diesen Grundsätzen beurteilt sich auch die Frage, ob Mitarbeiter einer KG oder einer GmbH & Co KG, die gleichzeitig auch Gesellschafter der KG sind, eine abhängige Beschäftigung für die KG ausüben. (Rn.49)
dem Handelsregister vom
dem Gesellschaftsvertrag (der vom
dem Vertrag allein berechtigt und verpflichtet (§ 7 Abs. 1 GV). Zur Vornahme von Geschäften und Rechtshandlungen, die über den üblichen Rahmen des Geschäftsbetriebes hinausgingen, war die Einwilligung der Gesellschafterversammlung erforderlich, dies galt insbesondere für einzelne näher bestimmte Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte (§ 7 Abs. 3 GV). Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der KG bedurften zur ihrer Wirksamkeit einer einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen, sofern nicht eine höhere Mehrheit durch den Vertrag oder das Gesetz vorgeschrieben war (§ 10 Abs. 6 GV). Die Versammlung war nur dann beschlussfähig, wenn in der ordnungsgemäß geladenen Versammlung mehr als 70 % des Kommanditkapitals vertreten waren; bei Beschlussunfähigkeit sollte eine neue Gesellschafterversammlung mit derselben Tagesordnung innerhalb einer Frist von 2 Wochen einberufen werden, die dann ohne Rücksicht auf das vertretene Kapital beschlussfähig war (§ 10 Abs. 3 GV). Dabei gewährte je 1.000 Euro Festkapitaleinlage oder Kommanditeinlage eine Stimme (§ 10 Abs. 5 GV). Der
1 und Abs. 2 zu ermittelnde Gewinn oder Verlust wurde im Verhältnis der festen Kapitalkonten (
GV), d.h.
der Höhe der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, an die Gesellschafter, verteilt. Die persönlich haftende Gesellschafterin nahm nicht am Verlust der Gesellschaft teil (§ 15 Abs. 3 GV). Verbleibende Verluste wurden auf Verlustvortragskonten, Gewinne auf Privatkonten der Gesellschafter gebucht, soweit nicht Verlustvortragskonten auszugleichen waren (§ 15 Abs. 4 GV). Randnummer 6
der Ergänzung zum GV vom
der weiteren Änderung des GV zu § 4 vom 20. März 2007 sollten Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst werden, für bestimme Rechtshandlungen, z.B. die Berufung von Geschäftsführern, war eine Beschlussfassung mit 75 % der Stimmen des Gesellschaftskapitals notwendig. Randnummer 7
der Gesellschafterversammlung am 06. Juni 2007 wurde der Gewinnvorab für 2007 für die vier anderen Kommanditisten und den Kläger unverändert festgesetzt, für den Kläger damit auf 30.000 Euro. Ferner wurde in § 4 Abs. 6 GV die Bestimmung aufgenommen, wonach u.a. der Kläger als Kommanditist entsprechend seiner Fähigkeiten und Fertigkeiten zur Mitarbeit in der Gesellschaft verpflichtet war. Diese Mitarbeit war Voraussetzung für die Zahlung des Vorabgewinns. Randnummer 8
5 GV wurde zum Gewinnvorab folgende ergänzende Regelung aufgenommen: Randnummer 9 „Der Gewinnvorab bleibt ungekürzt, wenn der Bilanzgewinn mehr als 120.000 Euro beträgt. Randnummer 10 Beträgt der Bilanzgewinn zwischen 70.000 Euro und 120.000 Euro so wird zunächst der Gewinnvorab von Randnummer 11 B. S. 42.000 Euro S. R. 42.000 Euro 30.000 Euro Randnummer 12 voll berücksichtigt. Randnummer 13 Der restliche Bilanzgewinn entfällt auf […..] Randnummer 14 „Beträgt der Bilanzgewinn unter 70.000 Euro so wird zunächst der Gewinnvorab von Randnummer 15 42.000 Euro 42.000 Euro 30.000 Euro Randnummer 16 voll berücksichtigt. Randnummer 17 Der restliche Bilanzgewinn entfällt auf […..]“ Randnummer 18 Die Änderung des GV vom 12. Dezember 2007 legte den Gewinnvorab für 2008 für den Kläger unverändert fest und sah für den Fall eines Bilanzgewinns, der zwischen 70.000 Euro und 120.000 Euro lag, eine abweichende Reihenfolge der Berücksichtigung des Vorab im Vergleich zu 2007 vor. Randnummer 19 Voll berücksichtigt wurde zunächst der Gewinnvorab von Randnummer 20 42.000 Euro 30.000 Euro Randnummer 21 Der restliche Bilanzgewinn entfiel auf und . Randnummer 22 Diese Regelung galt auch für den Fall, dass der Bilanzgewinn unter 70.000 Euro fiel mit dem Unterschied, dass und dann keinen Gewinnvorab erhielten. Randnummer 23
der Neuregelung zu § 15 Abs. 3 des GV vom 06. Juni 2007 („Gewinnermittlung und -verteilung“) sollte der verbleibende Gewinn gekürzt werden um den gezahlten Gewinnvorab. Einem verbleibendem Verlust sollte der gezahlte Gewinnvorab zugeschlagen werden.
4 GV wurde der
Abs. 3 verbleibende Gewinn oder Verlust im Verhältnis der festen Kapitalkonten auf die Gesellschafter verteilt. Dieser Gewinn oder Verlust wurde entweder auf dem Verlustkonto gebucht, Gewinnanteile wurden auf den Privatkonten gebucht, sofern nicht Verlustvortragskonten
2 GV auszugleichen waren. Randnummer 24 Mit Beschluss vom
dem Recht der Arbeitsförderung. Eine abhängige Beschäftigung zur GmbH & Co KG bestehe nicht, wenn Gesellschafter auf ihr eigenes Anstellungsverhältnis maßgeblichen Einfluss ausüben könnten. Dies könnten Gesellschafter-Geschäftsführer in ihrer Eigenschaft als Kommanditisten der KG entweder aufgrund des Gesellschaftsvertrags oder als Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Die Gesellschafterstellung des Kommanditisten schließe ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zur KG aus, wenn er seine Mitarbeit in der Gesellschaft aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Regelung als persönlichen Beitrag zur Erreichung des Gesellschaftszwecks leiste. Hiervon sei in der Regel auszugehen, wenn nur im Gesellschaftsvertrag die Verpflichtung und Berechtigung des Kommanditisten zur Mitarbeit in der Gesellschaft ggf. noch die ihm zustehende Vergütung festgelegt sei. Vorwegentnahmen eines Kommanditisten, die nicht
seiner Mitarbeit, sondern entsprechend der Aufteilung des Gewinn und Verlustes abgestuft seien, seien kein Arbeitsentgelt i.S. des § 14 SGB Sozialgesetzbuch/Viertes Buch (SGB IV), wenn am Ende des Jahres kein Ausgleich
der tatsächlich geleisteten Arbeit stattfinde. In allen übrigen Fällen schließe die Gesellschafterstellung des Kommanditisten die Beschäftigung nur dann aus, wenn er als Gesellschafter die Geschicke der KG, damit auch die Ausgestaltung seines Beschäftigungsverhältnisses, maßgebend beeinflussen könne. Maßgeblichen Einfluss habe der Kommanditist auch, wenn er über einen maßgeblichen Einfluss in der Komplementär-GmbH verfüge, der allein die Geschäftsführung übertragen sei.
den vorgelegten Unterlagen und Angaben der Beteiligten sei der Kläger an der Komplementärin nicht beteiligt. Er sei in seiner Tätigkeit für die KG zur Mitarbeit verpflichtet und habe dieser seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Er sei zwar nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden, dennoch überwiegten die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Randnummer 28 Die Kläger erhoben Widerspruch. Der Kläger habe seine Tätigkeit bereits zum
Gutdünken schalten und walten können. Außerdem trage er ein Unternehmerrisiko, da er an Gewinn und Verlust des Unternehmens beteiligt sei. Wenn weniger Gewinn am Ende des Jahres festgestellt worden sei, hätte er einen Teil des gewährten Abschlags zurückzahlen müssen, so auch im Fall einer Insolvenz. Da ein Teil des Gewinns an der tatsächlich von ihm erbrachten Leistung hinsichtlich des Vermittlungsgeschäfts bemessen worden sei, hätte er u.U. auch einen Teil des erhaltenen Gewinns zurückzahlen müssen. Dieses Risiko habe sich tatsächlich verwirklicht. Randnummer 34 Gegen das ihr am 12. Dezember 2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14. Januar 2013 Berufung eingelegt. Entscheidend für die Beurteilung sei, ob der Kommanditist
dem Gesamtbild in einem persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis gegenüber seinem Arbeitgeber stehe. Dabei könne ein Gesellschafter einer Personengesellschaft im Rahmen seiner ausschließlich und unmittelbar aus dem Gesellschaftsverhältnis sich ergebenden Verpflichtung nicht als oder wie ein Beschäftigter tätig sein. Es sei nicht ausreichend, dass die Verpflichtung des Klägers ausschließlich auf dem Gesellschaftsvertrag fuße und für eine selbständige Tätigkeit spreche. Weitere Voraussetzung sei vielmehr, dass der mitarbeitende Kommanditist kein dem Umfang seiner Dienstleistung entsprechendes Arbeitsentgelt erhalte, sondern seine Vergütung sich als vorweggenommene Gewinnbeteiligung darstelle. Das sei der Fall, wenn die Vorwegentnahmen nicht der Mitarbeit entsprächen, sondern
Gewinn und Verlust entsprechend den Kapitalanteilen abgestuft seien. Im Gegensatz dazu habe der vorliegende Gesellschaftsvertrag Gewinnvorabentnahmen vorgesehen, die mit den jeweiligen Kommanditanteilen in keiner Weise korrespondierten. Zudem sollten sich
dem Gesellschaftsvertrag Gewinne nur
Berücksichtigung der Posten ergeben, die im Verhältnis der Gesellschafter zueinander betriebswirtschaftlicher Aufwand und Ertrag darstellten, z.B. sämtliche Bezüge von Geschäftsführern. Die Vergütung des Klägers habe sich an der geleisteten Arbeit bemessen. Das sei auch in der mündlichen Verhandlung vor dem SG deutlich geworden. Der Gewinn sei in einer ersten Stufe
der tatsächlich erbrachten Leistung verteilt worden, in einer zweiten Stufe sei er dann
den Kapitalanteilen verteilt worden, da nicht alle Gesellschafter mitarbeitende Gesellschafter gewesen seien. Der Kläger habe in der Tätigkeit der Kontrolle durch die Gesellschaft unterstanden, ohne dass er dies aufgrund seiner Gesellschafterstellung habe beeinflussen können. Randnummer 35 Die Beklagte beantragt, Randnummer 36 das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom
Dezember 2019 angeschlossen. Randnummer 42 Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidung gewesen sind. Entscheidungsgründe Randnummer 43 Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG Berlin vom
1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet; die Beklagte entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles (§ 7a Abs. 1 Satz 3, § 7a Abs. 2 SGB IV). Gemessen daran war die Beklagte zur Feststellung der Versicherungspflicht berechtigt, denn die inhaltlichen Voraussetzungen lagen vor. Randnummer 45
dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 S. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch, SGB III), in der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch/ Fünftes Buch, SGB V), in der sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch/ Elftes Buch, SGB XI). Randnummer 47 a. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung
den genannten Rechtsgrundlagen ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Randnummer 48 Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind
Satz 2 dieser Vorschrift eine Tätigkeit
Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Eine Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – insbesondere bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung, welches sich
den tatsächlichen Verhältnissen bestimmt. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (ständige Rechtsprechung des BSG seit dem Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R -, und des Senats, vgl. Urteil vom 14. Juni 2017 – L 9 KR 354/13 –, Rn. 84 , jeweils juris). Randnummer 49 b.
diesen Grundsätzen beurteilt sich auch die Frage, ob Mitarbeiter einer Kommanditgesellschaft (KG) oder einer GmbH & Co KG, die gleichzeitig auch Gesellschafter der KG sind, eine abhängige Beschäftigung für die Gesellschaft ausüben. Die Gesellschafterstellung schließt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ebenso wenig aus wie die Tatsache, dass die KG als solche keine juristische Person ist, sondern bei ihr Träger der Rechte die Gesellschafter sind (BSG, Urteil vom
der neueren Dogmatik des
über das hinausgehen, was gesellschaftsrechtlich an Arbeitsverpflichtungen festgelegt wird – (auch) auf der Grundlage daneben zusätzlich bestehender Rechtsbeziehungen erbracht werden. Insbesondere macht die Vereinbarung einer Vergütung einen zusätzlichen Vertragsschluss erforderlich. Im Rahmen der Satzungsautonomie bzw. der Vertragsfreiheit ist es den Beteiligten grundsätzlich unbenommen, sich – ohne, dass hierin ein Verstoß gegen § 32 Sozialgesetzbuch/ Erstes Buch (SGB I) läge – für eine Ausgestaltung in der einen oder anderen Weise zu entscheiden. Nur und erst, wenn die Prüfung dieses Umstandes überhaupt die Begründung zusätzlicher Rechtsbeziehungen ergibt, kommt bei persönlicher Abhängigkeit die Annahme einer abhängigen Beschäftigung in Betracht (BSG, Urteil vom
dem Gesamtbild der Tätigkeit in dieser die Merkmale einer Beschäftigung vor, d.h. erfolgt sie weisungsgebunden und gegen ein Entgelt in der KG, welches die Merkmale eines Arbeitsentgeltes erfüllt, ist von einem mündlich geschlossenen Vertrag über eine Mitarbeit auszugehen und auch regelhaft ein Beschäftigungsverhältnis zur KG i.S. des § 7 SGB IV begründet, vergleichbar dem faktischen Arbeitsverhältnis
den Grundsätzen des Arbeitsrechts. Randnummer 52 c. Gemessen daran war der Kläger in den o.g. Tätigkeitszeiträumen nicht aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses für die Klägerin tätig und lagen
dem Gesamtbild die Merkmale einer Beschäftigung vor, obwohl er (formal) auf der Basis des Gesellschaftsvertrags gearbeitet hat. Randnummer 53 Der Kläger war frühestens ab dem
6 des GV (Fassung vom
dem Gesellschaftsvertrag nur mitarbeitende Gesellschafter einen Anspruch auf Zahlung eines Gewinnvorab („für tätige Kommanditisten“). Nur tätige Gesellschafter konnten ihn beanspruchen, nicht mitarbeitende Gesellschafter konnten ihn dagegen nicht allein aufgrund ihrer Gesellschafterstellung verlangen (zu diesem Aspekt, BSG, Urteil vom 27. Juli 1972 – 2 RU 122/70 Rn. 30). Das ist für einen vorgezogenen Gesellschaftergewinn zumindest untypisch und spricht eher für einen Vergütungscharakter des Gewinnvorab für geleistete Arbeit. Randnummer 55 Für die Begründung einer eigenständigen Tätigkeitspflicht spricht zudem die Ausgestaltung und Bemessung der Vergütung für die tätigen Kommanditisten, speziell den Kläger. Zwar war mit dem Vorabgewinn im GV selbst kein eigenständiges Arbeitsentgelt gerade für die Mitarbeit des Klägers explizit vertraglich begründet, es richteten sich aber die im GV vereinbarten Vorwegentnahmen (Vorabgewinn) für tätige Kommanditisten ihrer Höhe
erkennbar nicht an einem Kapitalanteil, sondern an der Tätigkeit selbst aus (zu diesem Kriterium, BSG, Urteil vom
hinein nicht statt. Die Höhe des Gewinnvorab und die Frage, ob sich die Staffelung der Vorwegentnahmen am Kapitalanteil und damit am Haftungsrisiko der Gesellschafter orientiert, spielt dann keine Rolle, wenn wenigstens am Jahresende ein kapitalorientierter und kein tätigkeitsorientierter Ausgleich erfolgt. Werden die ausgezahlten Vorabgewinne z.B. am Jahresende anhand der Kapitalorientierung ausgeglichen, lässt sich ein Gewinnvorab ohne weiteres als Vorwegentnahme eines Gesellschafters i.S. einer Vorauszahlung auf seinen Gewinn(-anteil) werten. Dann würde die Höhe des während des Geschäftsjahres gewährten Vorab nicht für eine Beschäftigung sprechen (BSG, Urteil vom 27. Juli 1972 – 2 RU 122/70 Rdnr. 30). Ein im oben genannten Sinne nicht tätigkeits-, sondern kapitalanteilorientierter Ausgleich im
hinein war für die GmbH & Co KG vertraglich jedoch nicht vorgesehen und fand auch praktisch nicht statt. Die
dem GV am Jahresende vorzunehmende Ermittlung und die Zuweisung der zu verteilenden Gewinne und Verluste war nur bedingt kapitalorientiert, denn die Vorauszahlungen an den Kläger blieben führend und geschützt. Soweit eine Verteilung der Gewinne auch anhand der Kapitalanteile vorgenommen wurde, ist jedenfalls nicht
gewiesen, dass damit ein kapitalorientierter Ausgleich des Gewinnvorab durchgeführt wurde. Randnummer 58 aa)
5 und § 15 Abs. 3 und 4 des GV in der Fassung des Beschlusses vom 06. Juni 2007 wurde der
1 und Abs. 2 des GV zu ermittelnde Gewinn vorab um den gezahlten Gewinnvorab gekürzt. Einem Verlust wurde der Gewinnvorab zugeschlagen und erst ein verbleibender Gewinn wurde
Abs. 4 im Verhältnis der festen Kapitalkonten verteilt. Für die Ermittlung des Jahresergebnisses der Gewinnermittlung bleiben damit die vorab ausgezahlten Gewinnvorab maßgebend. Bestimmt § 4 Abs. 5 GV (in der Fassung ab dem 06. Juni 2007) dann ergänzend, dass der Gewinnvorab „ungekürzt bleibt“, wenn der Bilanzgewinn mehr als 120.000 Euro beträgt, bei einem Betrag darunter (70.000 – 120.000 Euro oder unter 70.000 Euro) der Gewinnvorab in voller Höhe u.a. für den Kläger für 2007 (
und ) und an zweiter Stelle für 2008 (
) „berücksichtigt werden“ soll, bleibt gleichwohl der ausgezahlte Gewinnvorab konkret für den Kläger als feste Größe der Verteilung beim Jahresergebnis maßgebend. Der in Bezug genommene Bilanzgewinn steht dabei für den bei Jahresabschluss in der KG grundsätzlich zu ermittelnden Jahresüberschuss (vgl. (EBJS/Weipert HGB § 169 Rn. 5 beck-online: „Grundlage der Gewinnverteilung in der Kommanditgesellschaft ist deshalb stets der Jahresüberschuss“). Die Regelung des § 4 Abs. 5 mit der abgestuften „Berücksichtigung des Gewinnvorab“ bewirkt insoweit für den Kläger keinen kapitalorientierten Ausgleich. Die in ihr vorgesehene „Kürzung“ des Gewinnvorab erfolgt bereits der Höhe
nicht kapitalorientiert. Auch ein Ausgleich der Vorabzahlungen und der tatsächlich erzielten Gewinne, bezogen auf den Kapitalanteil des Klägers, findet nicht statt.
dem GV bleiben
obigen vertraglichen Regelungen die Vorauszahlungen dem Kläger auch unabhängig davon voll erhalten, dass der Überschuss den ausgezahlten Gewinnvorab auch abdeckt. Dies folgt zum einen aus der gesellschaftsvertraglichen Formulierung, wonach der Gewinnvorab „berücksichtigt“ wird, zum anderen aus der Bestimmung des § 15 Abs. 4 GV im Verhältnis zu Abs. 3, wonach der
Gewinn vorab abgezogen wird und erst danach gemäß der Kapitalanteile „verteilt“ wird. Aus § 4 Abs. 5, wonach der Gewinnvorab aller dort genannten Gesellschafter z.B. bereits bei einem Bilanzgewinn von mehr als 120.000 Euro „ungekürzt bleibt“, obwohl die Gesamtsumme ihres Gewinnvorab mit 168.000 Euro diesen Bilanzgewinn übersteigt, ergibt sich, dass diese Regelung (die „Berücksichtigung“) bereits summenmäßig nicht (allein) aus dem ermittelten Bilanzgewinn getragen werden konnte. Für einen vollständigen Ausgleich des Gewinnvorab i.S. einer Umverteilung am Jahresende wäre eine Voraussetzung, dass z.B.
einer kapitalorientierten Ermittlung der Gewinnanteile der ausgezahlte Gewinnvorab jeweils von diesen abgezogen wird. Im Fall der vorliegenden Gesellschaft bleibt der Gewinnvorab insoweit aber auch bei der Verteilung des Bilanzgewinns auf die Gesellschafter „außen vor“. Randnummer 59 bb) Ist ein gesellschaftsvertraglich geregelter Kapitalausgleich nicht gegeben, so war auch eine am Jahresende zwischen den Gesellschaftern tatsächlich abweichend vorgenommene Gewinnverteilung – zumindest primär – weiter von der Mitarbeit, konkret dem Arbeitserfolg und -ergebnis bestimmt. Der Kläger hat selbst im Verwaltungsverfahren noch telefonisch mitgeteilt, es werde am Jahresende keine Rückzahlung des Gewinnvorab geprüft. Im Termin vor dem SG hat er angegeben, dass der Gewinn auf einer ersten Stufe „
der tatsächlich erbrachten Leistung verteilt wurde“, konkret „
seiner Vermittlertätigkeit“ (für Baufinanzierungen). Erst in einer zweiten Stufe sei der Gewinn
den Kapitalanteilen verteilt worden (S. 2 des Protokolls des SG). Bereits dies spricht dafür, dass ein Ausgleich entweder gar nicht stattfand oder die endgültige Gewinnverteilung ebenfalls primär von der Tätigkeit, nicht vom Festkapitalanteil bestimmt war, so dass unberücksichtigt bleiben kann, dass diese Verteilung dem schriftlichen Gesellschaftsvertrag nicht entsprach. Ohne Bedeutung ist auch, ob der Kläger tatsächlich Zahlungen an die Gesellschaft geleistet hat, die auf einem Fehlbetrag im Kapitalkonto beruhten. Wurde ihm ein Fehlbetrag in Rechnung gestellt, weil der Kläger krankheitsbedingt zeitweise nicht für die Gesellschaft tätig werden konnte, so manifestiert sich darin gerade kein kapitalorientierter Ausgleich, sondern hat der Kläger mit dem weiter gezahlten Gewinnvorab u.U. einen Vorschuss auf eine tätigkeitsorientierte Vergütung erhalten, den ihm die Gesellschaft dann in Rechnung gestellt hat (vgl. dazu auch g.). Randnummer 60 d. Eine Beschäftigung war nicht aufgrund des Einflusses des Klägers auf die Klägerin ausgeschlossen. Abzustellen ist insoweit nicht auf die Gesamtheit der Kommanditisten, sondern auf den rechtlichen Einfluss des Klägers, weil nur seine Versicherungspflicht im Streit steht. Er unterlag in seiner Tätigkeit für die Gesellschaft der Weisungsbefugnis der zur Geschäftsführung berufenen Geschäftsführerin (der Komplementärin, vgl. § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags) und der Gesellschafterversammlung (der KG). Kommanditisten sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen (§ 164 Satz 1 Handelsgesetzbuch – HGB). Bei der Ausübung der Geschäftsführungsbefugnisse, bedurfte die Komplementär-GmbH somit auch keiner Zustimmung des Klägers. Anderes galt nur, soweit die Maßnahme der Geschäftsführung eine Handlung betraf, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausging. Allein hier konnte die Entscheidung über den Wortlaut des § 164 Satz 1 Halbsatz 2 HGB („widersprechen“) hinausgehend nur im Einvernehmen mit dem Kommanditisten erfolgen (dazu LSG Nordrhein-Westfalen Urt. v. 14.1.2015 – L 8 R 578/13, BeckRS 2015, 69688, beck-online). Randnummer 61 Eine Weisungsgebundenheit würde nur dann fehlen, wenn der Kläger auf Grund seiner Rechte als Gesellschafter die für ein Arbeitsverhältnis typische Abhängigkeit von einem Arbeitgeber vermeiden konnte, weil er ihm nicht genehme Entscheidungen jederzeit verhindern konnte. Umgekehrt spricht es für eine fehlende Weisungsgebundenheit der Gesellschaft ihm gegenüber, wenn der Kommanditist über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile oder aber eine Sperrminorität verfügte, die es ihm ermöglichte, nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung der KG oder der geschäftsführenden Komplementärin, der Beteiligungs GmbH, jederzeit zu verhindern. Mit seinem Kapitalanteil von 2 % der Kapitalanteile der KG war es dem Kläger nicht möglich, Weisungen an sich seitens der GmbH & Co KG zu verhindern, die dann seine Tätigkeit bestimmt hätten und ihm zugute gekommen wären.
dem Gesellschaftsvertrag 2006 ist zur Wirksamkeit der Beschlüsse für die GmbH & Co KG im Allgemeinen eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich (§ 10 Abs. 6 des Vertrags). Der Kläger hatte keine Sperrminorität und konnte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung auch nicht (dauerhaft) verhindern. Für die Beschlussfähigkeit stellte § 10 Abs. 3 GV zwar darauf ab, dass mehr als 70 % des Kommanditkapitals vertreten sein müssen, der Kläger hielt aber keine 30 % des Kommanditkapitals. Darüber hinaus musste die Gesellschafterversammlung bei fehlender Beschlussfähigkeit in einer Sitzung innerhalb einer Frist von zwei Wochen mit derselben Tagesordnung erneut einberufen werden und war dann ohne Rücksicht auf das anwesende Kommanditkapital beschlussfähig (§ 10 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags). Am Kapital der Beteiligungs GmbH als geschäftsführender Komplementärin (§ 7 des Gesellschaftsvertrags) war der Kläger gar nicht beteiligt. Randnummer 62 e. In seiner Tätigkeit war der Kläger in den Betrieb der Klägerin funktionsgerecht dienend eingegliedert; Er war nicht als Geschäftsführer für die Klägerin und damit nicht erkennbar schwerpunktmäßig leitend tätig, sondern in Bereichen, in denen er im Rahmen der Arbeitsteilung auf die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern im Unternehmen angewiesen war. Er war im Bereich der Firmenkalkulation, der Systemadministration, der Pflege, Programmierung und Verwaltung der Datenbank tätig sowie bei der Bearbeitung und Vermittlung von Baufinanzierungen, damit einem Hauptgeschäftsfeld der Klägerin. Darüber hinaus war er
eigenen Angaben mit der Schulung und dem Training von Kreditbearbeitern betraut und der Büroorganisation sowie Buchhaltung, damit Tätigkeiten im Gefüge eines Unternehmens. Er war – auch wenn er selbst im Urlaub war – für den IT-Bereich Ansprechpartner des Unternehmens (S. 3 des Protokolls des SG). Die Tatsache, dass er in seiner Tätigkeit keinen Einzelweisungen unterlag, hinsichtlich der Arbeitszeit frei war und z.B. im Bereich der Vermittlung von Baufinanzierungen große Freiheit besaß und auch in der Wahl der konkreten Tätigkeit eine Priorisierung vornehmen konnte, welche konkrete Aufgabe oder welches Aufgabenfeld er bearbeitete und auch Hilfskräfte für die Tätigkeit ohne Zustimmung der Klägerin einstellen und einsetzen konnte, spricht nicht gegen seine organisatorische Eingliederung in den Betrieb. Ein gegebenenfalls nur erheblich eingeschränkt wahrgenommenes Weisungsrecht ist bei Diensten höherer Art und Tätigkeiten im Management von Unternehmen nicht ungewöhnlich. Ein solches eingeschränktes Weisungsrecht schließt die Zuordnung zum Typus der Beschäftigung dann nicht aus, wenn es zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert ist (BSG, Urteile vom
1 Handelsgesetzbuch (HGB). Sie stellt im Verhältnis zum festen Gewinnvorab von jährlich 30.000 Euro kein relevantes Unternehmerrisiko dar. Weiteres Kapital hatte er nicht einzusetzen. Randnummer 65 Ein Verlustrisiko i. S. einer Gefahr für die bezogene Vergütung (Gewinnvorab) bestand auch in dem Fall nicht, in dem die Gesellschaft keinen Gewinn erzielt hätte, sondern Verluste i.S. eines Jahresfehlbetrags erwirtschaftete oder weniger Jahresüberschuss als ausgezahlte Gewinnvorabschläge. Der Kläger behielt in beiden Fällen seine bereits bezogene Vergütung. Zwar wurde ein in der Jahresüberschussermittlung sich ergebender Verlustvortrag
dem GV auf einem Verlustvortragskonto gebucht (§ 5 Abs. 2 des Vertrags i.V.m. § 15 Abs. 4 und 5 des GV in der Fassung vom 06. Juni 2007). Das Risiko, Verluste so intern anteilig zugeschrieben zu erhalten, beruhte für den Kläger aber bereits nicht auf seiner Tätigkeit, sondern der Gesellschafterstellung. Es unterscheidet den Kläger insoweit nicht von einem Gesellschafter-Geschäftsführer (mit einem monatlichen Geschäftsführergehalt). Nur in dem Fall, dass das Verlustrisiko gerade auf dem für die Tätigkeit bezogenen Gewinnvorab beruht und diesen selbst erfasst hätte, könnte es gerechtfertigt sein, den für die Tätigkeit bezogenen Gewinnvorab selbst als mit einem Risiko behaftet zu sehen. Jedoch folgte aus dem GV jedenfalls für den Kläger keine gesellschaftsvertragliche
schuss- oder eine Rückzahlungspflicht, die den bezogenen Gewinnvorab im
hinein praktisch aufzehren konnte. Hätten sich daraus Verluste ergeben, wäre dieser auf dem Verlustvortragskonto mit künftigen Gewinnanteilen zu verrechnen gewesen (§ 15 Abs. 5 des GV vom 06. Juni 2007). Randnummer 66 Eine positive
schuss- oder Rückzahlungspflicht im Verhältnis zur Gesellschaft hätte zu ihrer Wirksamkeit im GV einer ausdrücklichen Regelung bedurft, sie ergibt sich nicht bereits aus dem Gesetz. Das gilt auch unter Berücksichtigung von § 163 i.V.m. Randnummer 67 § 169 HGB. Muss danach einem Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten eine betragsgleiche Gewinngutschrift gegenüberstehen, so ist die Regelung mit dieser Maßgabe dispositiv (EBJS/Weipert HGB § 169 Rn. 18 ff., 21, beck-online). Die Begründung von Ansprüchen auf Gewinnvorab kann je
Ausgestaltung eine solche spezielle gesellschaftsvertragliche Regelung abweichend von § 169 Abs. 1 HGB darstellen. Dabei kann eine Vorwegentnahme endgültig beim Gesellschafter verbleiben, obwohl der Gewinnanteil nicht in dieser Höhe besteht. Andernfalls steht sie gesellschaftsvertraglich unter dem Vorbehalt ihrer Rückforderung. Fehlt ein solcher ausdrücklicher Vorbehalt der gesellschaftsvertraglichen Rückforderung und ergibt er sich nicht allein aus dem Begriff „Gewinnvorab“ oder anderen gesellschaftsvertraglichen Regelungen, so ergibt sich eine Rückforderung nicht aus der allgemeinen Kapitalerhaltungspflicht, wie sie in § 169 HGB niedergelegt ist. Das gilt selbst dann, wenn durch das Behaltendürfen des bereits bezogenen Gewinnvorab der Kapitalanteil des Kommanditisten gemindert würde, wofür im Fall des Klägers Anhaltspunkte fehlen (so BGH, Urt. vom
gang zur Aufforderung vom 20. Oktober 2009 begründete Darlehensverbindlichkeit. Randnummer 70 Ein Haftungsrisiko
außen, gegenüber Dritten, wird für den Kläger mit dem Bezug des Gewinnvorab nicht begründet. Selbst wenn in dem Behaltendürfen des Gewinnvorab trotz eines ihm nicht entsprechenden Gewinnanteils eine kapitalmindernde Entnahme des Kommanditisten i.S. einer Einlagenrückgewähr läge, so führte dies nicht ohne weiteres dazu, dass die Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis (§ 167 Abs. 3 HGB, dazu bereits oben) dem Kläger als Kommanditisten nicht mehr zugute käme. Der Kommanditist haftet auch in diesem Fall nur bis zur Höhe seines Kapitalanteils (persönlich) für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten. Ein für den Kläger mögliches Haftungsrisiko wäre für ihn weiter auf 625 Euro beschränkt (MüKoHGB/Karsten Schmidt HGB § 172 Rn. 8, beck-online). Randnummer 71 Einem solchen begrenzten Unternehmerrisiko des Klägers standen keine erweiterten Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüber. Der Kläger hatte in dem GV keine besonderen Gestaltungsrechte zuerkannt erhalten, die es ihm ermöglicht hätten, auf unternehmerische Entscheidungen des Betriebs entscheidenden Einfluss zu nehmen. Allein die Ausdehnung der Vermittlungstätigkeit für Baufinanzierungen, die zu seinem Aufgabengebiet gehörte, ermöglichte ihm, seinen Ertrag zu erhöhen. Randnummer 72 h. Der Kläger kann sich nicht auf Entscheidungen der Finanzbehörden für seine Selbständigkeit stützen: Wird er steuerrechtlich u.U. als Mitunternehmer gesehen und wurden seine Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb iS von § 15 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz Einkommensteuergesetz (EStG) anerkannt, ist die sozialversicherungsrechtliche Einordnung eines Beschäftigungsverhältnisses grundsätzlich unabhängig davon zu treffen. Es handelt es sich bei § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG um eine allein durch Besonderheiten des dortigen Regelungsgegenstandes bedingte und auf sonstige Rechtsgebiete nicht übertragbare Sonderregelung. Sie beruht darauf, dass die Personengesellschaft einkommenssteuerrechtlich kein Steuersubjekt ist und dass deshalb die einzelnen Mitunternehmer als Steuersubjekte die auf sie entfallenden Gewinnanteile als Einkünfte zu versteuern haben. Abweichend vom bürgerlichen Recht erklärt die Regelung im Rahmen des Verhältnisses der Personengesellschaft zu ihren Gesellschaftern, die der Gesellschaft Dienste leisten (oder Wirtschaftsgüter überlassen), grundsätzlich alles, was die Gesellschafter für ihre Leistungen beziehen, als im Rahmen ihres Gewerbebetriebs angefallen und deshalb zu den Gewinnanteilen. Diese "Durchbrechung der Einheit der Rechtsordnung" verstößt
dem Beschluss des BVerfG vom
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.