Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 21. Senat L 21 U 217/16 Urteil Bestimmung des zuständigen Unfallversicherungsträgers bei Verschmelzung von Unte

Bestimmung des zuständigen Unfallversicherungsträgers bei Verschmelzung von Unternehmen Orientierungssatz

1. Die Aufnahme eines bereits bei einem anderen Unfallversicherungsträger formell als Mitglied aufgenommenen Unternehmens ist unzulässig; ein trotzdem erteilter Aufnahmebescheid ist wegen der auszuschließenden Doppelmitliedschaft nichtig. Dies gilt selbst dann, wenn der erste Aufnahmebescheid rechtswidrig ergangen ist (BSG Urteil vom
3. 2009, B 2 U 20/07 R). (Rn.62)
4. Der für das jeweilige Unternehmen zuständige Unfallversicherungsträger bestimmt sich nach der seinerzeit bei dessen Errichtung bestehenden Rechtslage. Für neu gegründete Unternehmen ist mit Aufnahme der vorbereitenden Arbeiten der Beginn der Mitgliedschaft nach § 136 SGB 7 festzustellen. Bei einer Verschmelzung ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung nach §§ 19, 20 UmwG maßgeblich. (Rn.90)
5. Für ein Gesamt-Unternehmen soll nur ein Unfallversicherungsträger zuständig sein. (Rn.94) Verfahrensgang vorgehend SG Berlin
6. Kammer,
7. Oktober 2016, S 98 U 775/13, Urteil Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren endgültig auf 2,5 Mio Euro festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Zwischen den Beteiligten ist in erster Linie streitig, ob die Beklagte der zuständige Unfallversicherungsträger für das Unternehmen der Klägerin ist. In zweiter Linie begehrt die Klägerin die Aufhebung von Veranlagungs- und Beitragsbescheiden für die Jahre 2010 bis
8. Randnummer 2 Die Klägerin ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Deutschen Bahn AG und war zuvor (ab
9. November 2009 bis Mitte 2016) eine 100%ige Tochtergesellschaft der DB Netz AG. Alleinige Gesellschafterin der DB Netz AG wiederum ist die Deutsche Bahn AG. Die DB Netz AG war im Jahr 1999 im Zuge der zweiten Stufe der Bahnreform aus dem Vermögen der Deutschen Bahn AG ausgegliedert worden. Zwischen den zuvor genannten Mutter- und Tochtergesellschaften bestanden bzw. bestehen jeweils Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge. Randnummer 3 Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist laut Gesellschaftsvertrag und Handelsregister (HRB B) die ,,Planung, Erstellung und Instandhaltung von Anlagen der Infrastruktur, insbesondere der Eisenbahninfrastruktur, einschließlich des Erbringens von Eisenbahnverkehrsleistungen sowie jegliche Tätigkeiten, die dem vorgenannten Zweck förderlich sind.” Randnummer 4 Die Klägerin wurde aufgrund Gesellschaftsvertrages vom
10. November 2002 als „DB EVermögensverwaltungsgesellschaft mbH“ gegründet (es handelte sich um eine sog. Vorratsgesellschaft, d.h. eine Gesellschaft, deren Gründung abgeschlossen ist, die aber keine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat und deshalb vorläufig nur als Hülle oder Mantel besteht), am
11. Dezember 2002 unter dieser Firma erstmals im Handelsregister eingetragen und am
12. August 2010 umfirmiert zu „DB B Gruppe mbH“ (HRB 124422 B). Randnummer 5 Aufgrund Verschmelzungsvertrages vom
13. Juni 2010 wurden folgende Gesellschaften als übertragende Rechtsträger auf die DB B Gruppe mbH als übernehmende Gesellschaft verschmolzen: DB B GmbH – DBB GmbH-, – DBG GmbH -, – DGT GmbH - und IBB Ingenieur-, Brücken- und Tiefbau GmbH (die Eintragung in die Handelsregister der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft unter gleichzeitiger Eintragung von deren Umfirmierung erfolgte am
14. und
15. August 2010). Randnummer 6 Die DB Bahnbau GmbH war alleinige Gesellschafterin der drei anderen zuvor genannten Gesellschaften und ihrerseits eine 100%ige Tochtergesellschaft der DB Netz AG gewesen. Wegen des Gegenstands der Unternehmen wird auf die entsprechenden Handelsregisterauszüge Bezug genommen. Bereits im Jahr 1997 war alleinige Anteilseignerin/Gesellschafterin der DGT GmbH die Deutsche Bahn AG Randnummer 7 Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen (Eisenbahn-Unfallkasse – E-UK -, im Folgenden ebenfalls Beigeladene) hatte ihre Zuständigkeit für die Unternehmen DBG GmbH und DBB GmbH mit Schreiben vom
16. März 1996 und vom
17. April 2002 festgestellt. Mit Schreiben vom
18. Februar 2010 hatte sie der Klägerin – noch unter der Firma „DB E Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH“ - mitgeteilt, dass sie, die Beigeladene, ihre Zuständigkeit als gesetzlicher Unfallversicherungsträger für dieses Unternehmen festgestellt habe und die Mitgliedschaft unter der Mitgliedsnr.: 1203 zum 23.11.2009 begonnen habe. In der Folgezeit erhob die Beigeladene von der Klägerin Beiträge und bearbeitete und entschädigte Unfälle. Randnummer 8 Die Beigeladene war als bundesweit zuständiger Unfallversicherungsträger im Zusammenhang mit der Strukturreform der Bundeseisenbahnen zum
19. Januar 1994 durch Umwandlung der bisher rechtlich unselbständigen Bundesbahn-Ausführungsbehörde für Unfallversicherung in die rechtlich selbständige Eisenbahn-Unfallkasse entstanden (vgl. Art. 1 § 13 Abs. 3, Art. 6 Abs. 92 und Art. 7 § 1 ENeuOG und die Eisenbahn-Unfallkassenübergangsverordnung vom
20. Februar 1994, BGBl. I S. 198). Randnummer 9 Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (Tiefbau Berufsgenossenschaft, im Folgenden ebenfalls Beklagte) hatte die DGT GmbH (Aufnahmebescheide vom
21. März 1995, vom
22. Januar 1996) sowie die IBB GmbH (Aufnahmebescheid vom
23. September 1993) in ihr Unternehmerverzeichnis eingetragen. Randnummer 10 Bereits im Jahr 2006 hatte die DGT GmbH bei der Beklagten beantragt, ihr Unternehmen an die Beigeladene zu überweisen, weil sie im Sinne von § 126 Nr. 3 SGB VII (in der seinerzeit gültigen Fassung vom 07.08.1996; im Folgenden: a. F.) „wie ein Hilfsunternehmen” den Zwecken des Betreibens der Eisenbahninfrastruktur diene. Der hierüber geführte Rechtsstreit vor dem Sozialgericht Berlin (Aktenzeichen: S 163 U 454/07), zu dem auch die hiesige Beigeladene beigeladen war, wurde nach der im Jahr 2010 erfolgten Verschmelzung (übereinstimmend) für erledigt erklärt. Randnummer 11 Klägerin und Beigeladene baten die Beklagte in der Folgezeit um Überweisung der auf die Klägerin verschmolzenen Gesellschaften an die Beigeladene als gesetzlicher Unfallversicherungsträger. Randnummer 12 Mit Schreiben vom
24. September 2010 teilte die Beigeladene der Klägerin mit, dass sie ihre Zuständigkeit für das Unternehmen der Klägerin, DB Bahnbau Gruppe GmbH, festgestellt habe, die Mitgliedschaft beginne am
25. November
26. Dies bestätigte sie mit inhaltsgleichem Schreiben vom
27. September
28. Randnummer 13 Unter dem
29. Oktober 2010 lehnte die Beklagte gegenüber der Beigeladenen das Überweisungsbegehren ab und bat ihrerseits um Überweisung des Unternehmens der Klägerin. Für die Unternehmen DGT GmbH und IBB GmbH sei ihre (die der Beklagten) sachliche Zuständigkeit gegeben. Der betriebliche Schwerpunkt beider Gesellschaften liege im tiefbaulichen Bereich, speziell im Gewerbezweig Gleisbau. Randnummer 14 In der Folgezeit kam es zu wechselseitigen Anträgen auf Überweisung der Klägerin bzw. der zu ihr verschmolzenen Gesellschaften in die jeweils eigene Zuständigkeit von Beklagter bzw. Beigeladener (Schreiben vom 6.12.2010, 24.2.2011, 11.4.2011,
30. Mai 2011). Randnummer 15 Am
31. Juni 2011 fand eine Betriebsprüfung des Unternehmens der Klägerin durch die Beklagte statt. Im Ermittlungsbericht vom
32. Juni 2011 wird ausgeführt, dass zum Stichtag
33. Februar 2010 insgesamt 1.559 Mitarbeiter bei der Beigeladenen - bei einem auf diese entfallenden Umsatz im Jahr 2010 von 260.023.524,05 € - sowie 1.567 Mitarbeiter bei der Beklagten - bei einem Umsatz von 252.957.302,47 € - versichert gewesen seien. Zur Aufteilung der Umsätze der Klägerin nach Auftraggebern teilten die Betriebsprüfer der Beklagten im Ermittlungsbericht vom
34. Juni 2011 abschließend mit, dass „Hauptauftraggeber der DBG zu über 90% die DB AG und die mit ihr verbundenen Unternehmen“ seien. Randnummer 16 Nach weiteren ergebnislos verlaufenden Gesprächen zwischen Beigeladener, Beklagter und Klägerin entschied die Beklagte mit Bescheid vom
35. Juli 2013 „über die Feststellung der Zuständigkeit”, dass sie für das Unternehmen der Klägerin der zuständige Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sei. Randnummer 17 Unter dem
36. Juli 2013 erließ die Beklagte zwei Veranlagungsbescheide und jeweils unter dem
37. September 2013 Beitragsbescheide für die Jahre 2010, 2011 und 2012, einen Beitragsvorschussbescheid für das Jahr 2013 sowie einen Beitragsvorschussbescheid für die ersten beiden Vorschussteilbeträge für das Jahr
38. Randnummer 18 Die hiergegen eingelegten Widersprüche wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
39. November 2013 zurück. Bei dem Bescheid vom
40. Juli 2013 handle es sich um einen Umschreibungsbescheid. Ihre durch bestandskräftige Aufnahmebescheide Anfang/Mitte der 1990er Jahre begründete Zuständigkeit für die Unternehmen der DGT GmbH und der IBB GmbH dauere für die Klägerin fort. Durch die Verschmelzung sei es lediglich zu einem Unternehmerwechsel gekommen; infolgedessen sei die zwischen ihr (der Beklagten) und den beiden Vorgängerunternehmen bestehende Rechtsbeziehung auf die Klägerin übergegangen. Die im Jahr 2011 durchgeführte Betriebsprüfung lasse auf eine Vorrangstellung der in dem Unternehmen der Klägerin aufgegangenen Bereiche, die den Unternehmen der DGT GmbH und der IBB GmbH entsprechen würden, schließen. Es habe weder eine Überweisung stattgefunden noch sei ein,,Löschungsbescheid” ergangen, sodass ihre Zuständigkeit nie geendet habe. Dennoch ergangene Zuständigkeitsbescheide der Beigeladenen seien nichtig. Randnummer 19 Hiergegen hat die Klägerin am
41. November 2013 Klage zum SG Berlin erhoben und die Aufhebung der genannten Bescheide in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
42. November 2013 begehrt. Randnummer 20 Die Beigeladene habe durch Bescheide vom
43. Februar 2010 und vom
44. September 2010 bereits ihre Zuständigkeit für die Unternehmen der DB E Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH bzw. der Klägerin festgestellt. Die Bescheide seien bestandskräftig. Nichtigkeitsgründe nach § 40 SGB X würden nicht vorliegen. Materiell folge die Zuständigkeit der Beigeladenen aus § 126 SGB VII a F. Soweit die Beklagte den Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen vom
45. September 2010 für rechtsfehlerhaft halte, hätte sie ihn binnen einer Jahresfrist entsprechend § 66 Abs. 2 SGG anfechten müssen. Dies habe die Beklagte versäumt. Nunmehr könne sie ihr Ziel lediglich noch mittels einer Überweisung des Unternehmens der Klägerin, die jedoch von der Beigeladenen abgelehnt werde, oder auf der Basis einer Entscheidung der Schiedsstelle für Katasterfragen der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung (DGUV) erreichen. Die zwischen den Beteiligten geführten Gespräche würden nichts an der bestehenden Rechtslage ändern. Die Zuständigkeit der Beklagten für die Unternehmen DGT GmbH und IBB GmbH habe mit der Verschmelzung geendet. Abgesehen davon hätten selbst diese beiden Unternehmen an sich zuvor schon an die Beigeladene überwiesen werden müssen; dies ergebe sich aus dem klägerischen Vortrag im Klageverfahren zum Aktenzeichen S 163 U 454/
46. Randnummer 21 Bei dem Bescheid vom
47. Juli 2013 handle es sich nicht um einen,,Umschreibungsbescheid”. Weder existiere hierfür eine Rechtsgrundlage noch regIe der Bescheid nach seinem Wortlaut eine Umschreibung. Außerdem scheide eine Umschreibung schon deshalb aus, weil die übertragenden Rechtsträger mit der Eintragung in das Handelsregister gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erloschen seien. Randnummer 22 Während des Klageverfahrens hat die Beklagte mit zwei Bescheiden vom
48. April 2014 den Beitrag für das Jahr 2013 sowie den Beitragsvorschuss für das Jahr 2014 festgesetzt. Weiter hat die Beklagte mit Bescheid vom
49. April 2015 den Beitrag für das Jahr 2014 sowie mit einem weiteren Bescheid vom
50. April 2015 den Beitrag für den Arbeitsmedizinisch-Sicherheitstechnischen Dienst (ASD) für das Jahr 2014 festgesetzt. Randnummer 23 Die Beklagte hat vor dem SG geltend gemacht, dass die Verschmelzung nach dem Rechtsgedanken des § 324 UmwG einem Betriebsübergang gleichstehe und lediglich zu einem Unternehmerwechsel führe, sodass ihre Zuständigkeit durch die Verschmelzung nicht berührt worden sei. Die Beigeladene sei zudem materiell unzuständig (siehe das Klageverfahren zum Aktenzeichen S 163 U 454/07). Außerdem laufe das Verhalten der Beigeladenen auf einen Wettlauf der Unfallversicherungsträger um die Feststellung von Zuständigkeiten hinaus. Der Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und sei bereits deshalb nichtig. Randnummer 24 Sie (die Beklagte) habe wegen der von 2010 bis 2013 laufenden Verhandlungen Vertrauensschutz genossen; in die rechtliche Bewertung müsse insoweit der Rechtsgedanke des § 203 BGB (Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen) einfließen. Die Klägerin sei offenbar selbst von der (Teil-)Nichtigkeit des Zuständigkeitsbescheids der Beigeladenen vom
51. Februar 2010 ausgegangen; anders würde sich das Überweisungsverlangen der Klägerin vom
52. August 2010 nicht erklären lassen. Eine Drittschutzklage gegen den Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen wäre mangels einer Klagebefugnis unzulässig gewesen. Randnummer 25 Die Beigeladene hat vorgetragen, ihre materielle Zuständigkeit folge aus § 126 Nr. 3 SGB VII a. F. bzw. aus § 125 Abs. 2 Nr. 3 SGB VII (in der ab 01.01.2015 geltenden Fassung; im Folgenden n. F.). Sie sei in Bezug auf die Deutsche Bahn AG ein sog. Konzernversicherer. Die Klägerin werde weiterhin als Hilfsunternehmen tätig, da sie fast ausschließlich für die DB Netz AG tätig sei. Der Schwerpunkt der Bautätigkeiten liege im Bereich der Eisenbahninfrastruktur für den Deutsche Bahn-Konzern. Randnummer 26 Mit Urteil vom
53. Oktober 2016 hat das SG Berlin sämtliche angefochtenen Bescheide aufgehoben. Die angefochtenen Bescheide aus dem Jahr 2014 seien gemäß § 96 Abs. 1 SGG in das Klageverfahren einbezogen worden. Randnummer 27 Der Bescheid der Beklagten „über die Feststellung der Zuständigkeit” vom
54. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
55. November 2013 sei rechtswidrig, weil die Beigeladene ihrerseits bereits vor Erlass dieses Bescheids ihre Zuständigkeit bindend festgestellt gehabt habe. Darüber hinaus sei die Beklagte für das Unternehmen der Klägerin auch materiell unzuständig. Randnummer 28 Jedenfalls das Schreiben der Beigeladenen vom
56. September 2010 stelle unter Berücksichtigung einer am objektiven Empfängerhorizont orientierten Auslegung einen Verwaltungsakt dar, mit welchem die Beigeladene gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 SGB VII ihre Zuständigkeit für das Unternehmen der Klägerin festgestellt habe - und zwar für das Unternehmen in der Gestalt, die es durch die Verschmelzung erlangt hatte. Randnummer 29 Dieser Zuständigkeitsbescheid sei wirksam. Gründe, die gemäß § 40 Abs. 2 SGB X zur Nichtigkeit dieses Verwaltungsakts führen würden, lägen nicht vor. Randnummer 30 Die Beigeladene sei berechtigt gewesen, nach der Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister am
57. August 2010 ihre Zuständigkeit für das Unternehmen der Klägerin ohne Rücksicht auf die in den 1990er Jahren ergangenen Aufnahmebescheide der Beklagten festzustellen. Der Erlass eines Zuständigkeitsbescheids sei nach der Verschmelzung der Unternehmen zur Vermeidung einer Doppelzuständigkeit geboten gewesen, so dass die Beigeladene mit dessen Erlass schon aus diesem Grund nicht gegen Treu und Glauben verstoßen habe. Randnummer 31 Der Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen vom
58. September 2010 sei auch bestandskräftig geworden und entfalte deshalb auch im Verhältnis zu anderen Unfallversicherungsträgern Bindungswirkung. Randnummer 32 Der Bescheid der Beklagten, über die Feststellung der Zuständigkeit” vom
59. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
60. November 2013 sei darüber hinaus auch deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte für das Unternehmen der Klägerin materiell unzuständig sei. Zuständiger UVTräger für die Klägerin sei die Beigeladene. Randnummer 33 Das Unternehmen der Klägerin sei gemäß § 3 Abs. 3 des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes (DBGrG) aus den Unternehmen im Sinne der Nummer 2 des § 126 SGB VII a. F. ausgegliedert worden. Randnummer 34 Die Klägerin sei zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Verschmelzung (und werde auch immer noch) von den in Nummer 2 des § 126 SGB VII a. F. genannten Unternehmen überwiegend beherrscht worden. Die Beherrschungsmacht werde durch das Halten von 100% der Geschäftsanteile sowie durch Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge realisiert. Randnummer 35 Schließlich betreibe die Klägerin unmittelbar und überwiegend Eisenbahninfrastruktur bzw. dient(e) diesem Zweck zumindest wie ein Hilfsunternehmen. Anhaltspunkte dafür, dass der Gegenstand des Unternehmens der Klägerin im Gesellschaftsvertrag unzutreffend dargestellt sein könnte, bestünden nicht. Das Unternehmen der Klägerin sei eindeutig auf das unmittelbare Betreiben von Eisenbahninfrastruktur sowie auf die Ausführung von diesem Zweck dienlichen Verrichtungen gerichtet. Randnummer 36 Bestätigt werde diese Beurteilung dadurch, dass die Gesellschaften, deren Vermögen im Rahmen der Verschmelzung im Jahr 2010 auf die Klägerin übertragen worden seien, ebenfalls Eisenbahninfrastruktur betrieben bzw. Tätigkeiten ausgeführt hätten, die diesem Zwecke dienten, wie sich aus den Handelsregisterauszügen ergebe. All die dort genannten Tätigkeiten, insbesondere auch der Bau von Anlagen für den schienengebundenen Verkehr sowie die sonstigen Bauleistungen, seien integraler Bestandteil einer Eisenbahninfrastruktur bzw. dienten dieser zumindest. Randnummer 37 Aus der Rechtswidrigkeit des Zuständigkeitsbescheids der Beklagten folge auch die Rechtswidrigkeit aller weiteren angefochtenen Bescheide. Randnummer 38 Die Beklagte hat gegen das ihr am
61. November 2016 zugestellte Urteil am
62. Dezember 2016 Berufung eingelegt, mit der sie die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage begehrt. Randnummer 39 Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und bekräftigt ihre Auffassung, dass der Erlass eines Zuständigkeitsbescheids durch die Beigeladene im Februar 2010 aufgrund des damals bereits anhängigen Klageverfahrens und des Verstoßes gegen den Grundsatz des konsensualen Vorgehens bei Zuständigkeitsabgrenzungen gegen Treu und Glauben verstieße, mit der Folge der Nichtigkeit des Zuständigkeitsbescheides. Randnummer 40 Ergänzend beruft sie sich darauf, dass die Zuständigkeitsnorm des § 126 SGB VII a.F.selbst verfassungs- und europarechtswidrig sei. Diese verstoße gegen die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit und Wettbewerbsfreiheit (Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG und 14 Abs. 1 GG; Art. 102, 102 lit. c AEUV) sowie gegen Art. 3 GG. Es gebe keine rechtliche Rechtfertigung dafür, die Klägerin gegenüber anderen Gleisbauunternehmen ungleich zu behandeln, die bei der Beklagten versichert seien und erheblich höhere Beiträge zahlen müssten als die Klägerin an die Beigeladene zu entrichten habe. Randnummer 41 Der Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen sei auch rechtswidrig gewesen, da er gerade nicht von § 126 Nr. 3 a SGB VII a.F. gedeckt gewesen sei. Die Klägerin sei nicht zum
63. Januar 1994 ausgegliedert worden. § 126 Nr. 3 a SGB VII sei im Sinne einer Stichtagsregelung auszulegen und erfasse nur Unternehmen, die im Zuge der Ausgliederung – hier zum 1.1.1994 - unmittelbar entstanden seien. Bereits nach dem Wortlaut könne eine Fusion der vorliegenden Art nicht unter § 126 Nr. 3 a SGB VII a.F. fallen. Die Verschmelzung früherer individueller Unternehmen stelle keine „Aus“- sondern allenfalls eine „Ein“gliederung dar. Eine erweiternde Auslegung von § 126 Nr. 3 a SGB VII a.F. dahingehend, dass später neu entstandene Unternehmen wie die Klägerin von dieser Zuständigkeitsnorm erfasst würden, verbiete das Gebot verfassungsrechtskonformer und europarechtskonformer Auslegung, weil ansonsten andere Gleisbauunternehmen mit Sitz in Deutschland in ihrer unternehmerischen Chancengleichheit und in ihrem Recht auf angemessene Teilhabe am nationalen und ausländischen Wettbewerb unverhältnismäßig und ohne sachlich rechtfertigenden Grund benachteiligt würden. Randnummer 42 Auch lägen die Voraussetzungen des § 126 Nr. 3 c SGB VII nicht vor, da das Tatbestandsmerkmal des Hilfsunternehmens nicht erfüllt sei. Es würden in nicht unerheblichem Umfang auch Leistungen für Dritte, insbesondere auch im Ausland erbracht, womit die Klägerin auf ihrer Homepage im Internet werbe. Auch die Pflicht zur Teilnahme an Ausschreibungen und am allgemeinen Wettbewerb bei der Vergabe von Aufträgen der DB AG stehe einer Einordnung als Hilfsunternehmen entgegen. Auch habe die Klägerin jüngst ein bisher langjährig bei ihr, der Beklagten, erfasstes Mitgliedsunternehmen aufgekauft. Danach verstärke dies noch den Anteil der Unternehmensbereiche, die im Rahmen der Klägerin in den Bestand der Beklagten fielen. Randnummer 43 Sie habe auch zu Recht einen „Umschreibungsbescheid“ erlassen. Das Erlöschen des Rechtsvorgängers sage nichts darüber aus, ob das Unternehmen fortgeführt werde. Bei der Betriebsprüfung 2011 habe die Situation der Umschreibung hinreichend erkannt werden können. Randnummer 44 Die Beklagte beantragt, Randnummer 45 das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom
64. Oktober 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie die Revision zuzulassen. Randnummer 46 Die Klägerin beantragt, Randnummer 47 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 48 Der Umschreibungsbescheid sei schon wegen fehlender Anhörung rechtswidrig. Im Übrigen hätten die Voraussetzungen für eine bloße Umschreibung nicht vorgelegen. Ein Unternehmensübergang liege nicht vor, wenn durch den Übergang etwas wirtschaftlich Neues entstehe. Randnummer 49 Ein Verstoß gegen § 242 BGB durch den Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen liege nicht vor. Der Umstellungsbescheid sei rechtswidrig, weil er in ein bestehendes Kataster eingreife, ohne dass es dazu eine Rechtsgrundlage gebe. Die Beklagte hätte die Frage der Zuständigkeit gegebenenfalls durch die bei der DGUV angesiedelte Schiedsstelle klären lassen können. § 126 SGB VII a.F. verstoße auch nicht gegen Art. 102 Buchst. c AEUV bzw. die Art. 2, 12 und 14 GG. Randnummer 50 Weder § 126 Nr. 3 a noch die Neufassung des §§ 125 Abs. 2 Nr. 3 SGB VII enthielten eine „Stichtagsregelung“. Diese hätte der Gesetzgeber ausdrücklich regeln müssen. Sämtliche auf die Klägerin verschmolzenen Unternehmen seien Ausgründungen aus der Deutschen Bahn. In den neunziger Jahren sei es opportun erschienen, in solche Gesellschaften auch Privatinvestoren aufzunehmen. Nur dies habe überhaupt zur Zuständigkeit der Beklagten für einzelne Vorgängerunternehmen geführt. Damals habe die Deutsche Bahn AG an die Börse gebracht werden sollen, was bis heute nicht geschehen sei. Auch und gerade unter diesem Aspekt müsse man zur Kenntnis nehmen, dass es der Gesetzgeber bei der Zuständigkeit der Beigeladenen habe belassen wollen. Nachdem die Deutsche Bahn sämtliche Anteile wieder übernommen habe, sei dann die Verschmelzung erfolgt. Es habe gesellschaftsrechtlicher Praxis entsprochen, dass solcherart Verschmelzung mithilfe einer Vorrats-GmbH, wie hier die DB Elfte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH, erfolgten. Randnummer 51 Die Klägerin habe auch nicht ein der Beklagten erfasstes das Mitgliedsunternehmen aufgekauft, es habe sich lediglich um einen sog. „Asset deal“ über einzelne Wirtschaftsgüter gehandelt, sie habe keinerlei Aufträge dieser GmbH und auch kein Beschäftigungsverhältnis oder sonstige Verbindlichkeiten oder Gewährleistungen übernommen. Randnummer 52 Die Beigeladene beantragt, Randnummer 53 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 54 Sie hält sich für zuständig nach § 126 Nr. 3 SGB VII a.F. und das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Beklagte verkenne die Möglichkeit eines Schiedsstellenverfahrens bei der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung bzw. einer sozialgerichtlichen Feststellungsklage. Die verfassungs- bzw. europarechtlichen Bedenken gegen die Norm des § 126 Nr. 3 SGB VII a.F. könnten angesichts der Tatsache, dass diese Norm fast unverändert seit dem
65. Januar 1994 vom Gesetzgeber übernommen worden sei, nicht nachvollzogen werden. Randnummer 55 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Inhalt der Gerichtsakte, den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten und der Beigeladenen sowie der Gerichtsakten des Sozialgerichts Berlin zum Klageverfahren mit dem Aktenzeichen S 163 U 454/07 (nebst der Gerichtsakten der mit diesem Klageverfahren verbundenen Verfahren) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 56 Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft (§ 143 Sozialgerichtsgesetz – SGG) sowie form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegt worden. Randnummer 57 Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Randnummer 58 Streitgegenstand des Berufungsverfahrens sind (noch) die Bescheide der Beklagten über die Feststellung der Zuständigkeit vom
66. Juli 2013 (hierzu unter I.) sowie (hierzu unter II.) die Veranlagungsbescheide vom
67. Juli 2013 und die Beitragsbescheide vom
68. September 2013 für die Jahre 2010, 2011 und 2012, jeweils in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
69. November 2013 sowie die Beitragsbescheide vom
70. April 2014 für das Jahr 2013 und vom
71. April 2015 für das Jahr 2014 und der weitere Beitragsbescheid vom
72. April 2015 für den Arbeitsmedizinisch-Sicherheitstechnischen Dienst (ASD) für das Jahr
73. Randnummer 59 Zutreffend hat bereits das SG ausgeführt, dass die nach Erlass des Widerspruchsbescheids vom
74. November 2013 ergangenen Beitragsbescheide vom
75. und
76. April 2015 betreffend die Jahre 2013 und 2014 gemäß § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Rechtsstreits geworden sind, weil sie die zunächst streitgegenständlichen Beitragsvorschussbescheide, d. h. den Beitragsvorschuss-bescheid vom
77. September 2013 für das Jahr 2013 und den Beitrags-vorschussbescheid vom
78. April 2014 für das Jahr 2014, ersetzt haben (vgl. BSG, Urteil vom
79. Dezember 2014 - B 2 U 11/13 R - BSGE 118,9); wobei der Beitragsvorschussbescheid vom
80. April 2014 seinerseits zuvor bereits gemäß § 96 Abs. 1 SGG den Beitragsvorschussbescheid vom
81. September 2013 für die ersten beiden Vorschussteilbeträge für das Jahr 2014 ersetzt hatte. Die zunächst streitgegenständlich gewesenen Beitragsvorschussbescheide für die Jahre 2013 und 2014 haben sich dadurch, dass sie durch die die Beitragsforderungen für diese Jahre endgültig festsetzenden Verwaltungsakte ersetzt worden sind, im Sinne von § 39 Abs. 2 SGB X auf andere Weise erledigt (vgl. BSG, Urteil vom
82. Dezember 2014 - B 2 U 11/13 R - BSGE 118, 9). Zutreffend hat das SG insoweit erkannt, dass diese auch nicht dadurch wieder aufleben, dass die Beitragsbescheide mit dem Urteil des SG kassiert wurden. Randnummer 60 Die Klage ist als reine Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1,
83. Alt. SGG) zulässig. Sie ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten. Randnummer 61 I. Der Zuständigkeitsbescheid der Beklagten vom
84. Juli 2013 ist nichtig. Randnummer 62 a. Die Aufnahme eines bereits bei einem anderen Unfallversicherungsträger formell als Mitglied aufgenommenen Unternehmens ist unzulässig, ein trotzdem erteilter Aufnahmebescheid ist wegen der auszuschließenden Doppelmitgliedschaft nichtig (st. Rspr. BSG, vgl. Urteil vom
85. März 1991 - 2 RU 58/90 = BSGE 68, 217; Urteil vom
86. April 2009 – B 2 U 20/07 R – juris, m.w.N). Ein trotzdem erteilter Aufnahmebescheid ist selbst dann nichtig, wenn der erste Aufnahmebescheid rechtswidrig gewesen sein sollte (BSG a.a.O. Rn. 31). Randnummer 63
87. Der Senat folgt der Rechtsauffassung des SG, die erkennbar auch von allen Beteiligten geteilt wird, dass unter Berücksichtigung einer am objektiven Empfängerhorizont orientierten Auslegung (vgl. dazu BSG, Urteil vom
88. April 2014 - B 2 U 25/12 R - BSGE 115, 256) die Erklärung mit Schreiben der Beigeladenen vom
89. September 2010 gegenüber der Klägerin, nachdem deren Umfirmierung und die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen worden waren, dass sie (die Beigeladene) ihre Zuständigkeit als gesetzlicher Unfallversicherungsträger festgestellt habe, einen Verwaltungsakt (§ 31 Satz 1 SGB X) darstellt, mit welchem die Beigeladene gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 SGB VII ihre Zuständigkeit für das Unternehmen der Klägerin festgestellt hat - und zwar für das Unternehmen in der Gestalt, die es durch die Verschmelzung erlangt hatte. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug und sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs. 2 SGG). Randnummer 64 Aus Sicht des betroffenen Unternehmens, der Klägerin, musste gerade der zuvor bereits bestehende Streit zwischen den beteiligten UVTrägern über die Zugehörigkeit einzelner Gleisbau-Unternehmen zum jeweiligen Träger dafür sprechen, dass mit dem Schreiben vom
90. September 2010 nicht nur eine rein deklaratorische Mitteilung, sondern eine verbindliche Feststellung der unfallversicherungsrechtlichen Zuständigkeit erfolgen sollte. Denn die formelle Zuständigkeit auf der Grundlage der Vorschrift des § 136 SGB VII, die zunächst nur dazu dient, die auf der Grundlage der §§ 114 Abs. 1, 116 f. SGB VII (Bezeichnung der UVTräger), § 121 Abs. 1 SGB VII (Definition des Unternehmens) und §§ 121 ff. SGB VII (sachliche und örtliche Zuständigkeit) bestehende materielle Zugehörigkeit eines Unternehmens zu einem gewerblichen oder landwirtschaftlichen UVTräger formell nachzuvollziehen, gewährleistet über diesen rein deklaratorischen Akt hinaus Rechtssicherheit für das Unternehmen sowie den bescheidenden als auch die übrigen UVTräger. Diese Rechtssicherheit durch einen Feststellungsbescheid herzustellen, lag in Anbetracht des schwelenden Streits über die Zugehörigkeit von Unternehmen mit gleichem Geschäftsgegenstand aus Sicht eines objektivierten Erklärungsempfängers nahe. Randnummer 65
91. Im Übrigen wäre der Erlass eines konkurrierenden Zuständigkeitsbescheides im vorliegenden Fall selbst dann nichtig, wenn es sich bei dem Schreiben der Beigeladenen vom – zuletzt -
92. September 2010 nicht um einen formellen Zuständigkeitsbescheid, sondern nur um eine Mitteilung der gesetzlichen Zuständigkeit der Beigeladenen (hierzu s.u.) handeln sollte. Die Zuständigkeit der Unfallversicherungsträger der öffentlichen Hand - hier der Beigeladenen -, die keinen Zuständigkeitsbescheid erteilen müssen, aber können (§ 136 Abs. 4 SGB VII, vgl. Göttisch in Lauterbach, UV SGB VII, § 136 Rn 46 m.w.N.) ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (BSG, Urteil vom
93. Dezember 1979 – 2 RU 67/77 –, BSGE 49, 222ff; BSG, Urteil vom
94. Juni 1983 – 2 RU 21/82 –, BSGE 55, 163 ff. zur Zuständigkeit des Bundes für DRK-Unternehmen; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom
95. August 2005 – L 3 U 55/04 –, juris, zur Johanniter Unfallhilfe; Ricke SGb 2003, 566 [569]). Ebenso wie bei einer Formalversicherung bleibt ein durch gesetzliche Zuständigkeitsregelung begründetes Versicherungsverhältnis so lange bestehen, bis durch eine neue gesetzliche Regelung eine andere originäre Zuständigkeit begründet wurde, oder bis das Versicherungsverhältnis durch eine ausdrückliche Erklärung des betroffenen Unfallversicherungsträgers in Form eines hoheitlichen Aktes beendet worden ist (LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Sie wirkt wie die formelle Zuständigkeit, begründet also ebenfalls die Nichtigkeit eingreifender Zuständigkeitsbescheide anderer Unfallversicherungsträger (Ricke, Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht,
96. EL September 2018, Vorbemerkungen zu §§ 121–139, Rn 7b; LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O. Rn 48). Randnummer 66
97. Von einem – im vorliegenden Fall ergangenen - Zuständigkeitsbescheid ist eine Abwendung mit Wirkung für die Zukunft nur nach Maßgabe der speziellen Regelung des § 136 Abs. 1 Satz 4 SGB VII möglich. Nach dieser Vorschrift überweist der bisher zuständige Träger ein Unternehmen dem tatsächlich sachlich zuständigen Träger, wenn die Feststellung der Zuständigkeit von Anfang an unrichtig war (Alt 1) oder sich die Zuständigkeit für das Unternehmen nachträglich ändert (Alt 2). Die Überweisung setzt voraus, dass die bisher praktizierte Zuständigkeit den materiellen Zuständigkeitsregelungen des SGB VII "eindeutig" widerspricht oder jedenfalls das Festhalten an ihr zu "schwerwiegenden Unzuträglichkeiten" führen würde (BSG, Urteil vom
98. April 2009 – B 2 U 20/07 R –, juris Rn. 23 - 24). Es gilt der Vorrang der formellen („Katasterstetigkeit“) vor der materiellen Zuständigkeit („Katasterrichtigkeit“) (BSG a.a.O.). Ein derartiges Verfahren hat die Beklagte aber nicht betrieben. Ein solches Verfahren wäre einzuleiten gewesen durch Anrufung der Schiedsstelle für Katasterfragen der DGUV zur Einholung eines Votums (vgl. zum Verfahren ausführlich: Feddern, Kasseler Kommentar, a.a.O. § 136 Rn. 34-41), gegebenenfalls durch Erhebung einer Klage (vergleiche zur Möglichkeit einer Widerklage, BSG, Urteil vom
99. April 2009 - B 2 U 20/07 R – Juris). Randnummer 67 b. Der Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen vom
100. September 2010 ist wirksam. Absolute Gründe, die gemäß § 40 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – SGB X – zur Nichtigkeit dieses Verwaltungsaktes führen würden, liegen offensichtlich nicht vor. Auch der allgemeine Tatbestand der Nichtigkeit nach § 40 Abs. 1 SGB X ist nicht erfüllt. Randnummer 68
101. Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 40 Abs. 1 SGB X nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offensichtlich ist. Führt ein Fehler nach § 40 SGB X zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts, ist dieser nach § 39 Abs. 3 SGB X von Anfang an unwirksam, ohne dass es dazu einer Aufhebung durch die Behörde oder durch das Gericht bedarf. Randnummer 69 Mit § 40 SGB X trägt der Gesetzgeber dem im Rechtsstaat bestehenden Zielkonflikt Rechnung, einerseits die materielle Gerechtigkeit und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gewährleisten zu müssen und anderseits die Verlässlichkeit staatlicher Entscheidungen im Interesse der Rechtssicherheit garantieren zu müssen. Wenn ein Verwaltungsakt unter besonders schwerwiegenden und offensichtlichen Fehlern leidet, soll der Betroffene ihn weder befolgen müssen, noch Rechtsbehelfe dagegen erheben müssen. Ein solcher Verwaltungsakt soll – unabhängig vom Ablauf der Anfechtungsfristen – keinerlei Bindungswirkung entfalten. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist von der Rechtsprechung stets als Ausnahme von dem Grundsatz angesehen worden, dass ein Akt der staatlichen Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trage. In der Regel führt ein Fehler nur zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und damit zu seiner Anfechtbarkeit. Die Nichtigkeit ist eine besondere Ausnahme von diesem Grundsatz, die nur in seltenen Ausnahmefällen angenommen werden darf, soweit nicht ein absoluter Nichtigkeitsgrund im Sinne des Absatzes 2 vorliegt (Schneider-Danwitz in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X,
102. Aufl. 2017, § 40 SGB X, Rn. 18). Randnummer 70 Besonders schwerwiegend ist der Fehler, wenn der Verwaltungsakt in einem so schwerwiegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und den ihr zugrunde liegenden Wertvorstellungen und tragenden Verfassungsprinzipien steht, dass es unerträglich wäre, wenn die beabsichtigten Rechtswirkungen eintreten würden. Ob ein Fehler schwerwiegend ist, muss von Fall zu Fall nach den Besonderheiten des Einzelfalles beurteilt werden (Schneider-Danwitz a.a.O. Rn. 27). Diese Voraussetzungen liegen offensichtlich nicht vor. Der Feststellungsbescheid der Beigeladenen ist vielmehr rechtmäßig (hierzu unten zu 4.). Randnummer 71
103. Der Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen ist nicht etwa deswegen nichtig, weil die Beklagte ihrerseits Zuständigkeitsbescheide für zwei der auf die Klägerin verschmolzenen Unternehmen erlassen hatte. Diese Gesellschaften waren mit der Verschmelzung auf die Klägerin erloschen; um Doppelzuständigkeiten zu vermeiden war die Zuständigkeit für das Gesamtunternehmen wie bei einer Neugründung neu festzustellen (vgl. BSG, Urteil vom
104. April 2009 – B 2 U 20/07 R –, juris; hierzu siehe unten zu 4). Schon aus diesem Grund schied der Erlass eines „Umschreibungsbescheides“ aus. Im Übrigen handelt es sich bei dem angefochtenen Zuständigkeitsbescheid schon deswegen nicht um einen „Umschreibungsbescheid“, weil er – wie die Klägerin zu recht ausführt – nach seinem Inhalt nicht eine „erneute Feststellung der Zuständigkeit gegenüber dem neuen Unternehmer“ darstellt, sondern die Begründung einer neuen Zuständigkeit in Bezug auf die Klägerin insgesamt enthält, die jedoch nicht nur eine neue juristische Person, sondern ein neues Unternehmen darstellte, auf welches neben den zuvor bei der Beklagten versicherten Unternehmen weitere Unternehmen aus dem Bereich Gleisbau verschmolzen worden waren. Ein zur Mitgliedschaft des neuen Betriebsinhabers bei der bisherigen Unfallversicherung führender Unternehmensübergang liegt dann nicht vor, wenn durch den Übergang etwas wirtschaftlich Neues entsteht (vgl. BSG Urteil vom
105. Mai 1999 – B 2 U 11/98 R – juris, Leitsatz). Randnummer 72
106. Eine Nichtigkeit des Feststellungsbescheids der Beigeladenen ergibt sich auch nicht aus einer von der Beklagten geltend gemachten Verfassungs- oder Europarechtswidrigkeit der dem Bescheid zugrundeliegenden Zuständigkeitsnorm (hier § 126 Nr. 3 SGB VII a.F. = § 125 SGB VII n.F). Randnummer 73 a. Eine Verletzung von Grundrechten der mit der Klägerin im Wettbewerb stehenden und bei der Beklagten versicherten Unternehmen aus Art. 14 GG, die im Übrigen auch nicht von der Beklagten, sondern nur von den betroffenen konkurrierenden Unternehmen gerügt werden könnte, scheidet allerdings aus. Die Funktion der Eigentumsgarantie, den Bestand der durch die Rechtsordnung anerkannten einzelnen Vermögensrechte gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt zu bewahren (BVerfGE 72, 175