LArbG Berlin-Brandenburg 2. Kammer 2 Sa 683/18 Urteil Befristung zur Vertretung - mittelbare Vertretung - Rechtsmissbrauch § 14 Abs 1 S 2 Nr 3 TzBfG,

Befristung zur Vertretung - mittelbare Vertretung - Rechtsmissbrauch Leitsatz Bei einer Gesamtbefristungsdauer von 25 Monaten, in die sechs Befristungen bzw. Verlängerungen des befristeten Vertrages zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers fallen, ist ein Rechtsmissbrauch nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zum sog. institutionellen Rechtsmissbrauch nicht zu erkennen. (Rn.28) Verfahrensgang vorgehend ArbG Berlin,

1. April 2018, 1 Ca 9165/17, Urteil Tenor
2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19.04.2018 - 1 Ca 9165/17 - wird auf ihre Kosten bei unverändertem Streitwert zurückgewiesen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der letzten Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Randnummer 2 Die Beklagte betreibt Kaufhäuser. Die Klägerin war zunächst vom
4. Oktober 2012 bis
5. Dezember 2012 aufgrund eines befristeten Vertrages bei der Beklagten vom
6. September 2012 beschäftigt (vgl. den Vertrag in Kopie Bl. 3 d. A.). Danach wurde die Klägerin aufgrund des befristeten Arbeitsvertrages vom
7. Oktober 2015 (vgl. die Kopie des Vertrages Bl. 4 d. A.) zunächst befristet zur Aushilfe bis zum
8. Dezember 2015 beschäftigt, danach aufgrund der Verlängerung bis zum
9. Januar 2016 (vgl. die Verlängerung Bl. 5 d. A. in Kopie), danach nach dem Wortlaut des Vertrages zur Vertretung der langzeiterkrankten Frau Sch. (vgl. den Vertrag Bl. 6 bis 9 d. A. in Kopie) und ab
10. Oktober 2016 bis zum
11. Juni 2017 nach dem Wortlaut des Vertrages zur Vertretung von Frau M., welche sich im Mutterschutz bzw. in der Elternzeit befand (vgl. dazu den Arbeitsvertrag in Kopie Bl. 10 bis 13 d. A.). Randnummer 3 Gegen diesen letzten befristeten Vertrag richtet sich die am
12. Juli 2017 beim Arbeitsgericht Berlin per Fax eingegangene Entfristungsklage der Klägerin. Sie meint, dass die Befristungen, auch in der Vergangenheit, unwirksam seien. Randnummer 4 Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom
13. April 2018 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige Klage unbegründet sei, weil die letzte Befristung vom
14. August 2016 für die Zeit vom
15. Oktober 2016 bis zum
16. Juni 2017 das Arbeitsverhältnis zum
17. Juni 2017 beendet habe. Nur die letzte Befristung unterliege nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der arbeitsgerichtlichen Kontrolle, weil durch den neuen vorbehaltlosen Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue rechtliche Grundlage stellten. Für die zukünftige Vertragsbeziehung sei dann allein die neue rechtliche Grundlage maßgebend, ein bereits bestehendes etwa unbefristetes Arbeitsverhältnis werde damit zugleich aufgehoben. Randnummer 5 Diese letzte Befristung sei wegen eines sachlichen Grundes gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG wegen der Vertretung einer anderen Arbeitnehmerin, nämlich vorliegend der Arbeitnehmerin Frau M., sachlich gerechtfertigt und wirksam. Dabei setze der Sachgrund der Vertretung einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers müsse wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenen Mitarbeiters entstehe. Aus den Umständen bei Vertragsschluss müsse sich deshalb ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen sei. Die Anforderungen an den Kausalzusammenhang und seine Darlegung durch den Arbeitgeber ergäben sich aus der Form der Vertretung. Werde eine unmittelbare Vertretung behauptet, habe der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden sei, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen worden seien. Werde die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters jedoch nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt, dies bezeichnet das BAG als mittelbare Vertretung, so habe der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Auch ohne dass eine Vertretungskette vorliege, könne die Kausalität mit der mittelbaren Vertretung auch darin bestehen, dass der Arbeitgeber die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu verteile. Er habe dann zunächst die bisher dem vertretenen Mitarbeiter übertragenen Aufgaben darzustellen. Anschließend sei die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere Mitarbeiter zu schildern. Schließlich sei darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergäben. Randnummer 6 Die erforderliche Kausalität könne danach aber auch daraus folgen, dass der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, den vorübergehend abwesenden Mitarbeiter im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. Zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft sei es allerdings erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordne. Nur so sei gewährleistet, dass die Einstellung tatsächlich auf der Abwesenheit des zu vertretenen Mitarbeiters beruhe. Randnummer 7 Diese Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Die Arbeitnehmerin Frau M. habe sich unstreitig in Elternzeit befunden und dem Arbeitgeber mitgeteilt, dass sie ihre Tätigkeit nach der Elternzeit zum
18. September 2017 wieder aufnehmen werde. Dass die Elternzeitvertretung erst ab dem
19. Oktober 2016 erfolgen sollte, obwohl sich Frau M. bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Elternzeit befunden habe und nur bis zum
20. Juni 2017 befristet worden sei, obwohl Frau M. erst drei Monate später zurückkommen sollte, sei unschädlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG müsse die Laufzeit des mit der Vertretungskraft abgeschlossenen Arbeitsvertrages nicht mit der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsverhinderung des zu Vertretenen übereinstimmen, sondern könne hinter ihr zurückbleiben. Der Arbeitgeber sei frei zu entscheiden, ob er den vorübergehenden Ausfall eines Arbeitnehmers überhaupt durch Einstellung einer Vertretungskraft überbrücke. Deshalb könne er die Vertretung auch nur für einen kürzeren Zeitraum regeln. Darüber hinaus habe die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass die Filiale am Ostbahnhof zum
21. Juni 2017 schließen sollte und die Beklagte aufgrund eines Sozialplanes zur (teilweisen) Übernahme des dortigen Personals am Standort Alexanderplatz verpflichtet gewesen sei, so dass ab dem
22. Juli 2017 ein deutlicher Personalüberhang bereits zum Zeitpunkt der Befristungsvereinbarung absehbar gewesen sei. Randnummer 8 Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte eine unmittelbare Vertretung oder eine Vertretungskette und etwaige Umorganisationsmaßnahmen ausreichend dargestellt habe, sei jedenfalls festzustellen, dass die Beklagte eine gedankliche Zuordnung der Klägerin vorgenommen habe und der Einsatz der Klägerin in der Strumpfabteilung im Rahmen dessen möglich gewesen sei. Dies sei ausreichend. Randnummer 9 Die vorliegende streitige Befristung erweise sich auch nicht als institutioneller Rechtsmissbrauch. Weder die Zahl der Befristungen von sechs bzw. zehn (?) noch die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses von knapp fünf Jahren gäben Anlass, ohne weitere Anhaltspunkte eine missbräuchliche Vertragsgestaltung anzunehmen. Randnummer 10 Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz wird auf das Urteil vom
23. April 2018 (Bl. 72 bis 83 d. A.) verwiesen. Randnummer 11 Gegen dieses ihr am
24. Mai 2018 zugestellte Urteil richtet sich die am
25. Mai 2018 im Original beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am
26. August 2018 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
27. August 2018 begründete Berufung der Klägerin. Randnummer 12 Sie behauptet nunmehr, dass sie bereits mit befristetem Vertrag vom
28. September 2011 vom
29. Oktober 2011 bis
30. Dezember 2011 als Verkäuferin beschäftigt gewesen sei. Mit Vertrag vom
31. September 2012 sei dann die Wiedereinstellung zum
32. Oktober 2012 erfolgt (siehe Anlage 1 Bl. 3 d. A.). Das Arbeitsverhältnis sei dann nachfolgend durch zehn Befristungsverlängerungen und Neubefristungen fortgesetzt worden. Randnummer 13 Das Arbeitsgericht Berlin habe zu Unrecht auf den letzten Vertrag vom
33. August 2016 wegen der Prüfung der Wirksamkeit abgestellt. Eines Vorbehalts habe es nicht bedurft. Im Übrigen setze die nationale Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs um, der gefordert habe, dass sämtliche vorangegangenen Befristungen bei der Einzelfallprüfung zu berücksichtigen seien. Randnummer 14 Auch sei der Sachgrund Vertretung nicht hinreichend vorgetragen und nachgewiesen. Es bestünden erhebliche Zweifel daran, dass die Klägerin tatsächlich für die Kollegin M. und nicht für die langzeiterkrankte Kollegin Sch. eingestellt worden sei. Der Vortrag der Beklagten begründe keine kausale mittelbare Vertretungskette. Randnummer 15 Endlich verkenne das Arbeitsgericht die Frage nach dem institutionellen Rechtsmissbrauch. Die Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BAG sei nicht akzeptabel. Die Festlegung in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die Indizierung von Rechtsmissbrauch ab einer bestimmten Anzahl von Verträgen, Verlängerungen oder Jahren sei willkürlich. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt, Randnummer 17 das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom
34. April 2018 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Befristung zum
35. Juni 2017 beendet worden sei und als unbefristetes Arbeitsverhältnis unverändert fortbestehe. Randnummer 18 Die Beklagte beantragt, Randnummer 19 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 20 Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie bestreitet ausdrücklich, dass es nach dem
36. Dezember 2012 insgesamt zehn Befristungsverlängerungen und Neubefristungen bis zum
37. Oktober 2015 gegeben habe. Die Klägerin sei nach neunmonatiger Unterbrechung erstmals wieder mit Arbeitsvertrag vom
38. Oktober 2015 für den Zeitraum
39. Oktober 2015 bis
40. Dezember 2015 eingestellt worden. Randnummer 21 Die Klägerin verkenne im Übrigen sowohl die Rechtsprechung des EuGH im angezogenen Fall „Kücük“ als auch die darauffolgende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu institutionellem Rechtsmissbrauch sowie zur mittelbaren Stellvertretung. Eine Vertretung, wie sie vorliegend durch befristeten Vertrag überbrückt worden sei, sei sowohl nach der Rechtsprechung des EuGH als auch der des Bundesarbeitsgerichts als Sachgrund im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG anzusehen. Randnummer 22 Wegen des weiteren konkreten Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom
41. Juli 2018 (Bl. 103 ff. d. A.) und der Beklagten vom
42. September 2018 (Bl. 121 ff. d. A.) verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 23 I. Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 c, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Randnummer 24 II. In der Sache hat die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg. Sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin, sieht von einer nur wiederholenden Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab und weist wegen des zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien nur auf Folgendes hin:
43. Randnummer 25 Das Gericht geht auch unter Berücksichtigung des konkret behaupteten weiteren Vertrages vom
44. September 2011, der insofern von der Beklagten auch nicht bestritten worden ist, mit dem Arbeitsgericht Berlin von sechs befristeten Verträgen bzw. Verlängerungen aus. Weitere hat die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht vorgelegt. Daraus ergibt sich eine Gesamtbefristungsdauer von gerade einmal 25 Monaten, die zudem anfangs durch weitere Zeiten lange unterbrochen wurden. Erst ab dem
45. Oktober 2015 bis zum
46. Juni 2017 bestand ein ununterbrochener Zeitraum von 20 Monaten und 22 Tagen, in den vier Befristungen fallen.
47. Randnummer 26 Für die Wirksamkeit der Befristungen ist – wie das Arbeitsgericht Berlin auch insofern zutreffend und ausführlich ausgeführt hat – der letzte befristete Vertrag zu untersuchen, wenn – wie hier – kein Vorbehalt erklärt worden ist (vgl. die ständige Rechtsprechung des BAG, etwa BAG 24.02.2016 – 7 AZR 182/14 – EzA § 620 BGB 2002 Hochschulen Nr. 16).
48. Randnummer 27 Dieser letzte Vertrag war gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 3 TzBfG in Verbindung mit § 21 Abs. 1 BEEG wegen der Vertretung von Frau M. gerechtfertigt. Die Beklagte hat auch mindestens die mittelbare Vertretung von Frau M. konkret dargelegt, wobei dahinstehen kann, ob die konkrete Bezeichnung der einzelnen Abteilung, in der die Klägerin tätig wurde und in der auch Frau M. tätig war (Abteilung Damenwäsche, Damenstrümpfe und Kinderbekleidung, siehe auch den Arbeitsvertrag von Frau M. Bl. 127 d. A.) nicht sogar für eine unmittelbare Vertretung ausreicht. Auch insofern wird auf die zutreffenden Ausführungen der ersten Instanz sowie die mittlerweile ständige Rechtsprechung des BAG zur „gedanklichen Zuordnung“ bei der mittelbaren Vertretung (vgl. zuletzt etwa BAG 11.12.2015 – 7 AZR 113/13 – EzA § 14 TzBfG Nr. 111 mit weiteren Nachweisen) verwiesen.
49. Randnummer 28 Die zulässige Vertretungsbefristung ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Nach der Rechtsprechung ist eine umfassende Kontrolle nach den Grundsätzen eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) in der Regel geboten, wenn die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses acht Jahre überschreitet oder mehr als 12 Verlängerungen des befristeten Arbeitsvertrags vereinbart wurden oder wenn die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses sechs Jahre überschreitet und mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden. Unter diesen Voraussetzungen hängt es von weiteren, zunächst von der Klägerin vorzutragenden Umständen ab, ob ein Missbrauch der Befristungsmöglichkeit anzunehmen ist (vgl. nur BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/15 – BAGE 157, 125 bis 140). Randnummer 29 Die sich daraus ergebenden Grenzen sind vorliegend bei weitem nicht erreicht. Zudem kommt hinzu, dass auch bei einer Gesamtzahl von ca. 25 Monaten Befristung mehrmalige monatelange Unterbrechungen vorliegen.
50. Randnummer 30 Weder die Rechtsprechung des BAG noch die ihr folgenden Entscheidungen des Arbeitsgerichts Berlin und der erkennenden Kammer weichen von der EuGH-Entscheidung im Fall „Kücük“ ab. Der EuGH hat in der Entscheidung vom
51. Januar 2012 – C – 586/10 – NZA 2012, 135 ff. ausdrücklich die Vertretung als fachlichen Grund im Sinne seiner Rechtsprechung anerkannt und nur für den Fall des Missbrauchs eine umfassende Gesamtabwägung gefordert, woraus sich die Rechtsprechung der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit ergibt. Wörtlich heißt es in Randziffer 56: Randnummer 31 „Somit ist auf die erste Frage zu antworten, dass Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge dahin auszulegen ist, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder –verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder –verhältnisse berücksichtigen.“ Randnummer 32 III. Die Berufung der Klägerin war daher gemäß § 97 Abs. 1 ZPO auf ihre Kosten zurückzuweisen. Randnummer 33 IV. Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001367744