfeststellungsklagen) bezüglich Verwaltungsakten des BMAS das örtlich allein zuständige Gericht ist, droht keine Rechtszersplitterung (s. zu dem dem Berufungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugrunde liegenden Ziel der Rechtseinheit ausführlich Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung,
  51. Aufl. 2014, § 124 Rn. 127 ff.); vielmehr wird gerichtsintern bei gleich bleibendem Geschäftsverteilungsplan sogar die hiesig entscheidende
  52. Kammer jeweils zuständig sein. Eine Divergenz der Rechtsprechung durch sich widersprechende Entscheidungen unterschiedlicher Verwaltungsgerichte ist insoweit schlichthin nicht denkbar. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001354403

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