der zum
sie im Ergebnis Verluste i.H.v. 115.117.225,60 € außerbilanziell hinzurechnete. Randnummer 6 Aufgrund der bestehenden Organschaftsverhältnisse wurde das unter Berücksichtigung von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ermittelte Einkommen der D… GmbH für Steuerzwecke der B… GmbH bzw. der Klägerin zugerechnet. Randnummer 7 Gegen die entsprechenden Bescheide über Körperschaftsteuer und über den Gewerbesteuermessbetrag für 2008 sowie über die gesonderte Verlustfeststellung zur Körperschaftsteuer und über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2008 vom 10. August bzw. 6. September 2010 legte die Klägerin zunächst aus anderen Gründen Einspruch ein. Randnummer 8 Im Rahmen einer bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung (BP) für die Veranlagungszeiträume 2005 bis 2008, die im Jahr 2013 beendet wurde, vertrat die Klägerin die Auffassung,
G auf die Zertifikateverluste keine Anwendung finde. Dem folgte die Betriebsprüfung jedoch nicht (s. Tz. 36 des BP-Berichts). In Auswertung des BP-Berichts vom
der Erfüllungszeitpunkt hinausgeschoben werde, woraus sich die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers ergebe. Termingeschäfte seien insoweit Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden Seiten erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu erfüllen seien und die zudem eine Beziehung zu einem Terminmarkt hätten, der es ermögliche, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen. Dabei sei unerheblich, ob das Geschäft an einer Börse oder außerbörslich abgeschlossen worden sei und ob mit dem Geschäft aus Sicht des Aufsichtsrechts besondere Risiken verbunden seien. Randnummer 13 In dem genannten Urteilsfall seien die dort betroffenen Index-Partizipationszertifikate nach Auffassung des BFH nicht den Termingeschäften zuzuordnen gewesen. Da diese mit den vorliegend streitbefangenen Knock-out-Zertifikaten nicht identisch seien, seien die Urteilsgrundsätze auf den vorliegenden Streitfall nicht gänzlich übertragbar. Randnummer 14 Die Bedingungen für diese Knock-out-Zertifikate (entnommen aus den Zertifikatsbedingungen der E… Bank AG zur WKN CB8910 „Unlimited Turbo Bull auf den DAX") stellten sich wie folgt dar (Abweichungen zwischen den Turbo Bull und Bear Bull Zertifikaten bestünden grundsätzlich nicht): Randnummer 15 Die Zertifikate gewährten dem Inhaber der Zertifikate das Recht, von der Emittentin (Bank) zu bestimmten, in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Einlösungsterminen die Zahlung eines Einlösungsbetrages zu verlangen, der dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten Betrag entspreche um den der Referenzkurs des Indexes am entsprechenden Bewertungstag den an diesem Bewertungstag gültigen Basiskurs überschreite (im Falle von TURBO BULL-Zertifikaten) bzw. unterschreite (im Falle von TURBO BEAR-Zertifikaten -hier Rohölfutures-). Randnummer 16 Darüber hinaus gälten die Zertifikate bei Eintritt eines Knock-out-Ereignisses ohne weiteres Tätigwerden des Zertifikatinhabers als eingelöst. Randnummer 17 Sobald der Indexstand zu irgendeinem Zeitpunkt (an dem keine Marktstörung vorliege) an oder nach dem Tag des erstmaligen Angebotes der Zertifikate der in den Zertifikatsbedingungen beschriebenen Knock-out-Schwelle entspreche oder diese unterschreite (im Falle von TURBO BULL-Zertifikaten) bzw. überschreite (im Falle von TURBO BEAR-Zertifikaten) ("Knock-out-Ereignis"), gälten die Zertifikate ohne weiteres Tätigwerden des Zertifikatinhabers als eingelöst. Randnummer 18 In diesem Falle entspreche der Einlösungsbetrag dem von der Emittentin festgelegten marktgerechten Preis für die Zertifikate am Tag des Eintritts des Knock-out-Ereignisses, mindestens aber dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten Betrag, um den der tiefste (im Falle von TURBO BULL-Zertifikaten) bzw. höchste (im Falle von TURBO BEAR-Zertifikaten) Kurs des Indexes innerhalb eines Zeitraumes von drei Stunden nach Eintritt des Knock-out-Ereignisses, in denen der Sponsor (J… AG) den Index feststelle und veröffentliche den jeweils geltenden Basiskurs überschreite (im Falle von TURBO BULL-Zertifikaten) bzw. unterschreite (im Falle von TURBO BEAR-Zertifikaten). Randnummer 19 Sollte dieser tiefste bzw. höchste Kurs des Index allerdings den geltenden Basiskurs an diesem Tag unterschreiten (im Falle von TURBO BULL-Zertifikaten) bzw. überschreiten (im Falle von TURBO BEAR-Zertifikaten), könne der Einlösungsbetrag 0 € betragen und damit zum Totalverlust des vom Inhaber der Zertifikate eingesetzten Kapitals führen. Randnummer 20 Lege man die Auffassung des BFH in dem Urteil vom 4. Dezember 2014 zugrunde,
der Begriff des Termingeschäfts in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG dem Zivilrecht entlehnt sei, so sei zwar zuzugestehen,
die hier in Rede stehenden Knock-out-Zertifikate dem Grunde nach als Schuldverschreibung ausgestaltet seien. Nach Auffassung der Literatur rechtfertige es die besondere Ausgestaltung der Rückzahlungsbedingungen bei Knock-out-Zertifikaten, von einer hinausgeschobenen Erfüllung zu sprechen. Die Rückzahlungsverpflichtung des Emittenten stehe unter der auflösenden Bedingung,
die Knock-out-Schwelle während der ganzen Laufzeit nicht über- oder unterschritten werde. Nur wenn die Bedingung (Knock-out-Ereignis) nicht eintrete, erlange der Anleger einen endgültigen Rückzahlungsanspruch. Bis dahin habe er nur eine mehr oder weniger große Chance darauf. Randnummer 21 Die seinerzeit dem BFH (Beschluss vom
der Gesetzgeber nach Auffassung des BFH (Urteil vom 4. Dezember 2014 Tz. 30, a.a.O.) mit § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG keine vollständig kongruenten Regelungen habe schaffen wollen. Randnummer 24 Gehe man mit dem BFH davon aus,
sich die Aussagen in der Gesetzesbegründung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG (BT/Drs. 14/442, 28) auf die Gesamtregelung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG - also auf die Sätze 1 und 2 - bezögen, so könnten Knock-out-Zertifikate als Vollrisikozertifikate sehr wohl unter die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG und damit auch unter § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG fallen, sofern sie nach zivilrechtlichen Grundsätzen als Termingeschäfte einzuordnen seien. Die Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG erfasse Zertifikate unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen eines Termingeschäfts erfüllten (BFH-Beschluss vom
der Käufer eines Knock-out-Zertifikates das Recht auf Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil erwerbe. Dieses Recht werde beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führe. Randnummer 26 Laut den vorliegenden Zertifikatebedingungen resultiere der Differenzausgleich aus der Differenz des Referenzkurses und des Basiskurses des jeweiligen Indexes multipliziert mit dem Bezugsverhältnis. Verlange der Zertifikateinhaber zu den vorbestimmten Einlösungsterminen den Rückzahlungsbetrag, realisiere er den Differenzausgleich. Der Differenzausgleich werde ebenfalls realisiert, wenn der Inhaber der Zertifikate diese in den Markt verkaufe. Randnummer 27 Darüber hinaus sei es nach seiner, des Beklagten, Auffassung zumindest in zwei Fällen zu einer Einlösung durch die Emittentin gekommen. Dies betreffe die zum
Aufwendungen aus dem Verfall von Optionsgeschäften mit Knock-out-Produkten nicht als Werbungskosten abzugsfähig seien und nicht dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. unterfielen, da mit dem automatischen Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses keine Beendigung des Rechts auf Differenzausgleich mehr möglich sei. Soweit ersichtlich sei es im Urteilsfall durch den Eintritt des Knock-out Ereignisses nicht zu einer automatischen Einlösung durch den Emittenten gekommen. Randnummer 31 Danach unterfielen die streitigen Verluste aus Knock-out-Zertifikaten als Termingeschäfte dem Anwendungsbereich des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG. Randnummer 32 Hinsichtlich der Gebühr für die verbindliche Auskunft führte der Beklagte aus, nach § 10 Nr. 2 KStG seien die dort genannten Steuern sowie die auf diese Steuern entfallenden Nebenleistungen nicht abziehbar. Im Hinblick auf die in § 3 Abs. 4 Abgabenordnung (AO) aufgeführten steuerlichen Nebenleistungen falle folglich auch die Gebühr für die verbindliche Auskunft unter diese Regelung. Randnummer 33 Ausweislich der Sachverhaltsdarstellung im Antrag zu der verbindlichen Auskunft hätten seinerzeit körperschaftsteuerliche Verlustvorträge in Höhe von ca. 99 Mio. € und gewerbesteuerliche Verlustvorträge in Höhe von ca. 92 Mio. € im Raum gestanden. Käme es infolge der Umsetzung der geplanten Umstrukturierungsmaßnahmen zu einem Untergang der verschmelzungsbedingt übergegangenen Verluste, dürften entsprechende Mehrbelastungen zu Körperschaft- und Gewerbesteuer – wenn auch nicht im Jahr 2005 – abzusehen gewesen sein. Zur Beherrschung dieses steuerlichen Risikos vor Umsetzung der geplanten Maßnahmen sei die verbindliche Auskunft begehrt worden. Dem damaligen Gebührenbescheid habe ein von der Klägerin im Schätzungswege ermittelter Gegenstandswert von rund 19 Mio. € zugrunde gelegen, wobei die mögliche steuerliche Auswirkung die Schätzungsgrundlage gebildet habe. Randnummer 34 Sicherlich werde die Auskunftsgebühr erhoben, um den mit der Antragsbearbeitung verbundenen besonderen Verwaltungsaufwand abzugelten und den für den Steuerpflichtigen entstehenden Vorteil abzuschöpfen. Auch werde die Auskunftsgebühr unabhängig von einer konkret zu entrichtenden Steuer erhoben, zumal die Gebührenpflicht auch im Falle der Antragsrücknahme, der Ablehnung des Antrages und unabhängig von der tatsächlichen Verwirklichung des geplanten Sachverhaltes erhoben werde. Dies sei allerdings Ausfluss des mit der Gebührenerhebung verfolgten gesetzgeberischen Zwecks. Randnummer 35 Ursächlich für die Gebührenerhebung sei der Antrag des Steuerpflichtigen auf eine verbindliche Auskunft, die sich vordergründig auf die Beherrschung steuerlicher Risiken, die mit der avisierten Sachverhaltsverwirklichung verbunden seien, beziehe. Die mit der Antragstellung veranlasste Auskunftsgebühr stehe damit in einem unmittelbaren Zusammenhang zu diesen steuerlichen Auswirkungen, was auch die Gebührenbemessung nach dem Gegenstandswert zeige (§ 89 Abs. 4 AO). Randnummer 36 Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH fehle es Kapitalgesellschaften an einer außerbetrieblichen Sphäre, weswegen grundsätzlich alle Geschäftsvorfälle als Einkünfte aus Gewerbebetrieb behandelt werden müssten. Ohne die Regelung des § 10 Nr. 2 HS 2 KStG wären sämtliche steuerlichen Nebenleistungen als Betriebsausgaben abzugsfähig. Für den Bereich der Nachzahlungszinsen im Sinne von § 233 AO habe der BFH seinerzeit entschieden (Urteil vom 6. September 2009 I R 39/09),
dieses Abzugsverbot keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegne, da der Gesetzgeber mit dem Abzugsverbot für steuerliche Nebenleistungen in § 10 Nr. 2 HS 2 KStG eine Gleichbehandlung mit Personenunternehmen bezwecke, die entsprechende Zahlungen mit dem Wegfall des Sonderausgabenabzuges ebenfalls steuerlich nicht mehr abziehen könnten. Dies rechtfertige nach seiner, des Beklagten, Ansicht auch die Anwendung der genannten Vorschrift auf Gebühren für verbindliche Auskünfte. Randnummer 37 Mit ihrer am 18. Oktober 2016 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Randnummer 38 Zur Begründung ihrer Anfechtungsklage trägt sie hinsichtlich der begehrten vollständigen Berücksichtigung der Verluste aus den Unlimited TurboBull Zertifikaten im Wesentlichen vor, diese seien keine Termingeschäfte im Sinne von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG. Es handele sich vielmehr um Kassageschäfte. Bei diesen werde – anders als bei einem Termingeschäft – der Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibung Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises bereits mit Abschluss des Kaufvertrages bzw. binnen der für Börsengeschäfte üblichen Frist von zwei Tagen vorgenommen. Randnummer 39 Sie, die Klägerin (gemeint ist allerdings wohl die D… GmbH), habe bereits mit Abschluss der Zertifikategeschäfte die in den Zertifikaten verbriefte Forderung als Gegenleistung für die Zahlung des Kaufpreises erhalten. Der Leistungsaustausch habe damit bereits bei Erwerb der Zertifikate stattgefunden. Durch die spätere (vom Eintritt des Knock-out-Ereignisses abhängige) Rückzahlung der Emittentin an sie sei nicht der Vertrag über den Erwerb der Zertifikate, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt worden. Randnummer 40 Abweichend von der Auffassung des Beklagten sei die Vergleichbarkeit mit einem Termingeschäft nicht gegeben, weil die Rückzahlungsverpflichtung unter der auflösenden Bedingung stehe,
die Knock-out-Schwelle während der Laufzeit der Zertifikate nicht erreicht bzw. unterschritten werde. Auf die Rückzahlung komme es gerade nicht an, weil bereits bei Erwerb der Zertifikate ein Leistungsaustausch (Kaufpreis gegen Zertifikate) stattgefunden habe. Dementsprechend sei unbeachtlich,
die Rückzahlungsverpflichtung von einem unvorhersehbaren Ereignis abhängig und somit auflösend bedingt gewesen sei. Diese Auffassung habe der BFH bestätigt, indem er Indexzertifikate, deren Rückzahlungshöhe ebenfalls von der Wertentwicklung eines Basiswerts abhängig gewesen sei, als Kassageschäfte eingeordnet habe. Randnummer 41 Auch fehle es den Knock-out-Zertifikaten an der für Termingeschäfte spezifischen Gefährlichkeit, die üblicherweise aus der zeitlich verzögerten Erfüllung der Geschäfte resultiere. Bereits bei Erwerb der streitbefangenen Zertifikate habe der Kaufpreis der Zertifikate in voller Höhe gezahlt werden müssen. Mangels eines hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts habe nicht die Gefahr bestanden, planwidrig zusätzliche Mittel nachschießen zu müssen. Das Verlustrisiko sei damit wie bei Indexzertifikaten auf den Kaufpreis der Schuldverschreibungen begrenzt gewesen. Randnummer 42
Zertifikate nicht unter den Begriff des Termingeschäfts im Sinne von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG fielen, lasse sich auch der Gesetzesbegründung entnehmen. Danach solle die genannte Regelung zwar „Folgeänderung“ zu § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG a.F. sein, diese Vorschrift enthalte jedoch anders als § 15 Abs. 4 S. 3 EStG einen Satz 2, wonach auch „Zertifikate, die Aktien vertreten“ als Termingeschäfte gälten. Die Tatsache,
der Gesetzgeber hier eine gesetzliche Fiktion für notwendig erachte, um Zertifikate zu erfassen, lege nahe,
Zertifikate grundsätzlich nicht unter den in § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Satz 1 EStG a.F. verwandten Begriff des Termingeschäfts fielen. Andernfalls wäre die Erweiterung des Tatbestands um einen Satz 2 überflüssig gewesen. Randnummer 43 Darüber hinaus habe der Gesetzgeber die Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG in Kenntnis der Sonderregelung des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG a.F. bewusst nicht auf Zertifikate erweitert. Auch dies spreche dafür,
G und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. partiell abweichende Regelungskonzepte zugrunde lägen und § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG im Gegensatz zu der Gesamtregelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. Zertifikate gerade nicht erfasse. Randnummer 44 Auch das Finanzgericht Düsseldorf habe in seinem Urteil vom 6. Oktober 2015 (9 K 4203/13 E, Entscheidungen der Finanzgerichte [EFG] 2015, 2173), obwohl es im Ergebnis die Frage habe offen lassen können, ob die im dortigen Fall von einem Privatanleger erworbenen Knock-out-Zertifikate Termingeschäfte im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG gewesen seien, klar zu erkennen gegeben,
es diese bei gegebener Entscheidungsrelevanz nicht als Termingeschäfte qualifiziert hätte. Randnummer 45 Ebenfalls habe das Finanzgericht Hamburg in seinem Urteil vom 30. August 2016 (Az. 2 K 84/16, juris) die von ihr, der Klägerin, vorgetragene Argumentation zur uneingeschränkten steuerlichen Abziehbarkeit der Verluste aus den TurboBull Zertifikaten bestätigt, auch wenn es die Knock-out-Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. eingeordnet habe. Randnummer 46 Selbst wenn die Zertifikate als Termingeschäfte im Sinne von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG einzuordnen wären, wäre die genannte Vorschrift vorliegend nicht anwendbar, weil sie, die Klägerin, keinen Differenzausgleich erlangt habe. Dies gelte sowohl für den Fall,
die Zertifikate vor Erreichen bzw. Unterschreiten der Knock-out-Schwelle in den Markt veräußert worden seien, als auch für den vom Beklagten (teilweise) behaupteten Fall,
die Zertifikate mit Erreichen bzw. Unterschreiten der Knock-out-Schwelle als eingelöst gälten. Ein Differenzausgleich sei dann gegeben, wenn zwischen den Vertragsparteien ein aus dem Termingeschäft selbst resultierender Barausgleich, d.h. ein Ausgleich von Wertdifferenzen durch Zahlung eines Geldbetrages, erfolge. Dies sei nicht der Fall, wenn die Wertpapiere verfielen oder – wie vorliegend – veräußert würden. Denn bei einer Veräußerung in den Markt komme das Rechtsgeschäft mit Dritten, nicht jedoch mit den Vertragsparteien des Termingeschäfts zu Stande. Zudem werde nicht ein Ausgleich von Wertdifferenzen (Barausgleich) vorgenommen, sondern eine effektive Lieferung der Wertpapiere gegen Zahlung des Kaufpreises. Randnummer 47
eine Veräußerung nicht den Tatbestand des Differenzausgleichs erfülle, lasse sich auch § 23 Abs. 1 EStG a.F. entnehmen. Diese Regelung enthalte neben einem Besteuerungstatbestand für die Erlangung eines Differenzausgleichs aus Termingeschäften (Nr. 4) einen separaten Veräußerungstatbestand für Wertpapiere (Nr. 2). Offenbar sei der Gesetzgeber also davon ausgegangen,
die Veräußerung von Wertpapieren nicht zu Termingeschäftsgewinnen oder -verlusten führe. Randnummer 48 Die Auffassung,
G die tatsächliche Erlangung eines Differenzausgleichs voraussetze und somit bei Verfall bzw. Veräußerung eines Termingeschäfts nicht anwendbar sei, habe der BFH in mittlerweile ständiger Rechtsprechung bestätigt. Dabei habe er sich nicht nur auf das willentliche Verfallenlassen des Rechts auf einen Differenzausgleich durch den Steuerpflichtigen, sondern auch auf den automatischen Verfall von Knock-out-Zertifikaten infolge Erreichens bzw. Über- oder Unterschreiten einer Knock-out-Schwelle bezogen. Randnummer 49 Mit Schriftsatz vom
auch nach dem genannten Urteil kein Differenzausgleich im Sinne von § 15 Abs. 4 S. 3 EStG „erlangt" werde, wenn das Recht auf einen Differenzausgleich - wie im Falle der Klägerin - mit Erreichen bzw. Über- oder Unterschreiten einer bestimmten Kursschwelle automatisch verfalle. Randnummer 50 Hinsichtlich der begehrten Berücksichtigung der Gebühr für die verbindliche Auskunft als Betriebsausgabe trägt die Klägerin vor, bei dieser Gebühr handele sich zwar grundsätzlich um eine steuerliche Nebenleistung gemäß der Legaldefinition des § 3 Abs. 4 AO. Nach Maßgabe des Gesetzeswortlauts des § 10 Nr. 2 HS 2 KStG unterlägen dem Abzugsverbot jedoch nur solche Nebenleistungen, die auf die in § 10 Nr. 2 HS 1 KStG genannten Steuern entfielen. Es müsse mit anderen Worten ein besonderer Bezug der steuerlichen Nebenleistung zu den nicht abziehbaren Steuern nach § 10 Nr. 2 HS 1 KStG bestehen, damit das Abzugsverbot greife. Randnummer 51 Dabei reiche ein lediglich möglicher oder innerer Zusammenhang mit etwaigen steuerlichen Folgen nicht aus. Vielmehr sei davon auszugehen,
sich § 10 Nr. 2 HS 2 KStG nur auf Nebenleistungen zu tatsächlich gezahlten, nach § 10 Nr. 2 HS 1 KStG nicht abzugsfähigen Steuern beziehe. § 10 Nr. 2 KStG statuiere also eine Akzessorietät zwischen nicht abzugsfähigen Steuern und steuerliche Nebenleistungen. Da sich im vorliegenden Fall die verbindliche Auskunft indes darauf beziehe,
gerade keine steuerlichen Folgen einträten, lägen die Voraussetzungen des § 10 Nr. 2 HS 2 KStG nicht vor. Es würden die durch den Wortlaut des Gesetzes vorgegebenen Sinnzusammenhänge geradezu in ihr Gegenteil verkehrt, wenn die Kosten, welche der Vermeidung einer Steuer dienten als auf die (Nicht-)Steuer entfallende Nebenleistung betrachtet würden. Randnummer 52 Dieses Verständnis des Abzugsverbots in § 10 Nr. 2 KStG decke sich mit dem historischen Willen des Gesetzgebers, denn die Gesetzesbegründung lege ebenfalls eine akzessorische Betrachtung nahe. Auch der Sinn und Zweck der genannten Vorschrift spreche gegen die Anwendbarkeit auf Gebühren für die Erteilung verbindlicher Auskünfte. Das Abzugsverbot habe den Zweck, das der Körperschaftsteuer unterliegende Einkommen vor Abzug der in Nr. 2 aufgeführten Steuern zu ermitteln. Es handele sich bei den typischen steuerlichen Nebenleistungen um einen Annex zu den festgesetzten Steuern; ihr Zweck bestehe hauptsächlich in der Absicherung und Durchsetzung der Steuerzahlungspflicht, so
auch insoweit ein Bezug zur Einkommensverwendung hergestellt werden könne. Randnummer 53 Die streitbefangene Gebühr stehe hingegen mit der Einkommensverwendung in keinem Zusammenhang. Sie sei eine öffentlich-rechtliche Geldleistung, die dem Antragsteller aus Anlass einer individuell zurechenbaren öffentlichen Leistung als Gebührenschuldner gesetzlich auferlegt werde. Dem Grunde nach handele es sich somit gerade um keine Steuer oder akzessorische Nebenleistung zu einer Steuer. Anders als beispielsweise Zinsen auf die zu zahlenden Steuern bemesse sich die Auskunftsgebühr nach dem Gegenstandswert der verbindlichen Auskunft, der der Höhe nach begrenzt sei, bzw., soweit ein solcher Gegenstandswert nicht bestimmt werden könne, nach der tatsächlich angefallenen Bearbeitungszeit auf Seiten der Finanzverwaltung. Während die Auskunftsgebühr zudem derjenigen Körperschaft zustehe, deren Behörde für die Erteilung der verbindlichen Auskunft zuständig sei, teilten akzessorische Nebenleistungen wie beispielsweise Zinsen insoweit das Schicksal der Hauptleistung. Sie flössen daher nach § 3 Abs. 5 Satz 2 AO der Körperschaft zu, der für die jeweilige Steuer die Ertragskompetenz zustehe. Es handele sich somit rechtlich und konzeptionell lediglich um ein Entgelt für eine Dienstleistung durch die Finanzverwaltung. Randnummer 54 Eine abweichende Beurteilung stünde darüber hinaus auch nicht mit verfassungsrechtlichen Vorgaben in Einklang. Zu beachten sei insoweit das Leistungsfähigkeitsprinzip. Auch Gebühren für die Erteilung einer verbindlichen Auskunft stellten Erwerbsaufwendungen dar, sofern die verbindliche Auskunft zum Zwecke der Gestaltung der Einkünfte erzielenden Tätigkeit eingeholt werde und die Antragsgebühr mithin durch eine beabsichtigte betriebliche Aktivität veranlasst sei. Dem stehe nicht entgegen,
nach der grundsätzlichen gesetzgeberischen Wertung die Zahlung von Körperschaftsteuer dem Bereich der Einkommensverwendung zuzuordnen sei und dementsprechend nicht die steuerliche Bemessungsgrundlage mindere. Randnummer 55 Darüber hinaus stelle die Versagung des Betriebsausgabenabzugs dieser Gebühr auch eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von betrieblich veranlassten Steuerberatungskosten einerseits und betrieblich veranlassten Antragsgebühren andererseits dar, für die ein sachlicher Grund nicht ersichtlich sei. Randnummer 56 Darüber hinaus hat die Klägerin mit ihrer Klage zunächst noch die Korrektur von Fehlern bei der Körperschaft- und Gewerbesteuerveranlagung für 2008 begehrt. Hinsichtlich der Ergebnisübernahme aus dem Organschaftsverhältnis mit der K… GmbH seien die Körperschaft- und Gewerbesteuerveranlagung 2008 gemäß § 129 AO insoweit zu berichtigen, als sie, die Klägerin, in den Steuererklärungen versehentlich den handelsrechtlichen Jahresüberschuss 2007 angesetzt und der Beklagte den Betrag für Zwecke der Veranlagung ungeprüft übernommen habe. Das zu versteuernde Einkommen und der Gewerbeertrag 2008 seien daher um den Differenzbetrag von 1.732.621,05 € zu reduzieren und der gesondert festgestellte Körperschaft- bzw. Gewerbesteuerverlust zum
gerade im Hinblick auf den Änderungsantrag der Gewerbesteuermessbescheid für 2008 und der Bescheid zur gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den
die Beteiligten darin übereinstimmen,
die Teil-Einspruchsentscheidungen des Beklagten keine Entscheidungen darüber enthalten, ob das nach § 14 KStG zuzurechnende Einkommen der Organgesellschaften L… GmbH und M… GmbH aufgrund der Linearisierung der vereinbarten Schlusszahlung zu erhöhen ist, haben die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich des Feststellungsbegehrens in der Hauptsache für erledigt erklärt. Randnummer 65 Zudem hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Klage wegen Körperschaftsteuer 2008 und Gewerbesteuermessbetrag 2008 zurückgenommen. Randnummer 66 Die Klägerin beantragt nunmehr, 1. den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2008 vom 25. Oktober 2016 dahingehend zu ändern,
der zum
der zum
es sich bei Knock-out-Zertifikaten in Form von Vollrisikozertifikaten um Termingeschäfte im Sinne der genannten Vorschriften handele und auch die übrigen Tatbestandsmerkmale (Recht auf Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil) erfüllt seien. Auf die dortige Begründung werde verwiesen. Randnummer 71 Der Begriff des Termingeschäfts sei im EStG nicht näher gesetzlich definiert. Maßgebend sei deshalb der zivilrechtliche Begriff. Zivilrechtlich handele es sich bei einem Knock-out-Produkt im Prinzip um einen Terminkontrakt, also einen Future, den der Emittent in Form eines Wertpapiers handelbar gemacht habe. Deshalb lägen bei den betreffenden Knock-out-Zertifikaten entgegen dem Vortrag der Klägerin keine Kassageschäfte sondern Termingeschäfte vor. Randnummer 72 Hinsichtlich der Gebühr für die verbindliche Auskunft trägt der Beklagte ergänzend vor, die von der Klägerin begehrte verbindliche Auskunft habe sich auf die Anwendung des § 12 UmwStG und somit auf die Ermittlung ihres Einkommens bezogen. Deshalb sei die für diese Auskunft erhobene Gebühr gemäß § 3 Nr. 4 AO Nebenleistung zu den in § 10 Nr. 2 HS 1 KStG genannten Steuern vom Einkommen. Die genannten Vorschriften seien trotz der im Schrifttum teilweise geäußerten Kritik in ihrem Wortlaut eindeutig. Dem Einwand, bei der Gebühr handele es sich nicht um eine auf die Steuern vom Einkommen entfallende Nebenleistung, sei die Entstehung der Regelung entgegenzuhalten. Mit dem Jahressteuergesetz 2007 vom
die angefochtenen Bescheide insoweit unzutreffend seien. Dies habe sie erst jetzt festgestellt. Randnummer 75 Mit Schriftsatz vom 11. Februar 2019 hat der Beklagte erneut bekräftigt,
der Sachverhalt des Entscheidungsfalles des Finanzgerichts Köln (Az. 7 K 3387/13, EFG 2017, 216) dem vorliegenden Sachverhalt gleiche. Dies gelte zumindest insoweit, als
es in drei Fällen am
es seiner besonderen Einlösungserklärung bedürfe. Abweichend von den geregelten Fälligkeitsbedingungen werde als Einlösungstermin daher der
der Beklagte sich bezüglich seiner Auffassung,
die Verluste aus den Unlimited TurboBull-Zertifikaten unter die Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG fielen, auf das Urteil des Finanzgerichts Köln vom
im Urteilsfall des Finanzgerichts Köln die Verluste durch das Erreichen der Knock-out-Schwelle und die automatische Einlösung der Zertifikate entstanden seien, wohingegen im vorliegenden Fall die TurboBull Zertifikate veräußert worden seien. Die Veräußerung sei – wie sich aus den dem Schriftsatz vom 31. Mai 2017 als Anlage 18 beigefügten Abrechnungsbelegen ergebe – in der Regel vor Erreichen der Knock-out-Schwelle geschehen, in drei Fällen nach Erreichen der Knock-out-Schwelle, jedoch vor der vertraglich vorgesehenen automatischen Einlösung der Zertifikate. Randnummer 81 Zum anderen überzeuge das Urteil des Finanzgerichts Köln auch aus rechtlichen Gründen nicht, denn das Gericht verweise zur Unterstützung seiner Auffassung auf Urteile, die Knock-out-Optionen und nicht Knock-out-Zertifikate beträfen. Diese unterschieden sich jedoch wesentlich voneinander. Bei Optionen erwerbe der Inhaber das Recht, innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder zu einem bestimmten Zeitpunkt durch Ausübung der Option den zu Grunde liegenden Basiswert (z.B. eine Aktie) zu einem vorab vereinbarten Ausübungspreis physisch zu kaufen bzw. zu verkaufen oder einen Barausgleich zu verlangen, der sich nach der Differenz zwischen dem bei Ausübung aktuellen Kurs des Basiswerts und dem Ausübungspreis bemesse. Übe der Optionsinhaber die Option nicht aus, verfalle sie wertlos. Knock-out-Optionen enthielten die zusätzliche Besonderheit,
sie bei Erreichen einer bestimmten Knock-out-Schwelle automatisch, d.h. ohne Willensausübung des Optionsinhabers, verfielen. Bei Optionen erwerbe der Inhaber der Option damit ein Recht auf zukünftigen Abschluss eines Geschäfts zu vorab vereinbarten Konditionen. Dementsprechend würden Optionen allgemein als (bedingte) Termingeschäfte angesehen. Zertifikate seien hingegen Schuldverschreibungen, die den Anspruch des Inhabers verbrieften, am Ende der Laufzeit einen von einem zu Grunde liegenden Basiswert (z.B. einem Index) abhängigen Geldbetrag zu verlangen. Bei Zertifikaten erwerbe der Inhaber Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises die Schuldverschreibung mit der darin verbrieften Forderung. Mit der späteren Rückzahlung durch den Emittenten werde nicht der Kaufvertrag über das Zertifikat, sondern die durch den Zertifikateerwerb begründete Forderung erfüllt. Dementsprechend handele es sich bei Zertifikaten nicht um Termingeschäfte, sondern um Kassageschäfte. Randnummer 82 Allein das den Unlimited TurboBull Zertifikaten immanente Knock-out-Element, das bewirke,
bei Erreichen oder Durchbrechen einer bestimmten Kursschwelle die Zertifikate sofort fällig würden und ein reduzierter Knock-out-Betrag gezahlt werde, der im Extremfall 0,001 € betragen könne, führe nicht dazu,
die Zertifikate für Zwecke des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG als Termingeschäfte einzuordnen seien. Randnummer 83 Auch dürften die vom Finanzgericht Köln bemühten Risikofaktoren bei der Qualifizierung von Finanzinstrumenten als Termingeschäfte keine Berücksichtigung finden, wenn man den Begriff übereinstimmend mit der Rechtsprechung des BFH in Anlehnung an das Zivilrecht auslege. Sofern der Bundesgerichtshof (BGH) und der BFH auf die für Termingeschäfte spezifischen Risiken wie die Hebelwirkung und die Gefahr des Totalverlustes Bezug nähmen, werde darauf hingewiesen,
sich sämtliche dieser Entscheidungen auf Zeiträume vor Einführung der Legaldefinition des Termingeschäfts zum
im Falle der Klägerin durch den Erwerb der streitbefangenen Zertifikate zu keiner Zeit die Gefahr bestanden habe, planwidrig mehr Mittel als den ursprünglich aufgewendeten Kaufpreis einsetzen zu müssen. Sowohl der Mittel-einsatz als auch die Verlustgefahr seien auf den ursprünglich aufgewendeten Kaufpreis für die Zertifikate begrenzt gewesen. Insoweit unterschieden sie sich wesentlich von typischen Termingeschäften wie z.B. geschriebenen Call-Optionen, Futures oder Forwards, allerdings nicht von Index-Partizipationszertifikaten, die der BFH aus diesen Gründen als Kassageschäfte behandele. Randnummer 85 Außerdem sei zu berücksichtigen,
im Falle der Klägerin auch bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses und automatischer Einlösung der Zertifikate noch ein Restwert ausgezahlt werde, so
kein Totalverlust, sondern – wie bei Index-Partizipationszertifikaten – nur ein Teilverlust eingetreten wäre.
die Verluste sich bei diesen 1:1 zur Wertentwicklung des zu Grunde liegenden Indexes entwickelten, während bei Knock-out-Zertifikaten überproportionale Verluste entstehen könnten, rechtfertige keine unterschiedliche steuerliche Behandlung. Randnummer 86 Auch resultierten die Verluste bei den TurboBull Zertifikaten nicht aus einem Termingeschäft, sondern aus der Veräußerung des Zertifikats, bei der es sich unstreitig um ein Kassageschäft handele. Randnummer 87 Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung neben der Streitakte von den vom Beklagten für die Klägerin geführten Steuerakten 4 Körperschaftsteuerakten, eine Gewerbesteuerakte, 2 Bilanzakten und eine Hilfsakte, sowie 6 Aktenordner und 29 Betriebsprüfungsakten vorgelegen, auf deren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird. Entscheidungsgründe Randnummer 88 Hinsichtlich der Bescheide über Körperschaftsteuer und über den Gewerbesteuermessbetrag für 2008 war das Verfahren gemäß § 72 Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) einzustellen, weil die Klage insoweit in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen worden ist. Randnummer 89 Bezüglich des Feststellungsbegehrens der Klägerin ist das Verfahren nach entsprechenden übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung in der Hauptsache erledigt. Randnummer 90 Sofern der Beklagte die in den Steuerbescheiden für 2008 enthaltenen Fehler in den Änderungsbescheiden für 2008 vom
die Sätze 1 und 2 entsprechend für Verluste aus Termingeschäften gelten, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Die Rechtsfolge des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG bezieht sich nicht auf ein negatives Ergebnis eines einzelnen Geschäfts, vielmehr ist auf den Saldo sämtlicher Termingeschäfte im Wirtschaftsjahr abzustellen. Randnummer 95 Der Begriff des Termingeschäfts ist in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht definiert. Nach der BFH-Rechtsprechung, der der erkennende Senat folgt, ist er im Grundsatz nach den wertpapier- bzw. bankrechtlichen Maßgaben zu bestimmen, wobei allerdings aufsichtsrechtliche Gesichtspunkte außer Betracht bleiben. Danach sind Termingeschäfte Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden Seiten erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind (zeitliches Auseinanderfallen von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft) und die zudem eine Beziehung zu einem Terminmarkt haben, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen. Nach wertpapier- bzw. bankrechtlichen Maßgaben ist das Termingeschäft ferner vom sog. Kassageschäft abzugrenzen, bei dem der Leistungsaustausch (Belieferung Zug um Zug gegen Bezahlung) sofort oder innerhalb der für diese Geschäfte üblichen Frist von zwei (Bankarbeits- oder Börsen-)Tagen zu vollziehen ist („sofortige Erfüllung"). Diese (Negativ-) Abgrenzung zum Termingeschäft wird auch bei der steuerrechtlichen Begriffsbestimmung herangezogen (z.B. zum zertifikatbezogenen Kassageschäft; s. zum Ganzen: BFH-Urteil vom 21. Februar 2018 I R 60/16, BStBl II 2018, 637, Rn. 17 – 22 m.w.N.; vgl. auch BFH-Urteil vom 4. Dezember 2014 IV R 53/11, BStBl II 2015, 483). Randnummer 96 Im Streitfall sind die Geschäfte der D… GmbH nicht als Termingeschäfte anzusehen und unterfallen daher nicht dem tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG. Randnummer 97 Insbesondere hat die Klägerin zu Recht darauf hingewiesen,
die streitbefangenen Papiere unmittelbar gegen Bezahlung erworben wurden, so
es sich nicht um ein typisches Termingeschäft im o.g. Sinne handelt. Die Vertragsgestaltung entspricht eher einem Kassageschäft, bei dem der Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibung mit der darin wertpapiermäßig verbrieften Forderung Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises vorgenommen wird. Durch die spätere Rückzahlung des Emittenten an den Erwerber wird dabei nicht der Vertrag über den Erwerb des Zertifikats, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt. Ein Termingeschäft zeichnet sich hingegen dadurch aus,
der Erfüllungszeitpunkt hinausgeschoben wird, woraus sich seine spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers ergibt (vgl. zum Ganzen Urteil des Finanzgerichts (FG) Düsseldorf vom 18. Dezember 2015 9 K 4203/13 E, EFG 2015, 2173; BFH-Urteil vom 4. Dezember 2014 IV R 53/11, BStBl II 2015, 483). Randnummer 98 Auch die Tatsache,
als besonderer Vorteil von Turbo-Zertifikaten die Hebelwirkung aufgezeigt wird, aufgrund derer Anleger mit einem deutlich geringeren Kapitaleinsatz größere Geldsummen bewegen und damit überproportional von der Kursentwicklung des Basiswertes partizipieren können, führt nicht zu der Qualifikation als Termingeschäft. Insoweit ist die vom BFH für Index-Zertifikate vertretene Auffassung zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom
G nicht der Zweck zugrunde liegt, „Besteuerungslücken bei Spekulationsgewinnen im Betriebsvermögen" allgemein und unabhängig von den zivilrechtlichen Charakteristika eines Fest- oder Optionsgeschäfts zu schließen. Soweit die Einführung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG als „Folgeänderung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG" verstanden und dessen Normzweck mittelbar in Bezug genommen wird (vgl. BTDrucks 14/443, S. 27), darf nicht unberücksichtigt bleiben,
der Gesetzgeber in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gerade keine § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG (a.F.) entsprechende Regelung aufgenommen oder auf diese Regelung verwiesen hat. Anders als im Bereich des Betriebsvermögens hat es der Gesetzgeber im Bereich der privaten Veräußerungsgeschäfte für nötig befunden, Zertifikate den Termingeschäften durch eine ausdrückliche Regelung gleichzustellen. Einer solchen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn Zertifikate generell als Termingeschäft aufzufassen wären (s. zum Ganzen BFH-Urteil vom
diese von der gesetzlichen Vorschrift erfasst werden soll. Da der Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft regelmäßig dem Zweck dient, die Steuern im Rahmen einer geplanten rechtlichen Gestaltung möglichst gering zu halten oder zu vermeiden, überzeugt der Einwand der Klägerin, es sei darauf abzustellen, ob tatsächlich eine Steuer entstanden sei, nicht. Randnummer 104 Der erkennende Senat hat die Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung der Knock-out-Zertifikate und der Abzugsfähigkeit der Gebühr für die verbindliche Auskunft zugelassen, weil hierzu bisher keine höchstrichterliche Entscheidung ersichtlich ist. Randnummer 105 Die Kostenentscheidung ist, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, unter Berücksichtigung von § 136 Abs. 2 FGO ergangen. Randnummer 106 Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, beruht die Kostenentscheidung auf § 138 Abs. 1 FGO. Es entspricht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands billigem Ermessen, die Kosten insoweit dem Beklagten aufzuerlegen, denn die Klägerin hat zu Recht die im Klageverfahren vorgenommene Klarstellung der Reichweite des Tenors der Teil-Einspruchsentscheidungen begehrt. Randnummer 107 Im Übrigen ist gemäß § 136 FGO der Umfang des Unterliegens und Obsiegens unter Einbeziehung von § 137 FGO ermittelt worden. Sofern der Beklagte hinsichtlich der in den Steuerbescheiden für 2008 enthaltenen Fehler in den Änderungsbescheiden für 2008 vom 25. Oktober 2016 nach Klageerhebung abgeholfen hat, war dies im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, auch wenn diese teilweise Erledigung sich hier verfahrensrechtlich auf unselbständige Teile des Streitgegenstandes bezogen hat (vgl. BFH-Beschluss vom 6. August 1974 VII B 49/73, BStBl II 1974, 748; BFH-Urteil vom 18. Mai 2006 III R 5/05, BStBl II 2008, 354; Gräber/Ratschow, FGO, 8. Aufl. 2015, § 138 Rn. 56). Insoweit war der zeitliche Ablauf von Bedeutung, wie er in der Sitzungsniederschrift zur mündlichen Verhandlung nochmals aufgeführt worden ist. Danach hatte die Klägerin bereits mit Schreiben vom 2. Dezember 2015, also noch während des Einspruchsverfahrens, darauf hingewiesen,
der Gewerbeertrag für 2008 um 12.565.169 € zu reduzieren und der vortragsfähige Gewerbeverlust auf den
sie diesen Fehler erst nach Erlass der (Teil-) Einspruchsentscheidung vom
die Klägerin sich selbst hätte vertreten können. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001383663
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.