Wohnsitz des im Ausland ausgebildeten, sich dort zusammen mit einem Elternteil aufhaltenden Kindes Leitsatz 1. Die vom BFH entwickelten Kriterien zur Abgrenzung eines Wohnsitzes gegenüber bloßen Besuchsaufenthalten von Kindern, die im Ausland studieren oder zur Schule gehen und in der Wohnung der Eltern in Deutschland ein Zimmer behalten, gelten unverändert auch dann, wenn ein Elternteil mit dem Kind im Ausland lebt und nur ein Elternteil dauerhaft in der deutschen Wohnung (Rn.31) . 2. Das Unterlassen einer Mitteilung an die Familienkasse ist nur leichtfertig, wenn die Relevanz der nicht mitgeteilten Tatsache bekannt oder die Nichterkenntnis der Relevanz ebenfalls leichtfertig war (Rn.35) . Orientierungssatz Revision eingelegt (Az. des BFH: III R 46/18). Verfahrensgang nachgehend BFH, 25. Juli 2019, III R 46/18, Urteil Tenor Die Aufhebungsbescheide, alle vom 20.06.2017 und in Gestalt der jeweiligen Einspruchsentscheidung vom 01.11.2017, bezüglich Kindergeld für die Kinder B… (insoweit auch geändert mit Bescheid vom 10.08.2017), C… (insoweit auch geändert mit Bescheid vom 06.10.2017) und D… werden aufgehoben. Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Beteiligten streiten um die Kindergeldberechtigung bei längerem ausländischem Schulbesuch der Kinder unter dem Gesichtspunkt, ob diese noch ihren Wohnsitz in Deutschland hatten oder es sich nur noch um Besuchsaufenthalte handelte, mit der Besonderheit, dass die Mutter mit den Kindern zusammen im Ausland war und die Mutter und die drei jüngeren Kinder in den dreimonatigen Sommerferien regelmäßig zusammen nach Deutschland kamen, wo sich der Vater und der ältere Bruder aufhielten. I. Randnummer 2 Die … geborene Klägerin und ihr … geborener Ehemann sind pakistanische Staatsangehörige. Ihre vier in E… geborenen und aufgewachsenen Kinder sind deutsche Staatsangehörige: F… (Sohn, geboren …), B… (Tochter, geboren …), C… (Sohn, geboren …) und D… (Sohn, geboren …). Die drei älteren Kinder besuchten zunächst in E… die Schule. Randnummer 3 Der Ehemann der Klägerin erwarb im Dezember 2003 eine Eigentumswohnung in der G…-straße (4 Zimmer, ca. 87 m², FG-A Bl. 115), die später zu einer Wohnung mit drei großen Zimmern umgebaut wurde. Die Klägerin und ihre Ehemann erwarben ferner im März 2007 ein zu errichtendes Einfamilienhaus von einem Bauträger im späteren H…-straße (6 Zimmer, ca. 200 m², FG-A Bl. 113, 117 ff.). Der Ehemann verfügt ferner infolge Erbschaft über ein Haus in I… (Pakistan) mit sechs Schlafzimmern, Wohnzimmer und Fernsehzimmer. Randnummer 4 In der Familie war schon früher im Gespräch gewesen, ob die Kinder nicht eine englischsprachige Schule besuchen sollten, nachdem schon der ältere Sohn J… des Ehemannes der Klägerin aus dessen erster Ehe in England die Schule besuchte, wo auch dessen Mutter lebt. Eine Aufnahme in die britische Schule in E… konnte nicht erreicht werden. Letztlich entschied die Familie zum Sommer 2010, dass die Kinder die britische Schule in I… besuchen sollten, zumal die Familie dort über ein Haus und in der Umgegend über Verwandte verfügte und die dortige britische Schule einen guten Ruf genoss. Der … geborene ältere Sohn war jedoch zu diesem Zeitpunkt in seiner deutschen Schullaufbahn schon so weit vorgerückt, dass ein Wechsel auf die britische Schule in I… nicht mehr sinnvoll erschien, so dass dieser in E… blieb und nur die drei jüngeren Kinder die dortige Schule besuchen sollten. Da den Kindern die dortige Schule gefiel, blieben sie letztlich dann für sechs bzw. sieben Jahre dort. C… kam im Sommer 2016 endgültig zurück nach E…, B… und D… und die Klägerin im Sommer 2017. Randnummer 5 Die Klägerin, die Mutter der Kinder, lebte mit diesen zusammen in I…. Der Ehemann der Klägerin kam mindestens einmal jährlich, gelegentlich auch zweimal, dorthin für ca. einen Monat. Er war in E… selbständig tätig, die Besuche in I… hingen daher von seiner Arbeit ab und waren dementsprechend unregelmäßig. Der ältere Sohn kam nur selten, in der ganzen Zeit vielleicht zweimal, nach I…. Randnummer 6 Die Ferien in Pakistan dauern im Sommer drei Monate von Anfang Juni bis Ende August und im Winter von Weihnachten bis Mitte Januar. Die Klägerin und die drei jüngeren Kinder flogen regelmäßig zusammen Anfang Juni nach E… und Anfang September zurück nach I…. Während der (kurzen) Winterferien blieb man in I…. Randnummer 7 Ausnahmsweise blieb B… im Sommer 2016 in I…, weil sie dort zwei Praktika absolvierte (Krebskrankenhaus und Waisenhaus), sich außerdem für abschließende Prüfungen vorbereiten musste. Die Praktika wurden von der dortigen Schule vermittelt, was für sie mit weit weniger Aufwand verbunden war als wenn sie sich aus der Ferne in E… Praktikumsstellen gesucht hätte, außerdem war es absehbar ihr letztes Jahr in I…. Randnummer 8 Im Einfamilienhaus in der H…-straße hatten bzw. haben alle Kinder ihr eigenes Zimmer, ebenso im Haus in I… die Kinder, die dort zur Schule gingen. In der Wohnung in der G…-straße schlief der jüngste, damals noch kleine Sohn im Zimmer der Eltern, die älteren drei mussten sich ein großes Zimmer teilen, in dem jedoch jeder ein eigenes Bett, einen Teil eines großen Schrankes und einen eigenen Bereich hatte. Die Familie hat einen engen Zusammenhalt, so dass das dort enge Zusammenleben nicht zu Problemen führte. Randnummer 9 Die Familie wohnte von 2003 bis September 2008 in der G…-straße und zog dann, nach Fertigstellung, in das Einfamilienhaus in der H…-straße um. Da die Klägerin und drei der vier Kinder ab Sommer 2010 für neun Monate jedes Jahr in Pakistan waren, wäre das Haus in dieser Zeit nur vom Ehemann und dem ältesten Sohn bewohnt worden. Allein für diese beiden erschien das Haus dann zu groß, so dass im Dezember 2009 der Rückumzug in die Wohnung in der G…-straße erfolgte und das Haus vermietet wurde, was auch finanziell günstiger war als umgekehrt. Die Wohnung war zwar räumlich knapp, wenn alle da waren, für die jeweils drei Monate im Sommer erschien dies der Familie jedoch in Ordnung. Im Jahr 2012 musste die Wohnung in der G…-straße verkauft werden. Da das Haus noch vermietet war, bezog die Familie von März 2012 bis November 2014 übergangsweise eine Mietwohnung im K…-weg (2 ½ Zimmer, 68 m²). Nachdem die Mieter das Einfamilienhaus in der H…-straße verlassen hatten, zog die Familie im November 2014 erneut in dieses, wo sie heute noch lebt. Randnummer 10 Die Kinder hatten einige Sachen dauerhaft in Pakistan, einige dauerhaft in E… und einige nahmen sie jeweils dahin mit, wo sie sich gerade aufhielten, so insbesondere Bücher und Laptop, die Tochter ihre Gitarre. In E… blieben ein Teil der Kleidung, z. B. die Sachen für den deutschen Winter, die aufgrund des Klimas in Pakistan nicht gebraucht werden, überhaupt ein Teil der Kleidung, wie z. B. Jeans, da in den Schulen in Pakistan Schuluniformen zu tragen sind, so dass die Kinder dort weniger Kleidung benötigten, die Tochter außerdem traditionelle Kleidung tragen musste, also ohnehin andere Kleidung benötigte, und ein Teil der Bücher, außerdem blieben Fahrrad bzw. Roller in E… und einige Kuscheltiere sowie ein Teil des Spielzeugs. Randnummer 11 Der Ehemann der Klägerin beantragte jeweils bei der Außenstelle bei der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung, für die drei jüngeren Kinder eine Befreiung von der Schulbesuchspflicht, die jeweils für ein Schuljahr erteilt wurde und deren Verlängerung jährlich unter Vorlage der Bescheinigung der ausländischen Schule zu beantragen war. Der Schulbehörde war der ausländische Schulbesuch daher im Einzelnen bekannt. II. Randnummer 12 In der Kindergeldakte findet sich eine ausländische Schulbescheinigung erstmals im Zusammenhang mit einem Antrag anlässlich einer Vorsprache am 19.02.2016, was dann zu Nachfragen und letztlich mit Bescheid vom 20.06.2017 zur Aufhebung und Rückforderung des lange zuvor gewährten Kindergeldes für die drei jüngeren Kinder ab August bzw. Oktober 2010 führte. Die zunächst auch für noch frühere Zeiträume für B… und C… ausgesprochenen Aufhebungen wurden durch spätere Änderungsbescheide wieder zurückgenommen, nachdem deren damaliger Schulbesuch in E… dargetan war. Die verbleibende Rückforderung beläuft sich auf insgesamt 39.810 €. Randnummer 13 Gegen die auf fehlenden Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt gestützten Rückforderungsbescheide vom 20.06.2017 legte die Klägerin am 04.07.2017 Einspruch ein, der mit Einspruchsentscheidung vom 01.11.2017 als unbegründet zurückgewiesen wurde. Zu diesem Zeitpunkt war der Familienkasse nicht bekannt, dass auch die Mutter in Pakistan lebte, wenn die Kinder dort waren, und die Reisepässe mit den Stempeln von den pakistanischen Grenzkontrollen waren noch nicht vorgelegt worden. Zur Begründung wurde in der Einspruchsentscheidung ausgeführt, die Kinder hätten keinen Wohnsitz in Deutschland mehr gehabt. Dafür hätten die Kinder sich während der ausbildungsfreien Zeiten überwiegend in Deutschland aufhalten müssen, was nicht nachgewiesen worden sei. Nur kurze Aufenthalte von wenigen Wochen reichten als bloße Besuchsaufenthalte nicht aus. III. Randnummer 14 Am 04.12.2017 erhob die Klägerin Klage. Randnummer 15 Sie ist der Auffassung, ihre Kinder, die in Pakistan zur Schule gingen, hätten weiterhin einen Wohnsitz in Deutschland gehabt. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt sinngemäß (FG-A Bl. 1-2), die Aufhebungsbescheide, alle vom 20.06.2017 und in Gestalt der jeweiligen Einspruchsentscheidung vom 01.11.2017, bezüglich Kindergeld für die Kinder B… (insoweit auch geändert mit Bescheid vom 10.08.2017), C… (insoweit auch geändert mit Bescheid vom 06.10.2017) und D… aufzuheben. Randnummer 17 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 18 Die Familienkasse ist weiterhin der Auffassung, ein inländischer Wohnsitz der Kinder habe nicht vorgelegen. Sie bestreitet zwar nicht mehr, dass die Kinder regelmäßig die gesamten Sommerferien über (mit Ausnahme von B… im Sommer 2016) in E… waren. Sie verweist aber auf die insgesamt lange Dauer (sechs bzw. sieben Jahre) und insbesondere auf den Umstand, dass die Familie im zeitlichen Zusammenhang mit dem Schulbesuch in Pakistan ihre deutsche Wohnverhältnisse bewusst verkleinert habe, was Zweifel wecke, ob die jüngeren Kinder noch ihren Wohnsitz in E… gehabt hätten. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs – BFH – betreffe im Übrigen nur den Fall, dass allein das Kind im Ausland (zwecks Schulbesuch oder Studium) aufhältlich sei, nicht jedoch den hier gegebenen Fall, dass auch ein Elternteil mit ins Ausland komme und damit quasi zwei Familienwohnsitze, einer im Inland und einer im Ausland, entstünden, weswegen die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts angeregt werde. Die Meldung des ausländischen Schulbesuchs an die Familienkasse sei zumindest leichtfertig unterlassen worden, so dass auch für die Jahre 2010 bis 2012 noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten sei. IV.1. Randnummer 19 Der Berichterstatter hat im Erörterungstermin am 25.06.2018 die Klägerin persönlich gehört und den Ehemann der Klägerin sowie die Kinder F… und B… gemäß § 79 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung – FGO – als Zeugen vernommen. Auf das Protokoll (FG-A Bl. 207
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