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LArbG Berlin-Brandenburg 14. Kammer 14 Sa 1501/18 Urteil Arbeitnehmereigenschaft - Nachtwache in einem Beheimatungsprojekt für obdachlose Männer § 611

Arbeitnehmereigenschaft - Nachtwache in einem Beheimatungsprojekt für obdachlose Männer Leitsatz Es entspricht nicht dem Wesen eines Arbeitsvertrages, wenn ein Mitarbeiter frei entscheiden kann, ob und für wann er sich in Dienstpläne einträgt und erst dann zur Leistung des Dienstes verpflichtet ist, wenn er sich eingetragen hat (im Anschluss an LAG Hamburg, 01.04.2009, 3 Sa 58/08, juris und LAG Schleswig-Holstein, 23.11.2016, 3 Sa 214/16, juris). (Rn.50) Orientierungssatz

  1. Bleibt das Fernbleiben eines Mitarbeiters von Besprechungen folgenlos, spricht dies gegen seine Arbeitnehmerschaft. (Rn.63)
  2. Ist ein Mitarbeiter wegen der Art seiner Tätigkeit darauf angewiesen, im Betrieb des Auftraggebers zu arbeiten, führt ein solches Angewiesensein und eine dadurch bedingte örtliche Beschränkung bei der Ausübung der geschuldeten Tätigkeit für sich allein nicht zur persönlichen Abhängigkeit im Sinne einer Arbeitnehmerschaft. (Rn.66) Verfahrensgang vorgehend ArbG Berlin,
  3. Juli 2018, 56 Ca 1937/18, Urteil Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.07.2018 – 56 Ca 1937/18 – abgeändert und die Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis begründet wurde und ob dieses durch eine außerordentliche Kündigung beendet worden ist sowie über die Zahlung von Mindestlohn. Randnummer 2 Die Beklagte, die in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, betreibt ein Wohnprojekt für obdachlose alkoholkranke Männer in der N.straße in Berlin-K. und beschäftigt dort u.a. Sozialarbeiter, Krankenpfleger und Nachtwachen. Randnummer 3 Im Jahr 2014 schaltete die Beklagte in Heft 25 des Berliner Stadtmagazins ZITTY für die Zeit vom
  4. November bis zum
  5. Dezember 2014 eine Anzeige mit folgendem Wortlaut: Randnummer 4 „Nachtwachen KG H.-K.-Passion sucht ab sofort f. d. Beheimatungsprojekt von Obdachlosen Männern, N.straße drei Nachtwachen 3x/Monat (keine Pflegeaufgaben) und eine/n Sozialarbeiter/in stundenweise für den Tagdienst …“ Randnummer 5 Als Ansprechpartner der Beklagten war in der Anzeige Herr D. (im Folgenden: Herr D.) angegeben. Randnummer 6 Der Kläger, ein selbständiger Künstler, bewarb sich bei der Beklagten als Nachtwache und nahm mit zwei weiteren Bewerbern an einem von Herrn D. geführten Vorstellungsgespräch teil. Nach einem Rundgang durch das Haus lehnten die beiden anderen Bewerber eine Tätigkeit bei der Beklagten ab. Randnummer 7 Herr D. teilte dem Kläger mit, dass für drei Nachtwachen im Monat 165,00 EUR gezahlt würden und dass sich der Kläger in die in der Betriebsstätte aufgehängten Dienstpläne einzutragen habe. Ob Herr D. dem Kläger auch mitgeteilt hatte, es handele sich um eine ehrenamtliche Tätigkeit, ist zwischen den Parteien streitig. Randnummer 8 In der Folgezeit arbeitete der Kläger drei Stunden zur Probe und wurde danach im Dezember 2014 erstmals als Nachtwache eingesetzt. Der Kläger leistete in den Jahren 2015 – 2017 in der Regel monatlich drei Nachtwachen in der Zeit von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr, nachdem er sich in die Dienstpläne eingetragen hatte. Randnummer 9 Für die Zeit bis einschließlich September 2015 überwies die Beklagte an den Kläger monatlich 165,00 EUR (netto). Für die Zeit ab Oktober 2015 überwies die Beklagte an den Kläger monatlich 195,00 EUR (netto). Als Verwendungszweck gab die Beklagte jeweils „Honorar“ an. Der Kläger unterzeichnete monatlich ein Schreiben über den Erhalt des überwiesenen Betrages. Die Schreiben trugen die Überschrift: „Erklärung über den Erhalt einer Aufwandsentschädigung für ehrenamtliche Tätigkeit.“ Hinsichtlich des vollständigen Inhalts eines solchen Schreibens wird beispielhaft auf die Erklärung vom
  6. Januar 2017 Bezug genommen (Bl. 27 d.A., „K1“, Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 18.04.2018). Randnummer 10 Ob der Kläger die Schreiben vor dem Unterzeichnen inhaltlich zur Kenntnis genommen hat und ob er hiervon Kopien erhielt, ist zwischen den Parteien streitig. Randnummer 11 Mit Schreiben vom
  7. März 2017 teilte die Beklagte den im Betrieb Beschäftigten unter der Überschrift „liebe Kolleginnen und Kollegen!“ u.a. folgendes mit: Randnummer 12 „Zusatz für unsere Nachtwachen: Randnummer 13 Steffi ist ab dem 10.
  8. – 8.5.2017 im Urlaub. Deshalb gibt es viele freie Termine im Nachtdienst in diesen beiden Monaten. Ich bitte in Euch zu gehen und die fehlenden Zeiten zu besetzen. Randnummer 14 Selbstverständlich werden die Stunden dann zusätzlich bezahlt. Ich danke Euch schon mal für den Einsatz recht herzlich …“ Randnummer 15 Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Schreibens wird auf die Ablichtung auf Bl. 93 – 94 d.A. Bezug genommen (Anlage zur Berufungserwiderung). Randnummer 16 Mit gewerkschaftlichem Schreiben vom
  9. Januar 2018 teilte der Kläger der Beklagten mit, bei seiner Tätigkeit handele es sich nicht um eine ehrenamtliche sondern um eine gewerbliche. Der Kläger verlangte die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns für die Jahre 2015 bis
  10. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Schreibens wird auf die Ablichtung auf Bl. 40 – 43 d.A. Bezug genommen (Anlage zur Klageschrift vom 22.02.2018). Randnummer 17 Mit Schreiben vom
  11. Januar 2018 lehnte die Beklagte die Forderung ab und teilte mit, der Kläger könne nicht weiter eingesetzt werden, da er die Fortsetzung des Dienstes auf der bisherigen Basis ablehne (Ablichtung Bl. 3 – 5 d.A., Anlage zur Klageschrift vom 13.02.2018). Randnummer 18 Mit Schreiben vom
  12. Februar 2018 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie müsse das Vertragsverhältnis mit ihm „hiermit per sofort“ beenden, weil er nunmehr ausdrücklich bekundet habe, nicht länger auf ehrenamtlicher Basis tätig zu sein (Ablichtung Bl. 9 d.A., Anlage zur Klageerweiterung vom 14.02.2018). Randnummer 19 Mit der vorliegenden, am
  13. Februar 2018 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, der Beklagten am
  14. März 2018 zugestellten Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den
  15. Januar 2018 fortbesteht, hilfsweise, dass es nicht durch das Schreiben vom
  16. Januar 2018 aufgelöst worden ist (56 Ca 1937/18). Randnummer 20 Mit einer am
  17. Februar 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am
  18. März 2018 zugestellten Klageerweiterung hat sich der Kläger gegen die Kündigung mit Schreiben vom
  19. Februar 2018 gewendet. Randnummer 21 Mit einer am
  20. Februar 2018 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, der Beklagten am
  21. März 2018 zugestellten Klage hat der Kläger die Zahlung von 10.030,92 EUR brutto abzüglich 6.750,00 EUR netto als Mindestlohn für die Jahre 2015 bis 2017 verlangt (56 Ca 3226/18). Randnummer 22 Mit Beschluss vom
  22. Juli 2018 hat das Arbeitsgericht die Rechtsstreitigkeiten 56 Ca 1937/18 und 56 Ca 3226/18 unter dem führenden Aktenzeichen 56 Ca 1937/18 verbunden. Randnummer 23 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes sowie des streitigen Vorbringens der Parteien I. Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Ferner wird auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 24 Durch ein Urteil vom
  23. Juli 2018 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom
  24. Februar 2018 aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 10.030,92 EUR brutto abzüglich 6.750,00 EUR netto nebst Zinsen sowie weitere 40,00 EUR netto zu zahlen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, weil zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden habe und die Beklagte einen wichtigen Grund für die Kündigung nicht vorgetragen habe. Zwischen den Parteien habe ein Arbeitsverhältnis bestanden, weil der Kläger als Nachtwache in die betriebliche Arbeitsorganisation der von der Beklagten betriebenen Einrichtung eingegliedert gewesen sei und seine Tätigkeit nach den Weisungen der Beklagten zu erbringen gehabt habe. Das Weisungsrecht der Beklagten sei arbeitsrechtlicher Natur und nicht Ausdruck einer ehrenamtlichen Beziehung der Parteien. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger aus einer ideellen Motivlage heraus als Nachtwache für die Beklagte tätig geworden sei. Unerheblich sei der Vortrag der Beklagten, Herr D. habe im Vorstellungsgespräch darauf hingewiesen, es handele sich um eine ehrenamtliche Tätigkeit. Die Darstellung des Einstellungsgespräches durch die Beklagte lasse ebenso den Schluss zu, dass der Kläger den Hinweis der Beklagten dahingehend habe verstehen können und dürfen, dass eben die beklagte Kirchengemeinde mit dem Beheimatungsprojekt ideelle Zwecke verfolge. Auch dürfe die Beauftragung zu ehrenamtlicher Tätigkeit nicht zur Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen führen. Weiter hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe Anspruch auf die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes zuzüglich Nachtzuschlägen in Höhe von 25 % und auf die Verzugskostenpauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 25 Gegen dieses ihr am
  25. August 2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am
  26. August 2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am
  27. Oktober 2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Randnummer 26 Die Beklagte tritt dem angefochtenen Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen und ist der Ansicht, der Kläger sei mangels einer regelmäßigen Arbeitsverpflichtung weder im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses noch eines Dienstverhältnisses sondern als ehrenamtlicher Mitarbeiter in ihrem Betrieb eingesetzt gewesen. Die allgemeinen fachlichen Weisungen zum Inhalt der Tätigkeit der Nachtwachen seien zwingend notwendig gewesen, um die Tätigkeit als Nachtwache in diesem Wohnheim überhaupt ausüben zu können. Aus den allgemeinen Hinweisen folge gerade nicht das Verfügungsrecht eines Arbeitgebers über die Arbeitskraft der Nachtwache. Randnummer 27 Die Beklagte behauptet, die Parteien hätten die Zahlung einer Ehrenamtspauschale vereinbart. Seine ideelle Motivlage habe der Kläger in dreieinhalb Jahren hingebungsvoller Tätigkeit für die Bewohner der Einrichtung überzeugend unter Beweis gestellt. Randnummer 28 Die Beklagte beantragt, Randnummer 29 das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.07.2018 – 56 Ca 1937/18 – abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 30 Der Kläger beantragt, Randnummer 31 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 32 Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags und ist der Ansicht, zwischen den Parteien habe ein Arbeitsverhältnis bestanden. Die Weisungsgebundenheit des Klägers ergebe sich z.B. daraus, dass er eine Vielzahl inhaltlicher Weisungen zu beachten gehabt habe, wie z.B. bei Fragen der Medikamentenausgabe, welcher Patient welches Medikament in welcher Dosis zu welcher Zeit zu bekommen habe, oder z.B. Weisungen zum Eindecken des Küchentisches sowie Weisungen, um welchen Bewohner man sich besonders kümmern müsse und welche Bewohner augenblicklich sehr aggressiv seien. Zudem sei der Kläger nach der Vereinbarung mit der Beklagten verpflichtet gewesen, mindestens drei Nachtschichten pro Monat zu übernehmen und wenn er sich eingetragen habe, auch zur Verrichtung dieser Nachtdienste verpflichtet gewesen. Randnummer 33 Der Kläger behauptet, ihm seien durch die Mitarbeiter des Tagesdienstes auch Weisungen und Hinweise zu den Bewohnern erteilt worden. Randnummer 34 Schließlich ist der Kläger der Ansicht, in analoger Anwendung des Nachweisgesetzes sei jedenfalls zu fordern, dass eine ehrenamtliche Übernahme eindeutig schriftlich niederzulegen sei. Anderenfalls sei von einem Regelarbeitsverhältnis auszugehen. Randnummer 35 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom
  28. September 2018, vom
  29. November 2018 und vom
  30. November 2018 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom
  31. Dezember 2018 Bezug genommen. Entscheidungsgründe A Randnummer 36 Die Berufung ist zulässig. Randnummer 37 Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. B Randnummer 38 Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. I. Randnummer 39 Die Klage ist zulässig. Randnummer 40
  32. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrages folgt unmittelbar aus § 13 Abs. 1 S. 2, § 4 S. 1 KSchG, weil sich der Kläger auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und darauf beruft, dass dieses durch die Kündigung der Beklagten vom
  33. Februar 2018 nicht aufgelöst worden ist. Randnummer 41
  34. Der Zahlungsantrag ist ausreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit der Rechtskraft fähig, denn dessen Zusammensetzung ergibt sich aus den Ausführungen in der Klageschrift vom
  35. Februar
  36. II. Randnummer 42 Die Klage ist jedoch unbegründet. Randnummer 43
  37. Hinsichtlich des Feststellungsantrages ist die Klage unbegründet, weil zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom
  38. Februar 2018 ein Arbeitsverhältnis nicht bestanden hat, das durch diese Kündigung hätte aufgelöst werden können. Randnummer 44 a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Die fachliche Weisungsgebundenheit ist allerdings für Dienste höherer Art häufig nicht typisch; die Art der Tätigkeit kann es mit sich bringen, dass dem Mitarbeiter ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit verbleibt. Es sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend. Wird ein als freier Mitarbeitervertrag bezeichnetes Vertragsverhältnis wie ein Arbeitsverhältnis durchgeführt, ist es auch als Arbeitsverhältnis anzusehen. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht die Modalitäten der Bezahlung oder die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung. Es kommt auch nicht entscheidend darauf an, ob der Mitarbeiter einen „eigenen“ Schreibtisch oder ein Postfach hat, ob er ein Arbeitszimmer (mit)benutzen kann, zu dem er einen Schlüssel hat, ob er in ein hausinternes Telefonverzeichnis aufgenommen wurde oder ob Personalakten über ihn geführt werden (vgl. z. B. BAG, 15.02.2012, 10 AZR 111/11, NZA 2012, 733 und BAG, 29.11.1995, 5 AZR 492/94, zitiert aus juris, jeweils m. w. N.). Randnummer 45 Für die Zeit ab dem
  39. April 2017 ist der Arbeitnehmerbegriff in § 611a BGB entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gesetzlich definiert worden. Randnummer 46 b) Darlegungs- und beweispflichtig für seine Behauptung, zwischen den Parteien habe ein Arbeitsverhältnis bestanden, war der Kläger. Randnummer 47 c) Aus dem Vortrag des Klägers und dem unstreitigen Parteivortrag ergibt sich im vorliegenden Fall, dass der Kläger jedenfalls nicht als Arbeitnehmer bei der Beklagten eingesetzt war. Randnummer 48 Denn der Kläger war bei der Beklagten nicht weisungsgebunden beschäftigt. Randnummer 49

(1)Hinsichtlich der Erteilung von Weisungen ist entscheidend, ob es sich dabei entweder um die Ausübung einer dienst- oder werkvertraglichen Anweisungsbefugnis des Auftraggebers handelt, oder ob es sich um die Erteilung von Weisungen arbeitsvertraglicher Art handelt. Sind die Weisungen gegenständlich begrenzt, also auf die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung bezogen, so deutet dies auf das Vorliegen eines Dienst- oder Werkvertrages hin. Die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung wird insbesondere überschritten, wenn der Auftraggeber erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimmt. Dagegen lässt sich aus Weisungen des Auftraggebers, durch die Art, Reihenfolge und Einzelinhalte verschiedener oder gleichartiger Werkleistungen im Rahmen der zuvor vereinbarten Werkgegenstände festgelegt werden, nicht auf arbeitsvertragliche Anweisungen schließen, soweit sie nur bezogen auf das konkrete Werk erteilt werden. Entsprechendes gilt für Verträge über die Erbringung gegenständlicher konkretisierter Dienstleistungen (vgl. entsprechend z.B. BAG, 30.01.1991, 7 AZR 497/89, NZA 1992, 19). Randnummer 50 Es entspricht nicht dem Wesen eines Arbeitsvertrages, wenn ein Mitarbeiter frei entscheiden kann, ob und für wann er sich in Dienstpläne einträgt und erst dann zur Leistung des Dienstes verpflichtet ist, wenn er sich eingetragen hat (vgl. ebenso entsprechend LAG Hamburg, 01.04.2009, 3 Sa 58/08, juris und LAG Schleswig-Holstein, 23.11.2016, 3 Sa 214/16, juris). Randnummer 51
(2)Im vorliegenden Fall konnte der Kläger unstreitig selbst bestimmen, wann er als Nachtwache tätig werden wollte. Der Kläger konnte frei entscheiden, für welche Nachtdienste er sich im Monat eintragen wollte und war erst dann zur Dienstleistung verpflichtet, wenn er sich einen Nachtdienst ausgesucht und sich hierfür eingetragen hatte. Randnummer 52 Die Beklagte war dagegen nicht berechtigt, den Kläger anzuweisen, welche Nachtdienste er zu leisten habe oder dass er beispielsweise eine Urlaubsvertretung zu übernehmen habe. Randnummer 53 Der Kläger hat nicht einmal behauptet, er habe seine Urlaubspläne mit der Beklagten abstimmen müssen oder sei in die arbeitsorganisatorischen Vertretungs- und Urlaubsregelungen im Betrieb der Beklagten eingebunden gewesen. Randnummer 54 Die von der Beklagten bestrittene Behauptung des Klägers, er habe drei Nachtdienste im Monat leisten müssen und sei zur Nacharbeit verpflichtet gewesen, wenn er sich für weniger Dienste eingetragen habe, ist mangels eines konkreten Tatsachenvortrages hierzu unsubstantiiert. Zudem erfolgte der Vortrag ohne Beweisantritt. Allerdings kann auch ein Dienstnehmer im Rahmen eines Dienstvertrages verpflichtet sein, vereinbarungsgemäß eine bestimmte Anzahl von Diensten zu leisten. Dass der Kläger zur Leistung der Nachtwache verpflichtet war, nachdem er sich eingetragen hatte, lässt nicht auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses schließen, denn auch ein durch Dienstvertrag Verpflichteter hat die vertraglich vereinbarte Leistung zu erbringen, nachdem er sich damit einverstanden erklärt hat. Randnummer 55 Aus dem vom Kläger als Anlage zur Berufungserwiderung zu den Akten gereichten Schreiben der Beklagten vom
  1. März 2017 ergibt sich nichts anderes, sondern dieses Schreiben bestätigt sogar das Recht der Nachtwachen, ihre Einsätze selbst auszuwählen. Denn die Beklagte bittet die Nachtwachen darum, in sich zu gehen und die freien Termine zu besetzen. Randnummer 56 Als Arbeitgeberin hätte die Beklagte die Nachtwachen und somit den Kläger anweisen können, eine oder mehrere Urlaubsvertretungen zu übernehmen – notfalls im Rahmen einer zulässigen Anordnung von Überstunden. Randnummer 57 Auch aus dem Vortrag des Klägers zu den einzelnen Weisungen folgt nicht, dass der Kläger als weisungsgebundener Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt war. Es ist schon nicht erkennbar, dass die Beklagte, vertreten durch einen hierzu bevollmächtigten Vorgesetzten, dem Kläger Anweisungen arbeitsrechtlicher Art erteilt haben könnte. Randnummer 58 Der Kläger hat vorgetragen, bei der Dienstübergabe um 21:00 Uhr hätten die Sozialarbeiter, Krankenpfleger oder Betreuer des Spätdienstes dem Kläger „Anweisungen“ wie z.B. in Bezug auf die Tablettenausgabe an einzelne Bewohner, die Berücksichtigung aktueller Hausverbote, den Umgang mit Aggressivität und Notfallsituationen, Informationen zu Bewohnern, die im Sterben lagen oder bereits gestorben waren, über Neuzugänge, über Tische eindecken, Nachtessenzubereitung und die Spülmaschinenbenutzung gegeben. Zusätzlich habe es auch „Arbeitsanweisungen als Aushang im Büro“ gegeben. Welcher Art diese Anweisungen waren, hat der Kläger nicht vorgetragen. Randnummer 59 Ferner hat der Kläger vorgetragen, es seien weitere „schriftliche Weisungen“ erfolgt – ohne deren Inhalt vorzutragen – und es sei ein Nachtdienstbuch zu führen gewesen, in dem eingetragen worden sei, was bei wem in der Nacht vorgefallen sei und insbesondere auch Notdienstrufe erfolgt seien. Randnummer 60 Weiter hat der Kläger vorgetragen, es sei von der Beklagten zweimal im Jahr tagsüber „eine unvergütete Unterweisung“ unter Anleitung des Herrn D. mit anderen Sozialarbeitern und Krankenpflegern angeordnet worden. Darin sei der Kläger über die Hausregeln, Medikamentenausgabe, den Umgang mit Notfallsituationen und Ansteckungsgefahren angeleitet worden. Randnummer 61 Aus diesem Vortrag ist nur ersichtlich, dass es sich um für die Leistung der Nachtwache notwendige fachliche Anweisungen handelte, um die entsprechende Tätigkeit ordnungsgemäß durchführen zu können. Randnummer 62 Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass ein etwaiges Fernbleiben von einer Besprechung Konsequenzen für ihn gehabt hätte. Randnummer 63 Bleibt das Fernbleiben eines Mitarbeiters von Besprechungen aber folgenlos, spricht dieses gegen seine Arbeitnehmerschaft (vgl. BAG, 25.05.2005, 5 AZR 347/04, AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Randnummer 64 Der Kläger hat auch im Übrigen nicht behauptet, Verstöße gegen Anweisungen der Beklagten hätten zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen geführt. Der Kläger hat lediglich ausgeführt, er könne nicht sagen, ob er sich im Fall von Verspätungen oder Nichterscheinen hätte entschuldigen müssen oder welche Konsequenzen dies gehabt hätte, weil er niemals verspätet oder gar überhaupt nicht zum Dienst erschienen sei. Randnummer 65 Unerheblich ist, dass die Dienstzeit und der Ort der Leistung vorgeschrieben waren und die Nachtwachen von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr im Obdachlosenheim zu leisten waren. Denn die vereinbarte Tätigkeit des Klägers bestand gerade darin, während der Nachtzeit die Obdachlosen zu betreuen und die entsprechenden Aufgaben zu erfüllen. Randnummer 66 Ist ein Mitarbeiter wegen der Art seiner Tätigkeit darauf angewiesen, im Betrieb des Auftraggebers zu arbeiten, führt ein solches Angewiesensein und eine dadurch bedingte örtliche Beschränkung bei der Ausübung der geschuldeten Tätigkeit für sich allein nicht zur persönlichen Abhängigkeit im Sinne einer Arbeitnehmerschaft (vgl. z.B. BAG, 05.07.2000, 5 AZR 888/98, juris m.w.N.). Randnummer 67 Im Übrigen scheint auch der Kläger bei Beginn seiner Tätigkeit bei der Beklagten nicht davon ausgegangen zu sein, er schließe einen Arbeitsvertrag, denn nach seinem eigenen Vortrag fragte er Herrn D. im Vorstellungsgespräch, ob er als Selbständiger Rechnungen ausstellen müsse, was Herr D. verneint habe. Herr D. habe geantwortet, der Kläger werde für drei Schichten 165,00 EUR verdienen und habe dies dann zu quittieren. Randnummer 68 d) Anhaltspunkte für eine Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Vorschriften oder für eine Gesetzesumgehung oder den Missbrauch an einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltung sind nicht erkennbar. Randnummer 69 Der Kläger ist hauptberuflich selbständiger Künstler und leistete bei der Beklagten in der Regel monatlich nur 27 Stunden Nachtwachen, verteilt auf drei Nächte, die er sich selbst aussuchte. Es ist nicht erkennbar, dass diese flexible Ausgestaltung seiner Tätigkeit nicht im Interesse des Klägers gelegen haben könnte. Randnummer 70
  2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 10.090,92 EUR brutto abzüglich 6.750,00 EUR netto für die Jahre 2015 bis 2017 gemäß § 1 Abs. 1 MiLoG. Randnummer 71 Gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 MiLoG gilt dieses für Arbeitnehmer. Der Kläger war bei der Beklagten jedoch nicht als Arbeitnehmer beschäftigt. Randnummer 72 Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter
  3. Bezug genommen. Randnummer 73
  4. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Pauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB in Höhe von 40,00 EUR, weil sich die Beklagte nicht im Verzug mit der Zahlung von Entgelt bzw. Honorar befindet. Randnummer 74
  5. Im vorliegenden Fall konnte dahingestellt bleiben, ob der Kläger als ehrenamtlicher Mitarbeiter oder als freier Mitarbeiter im Rahmen eines Dienstvertrages für die Beklagte tätig war, wobei vieles für das Vorliegen eines Dienstvertrages spricht. Randnummer 75 Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits war ausschließlich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und dessen Beendigung sowie der Anspruch des Klägers auf den gesetzlichen Mindestlohn für Arbeitnehmer. Randnummer 76 Der Kläger hat sich auch nicht hilfsweise darauf berufen, zwischen den Parteien habe ein Dienstvertrag bestanden, der durch die Kündigung vom
  6. Februar 2018 nur fristgerecht gemäß § 621 Nr. 3 BGB habe beendet werden können. Hierfür wären die Gerichte für Arbeitssachen ohnehin unzuständig (§ 2 Abs. 1 Nr. 3a, b ArbGG). C I. Randnummer 77 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. II. Randnummer 78 Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung ist am Einzelfall orientiert. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar. III. Randnummer 79 Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel als solches nicht gegeben. Der Kläger wird jedoch auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde, § 72a ArbGG, hingewiesen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001382822

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