Grundsicherung für Arbeitsuchende - Leistungsausschluss für Ausländer bei Aufenthalt zur Arbeitsuche - Unionsbürger - anderes Aufenthaltsrecht - Fortwirkung der Arbeitnehmereigenschaft - Bestätigung d

§ 7Nr.

2 Rn. 20 f.; BSGE 120, 139 = NZS 2016, 472 Rn. 27 =

§ 7Nr.

46). Randnummer 22 Vorliegend konnte sich die Klägerin auf ein fortwirkendes Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerin nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 in Verbindung mit <iVm> S. 2 FreizügG/EU. Randnummer 23 Die Klägerin war vor Verlust ihres Arbeitsplatzes Arbeitnehmerin im Sinne des FreizügG/EU. Randnummer 24 Nach § 2 I iVm II Nr. 1 FreizügG/EU sind unter anderem Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt, die sich im Bundesgebiet als Arbeitnehmer iSv Art. 45 AEUV aufhalten wollen (vgl. Hailbronner, Asyl- und Ausländerrecht, 4. Aufl. 2016, Rn. 1434 ff.; Epe in GK zum Aufenthaltsgesetz, § 2 Rn. 23 ff., Stand Okt. 2010). Arbeitnehmer ist danach jeder, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen (vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2014:2185 = NVwZ 2014, 1508 = EuZW 2014, 946 Rn. 28 – Haralambidis; EuGH, ECLI:EU:C:2015:200 = NZA 2015, 1444 Rn. 27 – Fenoll; BSGE 107, 66 = NJOZ 2011, 1104 Rn. 18 =

§ 7Nr.

21; BSGE 120, 149 = NJW 2016, 1464=

§ 7Nr. 43 Rn. 26 mw

N). Der Umstand, dass eine Person im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden leistet, kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind; unabhängig von der begrenzten Höhe des aus einer Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit ist indes nicht auszuschließen, dass die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses als tatsächlich und echt angesehen werden kann (vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2010:57 = Slg. 2010, I-931 [934] = EuZW 2010, 268 = NVwZ 2010, 367 = NZA 2010, 213 Rn. 26 – Genc; EuGH, ECLI:EU:C:2015:643 = EuZW 2015, 877 = NZA 2015, 1309 = ZESAR 2016, 222 Rn. 24 – O). Randnummer 25 Für die Gesamtbewertung der Ausübung einer Tätigkeit als Beschäftigung und damit die Zuweisung des Arbeitnehmerstatus ist Bezug zu nehmen insbesondere auf die Arbeitszeit, den Inhalt der Tätigkeit, eine Weisungsgebundenheit, den wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung, die Vergütung als Gegenleistung für die Tätigkeit, den Arbeitsvertrag und dessen Regelungen sowie die Beschäftigungsdauer. Nicht alle einzelnen dieser Merkmale müssen schon je für sich die Arbeitnehmereigenschaft zu begründen genügen; maßgeblich ist ihre Bewertung in einer Gesamtschau (BSG Urt. v. 12.9.2018 – B 14 AS 18/17 R, BeckRS 2018, 32703, beck-online, Rn. 20 mwN.). Randnummer 26 Nach diesen Kriterien verleiht die Tätigkeit der Klägerin ihr den Status als Arbeitnehmerin. Grundlage hierfür ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 07.05.

1. Darin ist eine wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin von 20 Stunden, der Inhalt der weisungsgebundenen Tätigkeit als Helferin im Hotel und Servicebereich, die tarifliche Stundenvergütung von 8,20 € als auch Regelungen über Urlaub und Krankheit enthalten. Diese geringfügige Beschäftigung genügt nach Arbeitszeit und Vergütung den höchstrichterlichen Anforderungen an einen anzuneh-menden Arbeitnehmerstatus (vergleiche beispielsweise BSG Urt. v. 12.9.2018 – B 14 AS 18/17 R: 30 Stunden im Monat für ein monatliches Entgelt von 100 €). Daran ändert nach Ansicht der Kammer auch die relativ kurze Dauer der ausgeübten Tätigkeit von etwas mehr als einem Monat nichts. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann auch eine weniger als einen Monat dauernde Beschäftigung eine Arbeitnehmereigenschaft begründen, wenn eine tatsächliche Verbindung zum Arbeitsmarkt besteht (vgl. Brinkmann in Huber AufenthG,
2. Aufl. 2016, FreizügG/EU § 2 Rn. Randnummer 10; Rs. C-22/08 und 23/08 (Vatsouras und Koupatantze), Slg. 2009, I-4585 = EuZW 2009, 702). Eine tatsächliche Verbindung zum Arbeitsmarkt besteht hier nach Ansicht der Kammer in Anbetracht der zwar jeweils nur relativ kurz aber immer wieder aufgenommenen Beschäftigungsverhältnisse. Sie war im Zeitraum von 15 Monaten für 6 ½ Monate beschäftigt. Von einer Arbeitsaufnahme mit dem missbräuchlichen Ziel, sich einen Status als Arbeitnehmerin zu verschaffen geht die Kammer daher, anders als der Beklagte, nicht aus. Randnummer 27 Die Klägerin hatte infolge der unfreiwilligen durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigten Arbeitslosigkeit ein 6 Monate fortbestehendes Aufenthaltsrecht im Sinne einer nachwirkenden Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmerin nach Verlust ihres Arbeitsplatzes zum 10.06.2015 (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 2 iVm S. 2 FreizügG/EU). Randnummer 28 Die Bestätigung der Agentur für Arbeit über die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit ist dabei als Tatbestandsmerkmal des § 2 Abs. 3 Nr. 2 bzw. S. 2 FreizügG/EU zu verstehen, die bei ihrem Vorliegen die Rechtsfolge der Fortwirkung des Arbeitnehmerstatus auslöst. Randnummer 29 Nach Ansicht der Kammer ist das Urteil des BSG vom 13.07.2017 zu dem Aktenzeichen B 4 AS 17/16 R nur in diesem Sinne zu verstehen. Im dort zugrundliegenden Fall, in dem es ebenfalls um die Gewährung von SGB II Leistungen für einen Unionsbürger ging, war die Arbeitnehmertätigkeit des Klägers nach Ansicht des BSG durch die von der Vorinstanz (SG Düsseldorf - S 18 AS 4381/15) getroffenen Tatsachenfeststellungen ungeklärt geblieben. Es führt jedoch aus, dass, falls von einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ausgegangen werden müsste, „ein fortbestehendes Aufenthaltsrecht in Betracht (käme). Denn das Recht zum Aufenthalt – im Sinne einer nachwirkenden Freizügigkeitsberechtigung – bleibt unberührt bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach mehr als einem Jahr Tätigkeit“ (ebd. Rn. 21 beck-online). Randnummer 30 An anderer Stelle des Urteils heißt es hierzu: „Des Weiteren enthält das Urteil des SG keine Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der unfreiwilligen, durch die zuständige Bundesagentur für Arbeit bestätigten Arbeitslosigkeit. Deren Bestätigung über die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit ist jedoch Voraussetzung für das Fortbestehen des Freizügigkeitsrechts im Sinne einer konstitutiven Bedingung (vgl. BeckOK Ausländerrecht/Tewocht, § 2 FreizügG/EU Rn. 51; Brinkmann in Huber, § 2 FreizügG/EU Rn. 50).“ (ebd. Rn. 34). Randnummer 31 Soweit teilweise vertreten wird, dass aus der Bestätigung der Agentur für Arbeit eine Bindungswirkung des Tatsachengerichts nicht erwachse (so LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.02.2018, L 7 AS 2308/17 B, Rn. 20 beck-online; SG Berlin, Urteil vom 03.08.2018, S 58 Al 243/18 ; „ungeklärt“ LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.02.2019 – L 18 AL 15/19 B), folgt dem die Kammer nicht. Nach Ansicht der Kammer widerspricht die Ausführung des LSG Nordrhein-Westfalen, dass „die Beurteilung des Sachverhalts durch die Bundesagentur für Arbeit jedenfalls bei der Prüfung des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II keine Tatbestandswirkung (hat)“ (LSG NRW ebd. Rn. 20 beck-online) bereits der expliziten Bezeichnung der Bestätigung als Tatbestandsmerkmal bzw. konstitutiven Bedingung durch das Bundessozialgericht. Auch dem durch das BSG entschiedenen Fall lag ein Streit über SGB II Leistungen und einen Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II zugrunde. Die Kammer hält es für nicht überzeugend, dass das BSG entsprechende Ausführungen gemacht hätte, wenn dadurch keine tatbestandlichen Wirkungen für den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II bezweckt wären. Randnummer 32 Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BSG kann auch das Argument der entsprechenden Kammer des SG Berlin, wonach eine Bescheinigung der Arbeitsagentur von einigen Gerichten sogar als entbehrlich angesehen würde (SG Berlin, ebd. Rn. 31 beck-online), nicht nachvollzogen werden. Die zitierten Entscheidungen beziehen sich ersichtlich auf Zeiträume, die vor dem insoweit klarstellenden Urteil des BSG liegen. Eine Entbehrlichkeit steht im nicht auflösbaren Widerspruch zu der vom BSG angenommenen „konstitutiven Bedingung“. Randnummer 33 Auch das Argument der entsprechenden Kammer des SG Berlin, wonach eine Tatbestandswirkung schon deswegen nicht gegeben sein kann, weil die Agentur für Arbeit nicht prüfe, „ob die verloren gegangene Arbeit/die aufgegebene Selbstständigkeit nach Art und Umfang überhaupt einen Arbeitnehmerstatus nach EU-Recht begründet hat“ (SG Berlin ebd. Rn. 32), kann von der erkennenden Kammer nicht nachvollzogen werden. Beide Tatbestandsmerkmale sind auf verschiedenen Ebenen zu prüfen, ein Fortbestehen der Arbeitnehmereigenschaft setzt denklogisch das Bestehen der Arbeitnehmereigenschaft voraus. Diese ist, wie auch das Urteil des BSG zeigt, gesondert und selbstständig durch das Gericht zu prüfen. Erst nach deren Vorliegen kommt es auf die Bescheinigung der Agentur für Arbeit überhaupt an. Randnummer 34 Dabei verkennt die Kammer nicht, dass im vorliegenden Fall Zweifel an der tatsächlichen Unfreiwilligkeit des Arbeitsplatzverlustes durch die Klägerin bestehen. Unfreiwilligkeit im Sinne des § 2 Abs. 3 FreizügG/EU liegt vor, wenn der Arbeitnehmer die Gründe, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben, nicht zu vertreten hat (Nr. 2.3.1.2 AVV-FreizügG/EU). Die von dem Beklagten vorgelegte Erklärung des Arbeitgebers der Klägerin lässt es zumindest naheliegend erscheinen, dass die Klägerin durch ihr Verhalten die Kündigung ausgelöst hat. Die Kammer sieht sich jedoch in Anbetracht des Vorgesagten an die Bestätigung der Agentur für Arbeit über die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit vom 14.07.2016 gebunden. Inwieweit das Verfahren zur Erlangung der Bestätigung über die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit bei der Agentur für Arbeit sachgerecht ausgestaltet ist und welche Ermittlungen durch die Bundesagentur für Arbeit angestellt werden, liegt nach Ansicht der Kammer im Kompetenzbereich der Agentur für Arbeit selbst. Randnummer 35 Für diese Rechtsauffassung streitet auch ein Vergleich mit der umzusetzenden Norm der Unionsbürgerrichtlinie (Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
3. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Ho-heitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG <Richtlinie 2004/38/EG>). Nach Art. 7 Abs. 3 lit. c Richtlinie 2004/38/EG sieht ausdrücklich die Voraussetzung einer „ordnungsgemäßen“ Bestätigung des zuständigen Arbeitsamtes voraus. Es ist daher anzunehmen, dass der nationale Gesetzgeber bei Umsetzung dieser Richtliniennorm bewusst auf ein Tatbestandsmerkmal der „ordnungsgemäßen“ oder „rechtmäßigen“ Bestätigung der zuständigen Agentur für Arbeit verzichtet hat. Auch aus der Gesetzesbegründung zum FreizügG/EU 2004 (BT-Drs, 15/420, S. S. 102) ergibt sich kein Hinweis auf das Erfordernis einer „ordnungsgemäßen Bestätigung“ der zuständigen Behörde. Randnummer 36 Die Höhe der der Klägerin gewährten Leistungen ergibt sich aus der Differenz ihres anzuerkennenden Bedarfs im Monat Juli 2015 und den bereits mit dem Bescheid vom 15.05.2015 gewährten Leistungen, der infolge der Aufhebung des Festsetzungs- und Erstattungsbescheides vom 29.05.2016 mit Rechtskraft dieses Urteils in Rechtskraft erwächst. Randnummer 37 Die Klägerin stand im Juli 2015 ein monatlicher Regelbedarf in Höhe von gem. § 20 Abs. 2 Nr. 1 in der Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Sozialgesetzbuches vom 24.03.2011 (BGBl. I S. 543) iVm der Bekanntmachung über die Höhe der Regelbedarfe nach § 20 Absatz 5 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch für die Zeit ab
4. Januar 2015 (BGBl. I, S. 1620) ein Regelbedarf von 399,00 € zu. Zusätzlich waren ihr Bedarfe für Unterkunft und Heizung gem. § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II aF i.H.v. 326,58 € zu gewähren, insgesamt folglich 725,58 €. Die Klägerin erzielte im Monat Juli 2015 kein Einkommen. Mit Bescheid vom 15.05.2015 waren der Klägerin 355,58 € bewilligt worden. Die Klägerin hatte folglich noch einen Anspruch auf weitere 370 €. Randnummer 38 Die Sprungrevision war hier gemäß §§ 161 Abs. 2 S. 1, 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001384699