Außerordentliche Kündigung eines VOB-Vertrages bei nicht genehmigtem Einsatz von Nachunternehmern Orientierungssatz 1. Der nicht genehmigte Einsatz von Nachunternehmern rechtfertigt eine Auftragsentziehung grundsätzlich nur, wenn der Unternehmer die Arbeiten selbst ausführen kann und eine Nachfrist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb fruchtlos abgelaufen ist. (Rn.33) 2. Ein Auftraggeber kann berechtigt sein, einen VOB-Vertrag fristlos zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen. (Rn.38) Selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist eine solche Kündigung grundsätzlich erst nach einer erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zulässig. (Rn.39) (Rn.50) Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, 4. Juni 2015, 9 O 364/14 nachgehend BGH, 9. Januar 2019, VII ZR 287/16, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am 4. Juni 2015 verkündete Zwischenurteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin – 9 O 364/14 – abgeändert: Es wird festgestellt, dass es sich bei der mit Schreiben der Beklagten vom 13. Januar 2014 ausgesprochenen Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 um eine sogenannte “freie Kündigung” handelt. Die Feststellungswiderklage der Beklagten vom 16. April 2015 wird abgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin macht gegen die Beklagte eine restliche Werklohnforderung und eine sogenannte Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen nach § 649 Satz 2 und 3 BGB aus einem VOB-Werkvertrag vom 13./14. Mai 2013 (Anlage K 1) geltend, den die Beklagte mit Schreiben vom 13. Januar 2014 (Anlage K 13) “mit sofortiger Wirkung” wegen nicht genehmigten Nachunternehmereinsatzes gekündigt hat. Die Beklagte rechnet unter anderem mit kündigungsbedingten Fertigstellungsmehrkosten auf. Die Parteien streiten hier zunächst nur darum, ob die Beklagte zu einer “außerordentlichen” Kündigung berechtigt war oder ob es sich um eine “freie” Kündigung handelte. Randnummer 2 Das Landgericht hat ausweislich des Tenors des Zwischenurteils vom 4. Juni 2015 auf die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten vom 16. April 2015 (Bd. II/Bl. 83) festgestellt, dass es sich bei der mit dem Schreiben der Beklagten vom 13. Januar 2014 ausgesprochenen Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 um eine “außerordentliche berechtigte Kündigung” handele. Ferner hat das Landgericht in den Entscheidungsgründen festgestellt, dass der Vertrag durch die am 13. Januar 2014 erklärte Kündigung beendet wurde und die Parteien nur über die Berechtigung zur fristlosen Kündigung streiten. Im Termin am 16. April 2015 hat das Landgericht zudem die Auffassung vertreten, dass die der Klageforderung zugrundliegende Schlussrechnung der Klägerin prüfbar sei. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge einschließlich des Antrags der Klägerin auf Zwischenfeststellungsklage und der Beklagten auf Zwischenfeststellungswiderklage (jeweils Bd. II/Bl. 83) und der Entscheidungsgründe wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen. Randnummer 3 Mit der Berufung greift die Klägerin die erstinstanzliche Entscheidung an und begehrt in erster Linie die Feststellung, dass es sich um eine “freie” Kündigung handelt. Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin insbesondere vor: Randnummer 4 Das Landgericht habe die vertraglichen Vereinbarungen fehlerhaft ausgelegt, den Inhalt der sich aus § 4 Abs. 8 VOB/B ergebenden Verpflichtungen verkannt und den Sinn und Zweck des Erfordernisses der Leistungsaufforderung und Abmahnung nach § 314 Abs. 2 BGB fehlerhaft interpretiert. Außerdem habe das Landgericht die Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung eines Werkvertrages generell verkannt. Randnummer 5 Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die von der Beklagten erteilte Zustimmung zum Einsatz von Nachunternehmern leistungsbezogen und nicht personenbezogen gewesen sei. Außerdem habe es verkannt, dass die B..., die unstreitig ungenehmigt eine weitere Nachunternehmerin eingesetzt habe, von ihr, der Klägerin, zur Erfüllung der Verpflichtung zur Herstellung eines mangelfreien Werkes gegenüber der Beklagten eingesetzt worden sei, nicht jedoch zur Erfüllung der Verpflichtung, ihre Nachunternehmer dahingehend zu kontrollieren, dass diese nicht ungenehmigt weitere Nachunternehmer einsetzen. Als Anstalt des öffentlichen Rechts sei die Beklagte nicht schutzbedürftiger als andere Bauherren. Das Landgericht werfe ihr, der Klägerin, deshalb zu Unrecht ein gravierendes Organisationsverschulden vor. Außerdem habe es unstreitigen Sachvortrag der Parteien und die materielle Rechtslage verkannt. Mit der zentralen Bauüberwachung sei von der Beklagten ein anderes Unternehmen beauftragt gewesen, das auch die Baustellenausweise ausgestellt und die Zugänge kontrolliert habe. Sie, die Klägerin, habe mit ihren Nachunternehmern ebenfalls die Einbeziehung der VOB/B vereinbart und Nachunternehmereinsätze unter einen Genehmigungsvorbehalt gestellt. Außerdem habe sie sich von ihren Nachunternehmern, auch von der B..., Listen mit den einzusetzenden Arbeitnehmern und deren sozialversicherungsrechtliche Anmeldung vorlegen lassen. Über diese Möglichkeiten hinaus lasse sich faktisch nicht verhindern, dass ein Nachunternehmer die Arbeitnehmer eines weiteren Nachunternehmers gegenüber dem Generalunternehmer als seine eigenen ausgebe. Die Ansicht des Landgerichts, dass eine Aufforderung zur Leistungserbringung im eigenen Betrieb durch die Beklagte nicht erforderlich gewesen sei, sei rechtsirrig. Das Landgericht habe wiederum verkannt, dass Anknüpfungspunkt nach der VOB/B nur die Nichtausführung der Arbeiten im eigenen Betrieb sei, nicht jedoch eine ungenehmigte Nachunternehmerbeauftragung. Die §§ 4 Abs. 7, 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B stellten abschließende Regelungen dar, die ein Zurückgreifen auf andere Bestimmungen grundsätzlich ausschlössen. Den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 8 VOB/B habe das Landgericht verkannt. Randnummer 6 Soweit das Landgericht die Kündigung entsprechend § 314 BGB als berechtigt angesehen habe, verkenne es den Sinn und Zweck des Erfordernisses einer Abmahnung vor Beendigung des Vertrages. Insbesondere liege kein Fall der Leistungsverweigerung vor, weil sie, die Klägerin, unmittelbar nach der entsprechenden Aufforderung damit begonnen habe, die Voraussetzungen zur Leistungsausführung zu schaffen, sie den Vertrag mit der B... unverzüglich gekündigt und durch die Bereitschaft, die vermeintlichen Zahlungsansprüche der rumänischen Arbeitskräfte ungeprüft zu erfüllen, dafür Sorge getragen habe, dass eine weitere negative Berichterstattung unterblieben sei. Zur Überbrückung der weggefallenen Nachunternehmerin B… habe sie – auch entsprechend einer unbestrittenen Aufforderung der Beklagten - weitere Arbeitnehmer eingestellt und eine Auftragsvergabe an eine neue Nachunternehmerin K… zur Erbringung der Restabbrucharbeiten vorbereitet. Es habe auch sonst keine den Vertragszweck gefährdende schwere Pflichtverletzung vorgelegen. Für eine etwaige Schwarzarbeit oder ein Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen habe es keine konkreten Anhaltspunkte gegeben. Dem Verhalten der Beklagten nach dem Bekanntwerden des nicht genehmigten Nachunternehmereinsatzes ließe sich auch gerade nicht entnehmen, dass die Beklagte jede weitere Fortsetzung des Vertrages mit ihr, der Klägerin, als unzumutbar angesehen habe. Schließlich sei die Kündigung nicht innerhalb angemessener Frist im Sinne des § 314 Abs. 3 BGB erklärt worden. Umstände, aus denen sich ergebe, dass die Beklagte ihre Kündigung ausschließlich als außerordentliche Kündigung und keinesfalls als freie Kündigung habe verstanden wissen wollen, lägen nicht vor. Es handele sich deshalb um eine freie Kündigung der Beklagten. Randnummer 7 Die Klägerin beantragt, Randnummer 8 1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 4. Juni 2015 (9 O 364/14) festzustellen, dass die mit Schreiben vom 13. Januar 2014 von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 eine freie Kündigung ist; Randnummer 9 2. hilfsweise festzustellen, dass die mit Schreiben vom 13.Januar 2014 von der Beklagten als außerordentliche Kündigung ausgesprochene Beendigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 das Vertragsverhältnis nicht beendet hat; Randnummer 10 3. hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen. Randnummer 11 Die Beklagte beantragt, Randnummer 12 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 13 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufungsbegründung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Sie trägt insbesondere vor: Randnummer 14 Die Klägerin habe die Abbrucharbeiten – ihren Angaben im Verzeichnis der Nachunternehmer als Bestandteil des Angebotes entsprechend – durch die B... ausführen lassen. Diese habe unstreitig im Oktober 2013 für 28 rumänische Arbeitskräfte Baustellenausweise beantragt unter der bewusst wahrheitswidrigen Angabe, es handele sich dabei um ihre eigenen Mitarbeiter. Erst im Dezember 2013 habe sich – aufgrund der Beschwerde einiger der Arbeiter über ausstehende Bezahlungen bei einer Beratungsstelle des D… - herausgestellt, dass die Arbeitskräfte bei einem Herrn M... oder einer Firma M... beschäftigt gewesen seien. Unmittelbar nach Bekanntwerden dieser Umstände sei sie, die Beklagte, mit der negativen Schlagzeile in den Fokus der Presse gerückt, sie beschäftige als der größte Sozialversicherungsträger in Deutschland illegale Arbeitskräfte auf ihrer eigenen Baustelle. Das beruhe auf dem Umstand, dass die Klägerin ihre vertragliche Pflicht zur Vereinbarung und Überwachung des Genehmigungsvorbehalts für den Einsatz von Nachunternehmern mit ihrer eigenen Nachunternehmerin verletzt habe. Die Behauptung der Klägerin, sie habe von alledem nichts gewusst, sei keineswegs unstreitig. Sie müsse sich das vorsätzliche und gezielt auf die Verschleierung der Unternehmenszugehörigkeit gerichtete Handeln ihrer Erfüllungsgehilfin zurechnen lassen. Die Klägerin habe sicherstellen müssen, dass auch ihre Nachunternehmerin B… ihrerseits Nachunternehmer nur nach vorheriger Zustimmung durch sie, die Beklagte, einsetzt. Mangels entsprechender Vorkehrungen sei der Klägerin ein erhebliches Organisationsverschulden vorwerfbar. Ein Festhalten am Vertrag sei nicht mehr zumutbar gewesen. Der Genehmigungsvorbehalt diene dem Zweck, die Zuverlässigkeit und Geeignetheit des gewählten Nachunternehmers zu prüfen. Die Klägerin habe überdies für das gezielt auf die Verschleierung des Einsatzes weiterer Nachunternehmer gerichtete Verhalten der B... als ihrer Erfüllungsgehilfin gemäß § 278 BGB einzustehen. Einer vorherigen Aufforderung zur Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb unter Fristsetzung habe es zur Wirksamkeit nicht bedurft. Im Nachgang zur Sachverhaltsaufklärung in Bezug auf die Beauftragung der Fa. M... habe sie, die Beklagte, der Klägerin am 23. Dezember 2013 zunächst die Zustimmung zur Weiterführung der Arbeiten durch die B... entzogen, ein Baustellenverbot erteilt und weitere Schritte angekündigt. Im Nachgang hierzu habe die Klägerin am 3. Januar 2014 ausweislich des als Anlage K 8 eingereichten Auftragsschreibens ohne vorherige Zustimmung die K… T... W... mit der Fortführung der Leistungen beauftragt. Im Hinblick darauf sei eine neuerliche Aufforderung zur Ausführung der Leistungen im eigenen Betrieb sinnlos gewesen und stelle sich der Einwand der unterbliebenen Aufforderung als treuwidrig dar. Die Kündigung sei in angemessener Frist erklärt worden, das Kündigungsrecht nicht verwirkt gewesen. Randnummer 15 Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird, soweit es nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt wird, auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. B. I. Randnummer 16 Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Randnummer 17 Das angefochtene Zwischenurteil des Landgerichts Berlin ist rechtsmittelfähig (§ 511 Abs. 1, 301 Abs. 1 ZPO). Bei diesem Urteil handelt es sich der Sache nach um ein Teilurteil über eine Zwischenfeststellungsklage der Klägerin und eine widerklagend erhobene Zwischenfeststellungsklage der Beklagten jeweils vom 16. April 2015 (§§ 301 Abs. 1, 256 Abs. 2 ZPO). Unerheblich ist, dass das Landgericht seine Entscheidung ausdrücklich auf § 304 ZPO gestützt hat, denn ein Zwischenurteil über den Grund ist in gleicher Weise rechtsmittelfähig wie das in der Sache tatsächlich ergangene Teilurteil (§ 304 Abs. 2, erster Satzteil ZPO). Randnummer 18 Der Senat geht davon aus, dass sich die Klägerin mit dem Hauptantrag ihrer Berufung einerseits gegen die Abweisung der von ihr erhobenen Zwischenfeststellungsklage wendet, mit der sie die Feststellung begehrt, das die mit Schreiben vom 13. Januar 2014 von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 eine freie Kündigung ist, und zugleich gegen die stattgebende Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich der Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten, dass es sich bei dieser Kündigung um eine berechtigte außerordentliche Kündigung handelt. Dem steht nicht entgegen, dass der Tenor des Urteils des Landgerichts Berlin vom 4. Juni 2015 insofern unvollständig ist, als er die Abweisung der Zwischenfeststellungsklage der Klägerin nicht ausspricht. Denn es ergibt sich aus der Begründung des Zwischenurteils, dass diese Unvollständigkeit nur eine offensichtliche Unrichtigkeit darstellt, die gemäß § 319 ZPO auch durch das Berufungsgericht von Amts wegen berichtigt werden kann (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage 2016, § 319 Rn. 10 m.w.N.). In den Entscheidungsgründen der angefochtenen Entscheidung heißt es klar, dass der Vertrag durch die am 13. Januar 2014 erklärte Kündigung beendet wurde und die Parteien hierzu nur darüber streiten, ob die Beklagte zu einer fristlosen Kündigung berechtigt war. In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht seine Entscheidung festgehalten, dass die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin abzuweisen ist. II. Randnummer 19 Die Berufung ist auch begründet. Randnummer 20 Das Teilurteil des Landgerichts ist abzuändern und der Zwischenfeststellungsklage der Klägerin unter gleichzeitiger Abweisung der Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten stattzugeben. 1. Randnummer 21 Beide Klagen waren zulässig. Bei den jeweils auf Zwischenfeststellung gerichteten Anträgen der Parteien handelt es sich um zulässige Zwischenfeststellungsklagen gemäß § 256 Abs. 2 ZPO. Randnummer 22 Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei den Anträgen der Parteien vom 16. April 2015 nicht um solche auf Feststellung des Bestehens eines Anspruchsgrundes nach § 304 ZPO. Denn jedenfalls war ein Grundurteil hier nicht geeignet, um den Prozessstoff zum Grund vollständig zu erledigen. Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerin den Zahlungsanspruch für in Folge einer Kündigung nicht erbrachte Leistungen mit Forderungen für erbrachte Leistungen in einer Schlussrechnung verknüpft und die Parteien u.a. über die Prüffähigkeit verschiedener Positionen dieser Schlussrechnung weiterhin streiten. Randnummer 23 Die Parteien begehren aber die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO durch Teilurteil gem. § 301 Abs. 1 ZPO. Randnummer 24 Die Klägerin begehrt die Zwischenfeststellung, dass es sich bei der mit Schreiben der Beklagten vom 13. Januar 2014 ausgesprochenen Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 um eine “freie Kündigung” handelt. Die Beklagte will ihrerseits festgestellt haben, dass sie seinerzeit zu einer “außerordentlichen Kündigung” berechtigt gewesen sei. Randnummer 25 Unter einem Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder eine Person zu einer Sache zu verstehen. Darunter sind auch einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Ansprüche oder Rechte zu verstehen, nicht dagegen einzelne Vorfragen. Ein Kündigungsgrund kann allein das Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt (BGH, NJW 2013, 1744 f. m. w. N.). Randnummer 26 Entsprechend diesen Grundsätzen handelt es sich bei der “Rechtsnatur” der mit Schreiben vom 13. Januar 2014 ausgesprochenen Kündigung (Kündigung aus wichtigem Grund oder freie Kündigung) um ein – zwischen den Parteien streitiges – Rechtsverhältnis, weil hiervon im Hinblick auf § 8 Abs. 3 VOB/B einerseits und auf §§ 8 Abs. 1 VOB/B; 649 BGB andererseits unterschiedliche Rechtsfolgen abhängen (vgl. auch BGH, a.a.O.). Randnummer 27 Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO sind im vorliegenden Streitfall auch im Übrigen gegeben (vgl. BGH, a.a.O.) Hier ist die Rechtsnatur der Kündigung sowohl für die Klage auf Zahlung einer Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen vorgreiflich als auch für die von der Beklagten im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten. Der Senat schließt aus, dass die Vorgreiflichkeit deshalb nicht besteht, weil die Hauptklage abweisungsreif ist (vgl. dazu Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn. 25). Hiervon ist auch das erstinstanzliche Gericht nicht ausgegangen, denn es hat im Sitzungsprotokoll vom 16. April 2015 festgehalten, dass es die Rechnung für prüfbar hält. Dies konnte jedenfalls soweit nachvollzogen werden, als die Beklagte die Vergütungsforderung für Restarbeiten hinsichtlich eines erheblichen Teils der Positionen der Schlussrechnung nicht bestreitet und sich daher nach Treu und Glauben nicht auf eine fehlende Fälligkeit der Forderung wegen nicht prüfbarer Abrechnung dieser Positionen berufen kann (Bd. II/Bl. 45 f.; vgl. BGH, BauR 2006, 678 Rn. 17). Ferner wird auch die Prüffähigkeit der Abrechnung des Pauschalbetrags in Höhe von 5 % des Restwerklohns als entgangener Gewinn in Position 10 der Schlussrechnung nach den Erläuterungen im Schriftsatz der Klägerin vom 5. März 2015 (Bd. II/Bl. 67), insbesondere der Bezifferung der Restauftragssumme, von der Beklagten nicht mehr angegriffen. Nach alledem ist jedenfalls davon auszugehen, dass Teile der Schlussrechnung nicht wegen mangelnder Prüffähigkeit der Schlussrechnung als derzeit nicht fällig abgewiesen werden können (vgl. zur teilweisen Prüfbarkeit der Abrechnung BGH, a.a.O., insb. Rn. 17). Randnummer 28 Ferner sind die Zwischenfeststellungsklagen auch über den Erlass des Endurteils hinaus von Bedeutung, nämlich für die Möglichkeit des Erlasses von Teilurteilen (vgl. dazu BGH NJW 2013, 1744 f.), gegebenenfalls als Vorbehaltsurteil gemäß § 302 ZPO unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung. 2. Randnummer 29 Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage der Klägerin zu Unrecht abgewiesen und der Feststellungswiderklage der Beklagten stattgegeben.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.