Arbeitslosengeldanspruch - Bemessungsentgelt - Arbeitslosengeldvorbezug - Besitzstandsklausel - rechtswidrig festgesetztes Bemessungsentgelt - Bindungswirkung Orientierungssatz Ein rechtswidrig zu hoc

§ 100Nr.

5 und § 112 Nr. 29). Das Gesetz sieht insoweit schlicht eine Vergleichsberechnung hinsichtlich des Vorbezuges von Alg vor; das - richtig ermittelte - Bemessungsentgelt ist mit dem Bemessungsentgelt zu vergleichen, das dem früheren Alg-Bezug zugrunde lag. Dabei ist das (neue) Alg nach dem höheren Bemessungsentgelt zu zahlen. Randnummer 30 Die Frage, ob das frühere Bemessungsentgelt in der Vergleichsberechnung auch dann zugrunde zu legen ist, wenn es - wie hier aufgrund der fehlerhaften Einstufung des Klägers in die Qualifikationsgruppe 3 - rechtswidrig zu hoch angesetzt wurde, bejaht der Senat (ebenso LSG - Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 31. Mai 2006 - L 7 AL 161/03 -, aaO, Rn. 25ff). Zwar kann regelmäßig das Bemessungsentgelt als nur ein Begründungselement einer Leistungsgewährung nicht an der Bindungswirkung eines Bewilligungsbescheides teilhaben (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juni 2000 - B 11 AL 89/99 R =

§ 136Nr.12 = NZS 2001, 48) ausgeführt hat.

Die Feststellungswirkung hinsichtlich des zuvor bezogenen Bemessungsentgelts ergibt sich hier jedoch aus dem Wortlaut der Regelung in § 151 Abs. 1 SGB III nF, da ohne jegliche Einschränkungen an den letzten Alg-Bescheid angeknüpft wird. Es wird allein der tatsächliche Bezug des Alg und des ausgeworfenen Bemessungsentgelts angesprochen, so dass der Wortlaut der Vorschrift nach Ansicht des Senats deutlich dafür spricht, nicht in einer erweiternden Auslegung nur an ein "materiell richtiges" Bemessungsentgelt anzuknüpfen. Soweit das Schleswig-Holsteinische LSG im Urteil vom

1. September 2008 - L 3 AL 81/07 - juris Rn. 41, die Auffassung vertritt, der Wortlaut der Besitzstandsklausel spreche nicht dafür, an das zuvor festgestellte Bemessungsentgelt anzuknüpfen, sondern an das „tatsächlich erzielte Entgelt“, vermag dies nicht zu überzeugen. Mit der Formulierung „nach dem das Arbeitslosengeld zuletzt bemessen worden ist“, bezieht sich das Gesetz ersichtlich auf die (tatsächliche) Rechengröße, welche bei der Bewilligung zur Berechnung des Vorbezugs zugrunde gelegt worden ist . Mit dieser auch der Verwaltungsvereinfachung dienenden Formulierung (vgl. Eppelein, in jurisPK-SGB III, Stand
2. August 2017 § 151 Rn. 27) wird gerade nicht auf ein davon zu unterscheidendes „tatsächliches“ (Arbeits-)Entgelt verwiesen. Im Falle einer Bezugnahme auf ein „tatsächliches“ Entgelt hätte es nahe gelegen, dass der Gesetzgeber die Formulierung „nach dem das Arbeitslosengeld zuletzt zu bemessen war“ gewählt hätte. Im Übrigen gibt es in den Fällen der fiktiven Bemessung definitionsgemäß kein „tatsächlich erzieltes Entgelt“. Soweit sich das Schleswig-Holsteinische LSG für seine gegenteilige Ansicht auf das zu § 136 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) ergangene Urteil des BSG vom
3. Juni 2000 - B 11 AL 89/99 R -, juris bezieht, ist anzumerken, dass der Wortlaut des § 136 Abs. 2 Satz 1 AFG insofern „offener“ ist, als er im Unterschied zu § 151 Abs. 4 SGB III nF nicht unmittelbar auf eine bestimmte vorherige Bewilligungsentscheidung Bezug nimmt. Randnummer 31 Weiterhin sprechen auch der Sinn und Zweck der Norm sowie die Entstehungsgeschichte (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und der F.D.P. vom
4. Juni 1996 zum Arbeitsförderungs-Reformgesetz, BT-Drs 13/4941, S. 1 (178] zu § 133 Abs. 1) für die hier vertretene Interpretation des § 151 Abs. 4 SGB III nF: Es soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung erleichtert werden, auch eine Beschäftigung mit einem niedrigeren Entgelt aufzunehmen, als es der Bemessung des Arbeitslosengeldes zugrunde lag. Der Arbeitnehmer soll vor nachteiligen Folgen eines erneuten Beschäftigungsverlustes geschützt werden. Folglich bindet auch eine frühere rechtswidrige Bemessung im Vorbezug, so lange der frühere Bewilligungsbescheid beziehungsweise dessen (hier spezielle) Bindungswirkung nicht mit Wirkung für die Vergangenheit oder Zukunft aufgehoben worden ist (vgl. BSG, Urteil vom
5. März 1998 - B 7 AL 86/96 R =

§ 112Nr.

29, S. 139). Der Senat verkennt nicht, dass diese Auslegung im Ergebnis eine Perpetuierung eines rechtswidrigen Zustandes in Kauf nimmt und dies im Einzelfall - wofür der vorliegende Fall durchaus als Beispiel taugt - bei „materieller“ Sicht zu als unbillig empfundenen Ergebnissen führen kann. Es liegt indes nicht in der Kompetenz der Gerichte, eine de lege artis im Wege der Auslegung erkannte und gegebenenfalls als unbefriedigend eingeschätzte Rechtslage zu korrigieren. Randnummer 32 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 Satz 1 SGG. Randnummer 33 Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001374289