Vorläufiger Rechtsschutz gegen Baueinstellungsverfügung; Erteilung einer weiteren Baugenehmigung nach Eintritt der Fiktionswirkung Leitsatz Wird nach dem Eintritt der Fiktion einer Baugenehmigung durc

§ 80Abs. 3 Satz 1 Vw

GO erfolgte formell rechtmäßig und wurde insbesondere hinreichend begründet. Sie ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, denn die Baueinstellungsverfügung erweist sich voraussichtlich als rechtmäßig und es besteht ein besonderes öffentliches Interesse, die Schaffung baurechtswidriger Zustände durch den angekündigten Weiterbau zu vermeiden. Randnummer 19 Ermächtigungsgrundlage für die Baueinstellungsverfügung ist § 79 Abs. 1 Satz 1 BauO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Randnummer 20 1. Die Antragstellerin hat unbestritten auf dem Vorhabengrundstück bereits umfangreiche Erdaushubarbeiten vorgenommen, welche nun die Schwelle der Genehmigungsbedürftigkeit

§§ 59Abs. 1 i.V.m. 61 Abs. 1 Nr. 9 Bau

O überschritten haben.

§ 59Abs. 1 Bau

O bedürfen die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung von Anlagen grundsätzlich der Baugenehmigung.

§ 2Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Bau

O sind auch Aufschüttungen und Abgrabungen bauliche Anlagen im Sinne des Gesetzes. Ausgenommen von dem Genehmigungserfordernis sind

§ 61Abs. 1 Nr. 9 Bau

O verfahrensfreie Aufschüttungen und Abgrabungen mit einer Höhe oder Tiefe bis zu 2 m und einer Grundfläche bis zu 30 m², bzw. im Außenrechtsbereich bis zu 300 m². Bei der Ortsbesichtigung der Baustelle der Antragstellerin am

1. April 2019 wurden umfangreiche Erdaushubarbeiten festgestellt, welche die hier maßgebliche Schwelle vom 30 m² deutlich überschreiten. Randnummer 21
2. Für die streitgegenständlichen Erdarbeiten wird es an einer wirksamen Baugenehmigung fehlen. Die der Antragstellerin erteilte Baugenehmigung Nr. 2... vom
3. Mai 2016 wird nach Ankündigung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung binnen vier Wochen zurückgenommen. Die Kammer berücksichtigt dies im Rahmen des ihr aus § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zustehenden Ermessens. Die fingierte Baugenehmigung vom
4. Februar 2016 war bereits zu Beginn der Erdarbeiten unwirksam. Im Einzelnen: Randnummer 22 a. Die für das Bauvorhaben der Antragstellerin zunächst am
5. Februar 2016 gesetzlich fingierte Baugenehmigung

§ 70Abs. 3 Satz 4 Bau

O aF war zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Arbeiten bereits

§ 72Abs. 1 BauO aF erloschen. Randnummer 23

§ 70Abs. 4 Satz 3 der Bauordnung für Berlin in der bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung (Bau

O aF) gilt im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren

§ 64Bau

O aF eine Baugenehmigung als erteilt, wenn über den Bauantrag nicht innerhalb einer Frist von einem Monat entschieden wurde. Dabei beginnt die Frist

§ 70Abs. 3 Satz 2 Bau

O aF, sobald alle für die Entscheidung notwendigen Stellungnahmen und Nachweise vorliegen. Diese Voraussetzungen für den Eintritt der Genehmigungsfiktion entsprechen weitgehend denen in § 69 der Bauordnung in der aktuellen Fassung. Weil die entscheidenden Bestimmungen nicht divergieren, muss im Rahmen dieses Eilverfahrens nicht endgültig entschieden werden, ob die Günstigkeitsprüfung zum anwendbaren Recht nach § 89 Abs. 2,

1. Hs BauO bezogen auf die konkrete Streitfrage oder – wofür das Argument der Rechtssicherheit spricht - allgemein zu erfolgen hat. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Genehmigungsfiktion lagen hier jedenfalls am
2. Februar 2016 vor: Die Vorschrift war im streitgegenständlichen Baugenehmigungsverfahren anwendbar (a) und die Anforderungen an den Beginn der Fiktionsfrist, die Vorlage aller notwendigen Stellungnahmen und Nachweise, wurden erstmals am
3. Januar 2016 erfüllt (b und c). Randnummer 25 (a) Die Fiktionsbestimmung in § 70 Abs. 4 Satz 3 BauO aF findet Anwendung, weil über die Genehmigung des Bauvorhabens der Antragstellerin

§ 64Bau

O aF im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu entscheiden war: es handelt sich nicht um einen Sonderbau im Sinne von § 2 Abs. 4 BauO aF. Im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren sind neben der planungsrechtlichen Zulässigkeit beantragte und erforderliche Abweichungen im Sinne der Bauordnung sowie die Übereinstimmung mit den Anforderungen

§§ 4-6 Bau

O und andere öffentlich-rechtliche Anforderungen zu prüfen, soweit wegen der Baugenehmigung eine Entscheidung nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften entfällt oder ersetzt wird. Voraussetzung für den Beginn der Monatsfrist

§ 70Abs. 3 Satz 2 Bau

O aF war die Vorlage aller für die Prüfung dieser Anforderungen erforderlichen Stellungnahmen und Nachweise. Die Frist begann folglich am

1. Januar
2. Zu diesem Zeitpunkt galt die Behördenbeteiligung als erfolgt und die notwendigen Prüfberichte zu den geprüften Standsicherheits- und Brandschutznachweisen lagen ebenfalls bei der Behörde vor. Randnummer 26 (b) Die

§ 70Abs. 2 Satz 1 Bau

O aF erforderlichen Beteiligungen anderer Behörden und sonstigen Stellen galten bereits mit dem

1. November 2015 als durchgeführt. Randnummer 27 Neben dem Fachbereich Stadtplanung, dessen Stellungnahme am
2. November 2016 einging, war hier unter anderem der Fachbereich Denkmalschutz als untere Denkmalschutzbehörde am vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu beteiligen. Das Vorhabengrundstück befindet sich zum Teil in einem Denkmalbereich (Ensemble), so dass die Bebauung des Grundstücks wegen des denkmalrechtlichen Umgebungsschutzes

§ 11Abs. 2, 10 DSch

G denkmalschutzrechtlich geprüft und genehmigt werden muss. Wurde die denkmalschutzrechtliche Genehmigung - wie hier - nicht gesondert beantragt, muss

§ 12Abs. 3 Satz 2, 3 und 5 DSch

G im Baugenehmigungsverfahren im Einvernehmen mit der zuständigen Denkmalbehörde über die denkmalschutzrechtliche Genehmigungsfähigkeit entschieden werden. Randnummer 28 Wie sich dem im Verwaltungsvorgang befindlichen Auszug aus der elektronischen Bauakte (Bl. 170 VV) entnehmen lässt, ist die untere Denkmalschutzbehörde am

1. September 2015 zur Stellungnahme aufgefordert worden. Erstmals in einem Gespräch mit Vertretern der Antragstellerin in einem anderen Baugenehmigungsverfahren am
2. November 2015 forderte sie weitere Unterlagen zum Bauvorhaben an und bat in der Folge um eine Änderung der Außenanlagen. Den entsprechend geänderten Lageplan reichte die Antragstellerin zur denkmalschutzrechtlichen Prüfung am
3. Januar 2016 ein, woraufhin die untere Denkmalschutzbehörde am
4. März 2016 eine positive Stellung zum Bauvorhaben abgab. Randnummer 29 Diese positive Stellungnahme für den Fristbeginn

§ 70Abs. 3 Satz 2 Bau

O aF jedoch nicht mehr maßgeblich, weil das denkmalschutzrechtliche Einvernehmen bereits am 16. Oktober 2015 als erteilt galt.

§ 70Abs. 2 Satz 2 Bau

O aF gilt eine Zustimmung oder das Einvernehmen einer Behörde oder sonstigen Stelle, welche für die Erteilung der Baugenehmigung notwendig ist, als erteilt, wenn sie nicht einen Monat nach Eingang der Aufforderung zur Stellungnahme verweigert wird und wenn nicht durch Rechtsvorschriften längere Fristen für die Erteilung der Zustimmung bzw. Herstellung des Einvernehmens vorgeschrieben sind. Dem Landesdenkmalschutzgesetz lässt sich aber in § 12 Abs. 3 keine bestimmte – von § 70 Abs. 2 Satz 2 BauO aF abweichende - Frist für die Herstellung des Einvernehmens zwischen Bauaufsichtsbehörde und der zuständigen Denkmalbehörde entnehmen. Zwar darf die für das Bauvorhaben der Antragstellerin zuständige untere Denkmalschutzbehörde

§ 6Abs. 5 Satz 1 DSch

G selbst nur im Einvernehmen mit dem Landesdenkmalamt entscheiden. Dieses Einvernehmen wird wiederum

§ 6Abs. 5 Satz 2 DSch

G erst nach Ablauf von vier Wochen nach der entsprechenden Aufforderung an das Landesdenkmalamt fingiert. Das denkmalrechtliche Genehmigungsverfahren kann also ohne aktive schnelle Entscheidung des zu beteiligenden Landesdenkmalamtes nicht binnen eines Monats durchgeführt werden, wenn man der unteren Denkmalschutzbehörde eine gewisse eigene Bearbeitungs- und Entscheidungszeit zugesteht. Die Monatsfrist des § 70 Abs. 2 Satz 2 BauO aF wird damit jedoch nicht infrage gestellt, weil es keine spezialgesetzliche Frist zum Einvernehmen zwischen Bauaufsichtsbehörde und unterer Denkmalschutzbehörde gibt. Diese Divergenz zwischen den Fristen innerhalb des Fachrechts und der vom Beschleunigungsgebot getragenen bauaufsichtlichen Frist in § 70 Abs. 2 Satz 2 BauO aF hat auch der Landesgesetzgeber erkannt und in der seit dem

1. Januar 2017 geltenden Bauordnung in § 69 Abs. 2 Satz 3, 1.Hs. vorgesehen, dass sich die Frist für die verfahrensrechtliche Fiktion des Einvernehmens bei Verfahren, in denen das Einvernehmen mit der Denkmalfachbehörde herzustellen ist, um einen Monat auf zwei Monate verlängert. Die spätere Gesetzesänderung bestätigt die Auslegung der Kammer, dass sich § 70 Abs. 2 Satz 2 BauO aF nur auf die fachgesetzlichen Fristen zu dem Verhältnis zwischen dem leitenden Baugenehmigungsverfahren und dem fachgesetzlichem Verfahren bezieht und Fristen innerhalb des fachbehördlichen Verfahrens unbeachtlich sind. Andernfalls hätte der Gesetzgeber die Vorschrift des § 70 Abs. 2 Satz 2 BauO aF zu abweichenden fachgesetzlichen Fristen im Hinblick auf die Beteiligung der Denkmalbehörden klarstellen können und keine Sonderregelung in § 69 Abs. 2 Satz 3, 1.Hs. schaffen müssen. Randnummer 30 Die Nachforderung weiterer Unterlagen durch die untere Denkmalschutzbehörde am
2. November 2015 für die Prüfung des Bauvorhabens hat die Frist für das verfahrensrechtlich fingierte Einvernehmen nicht nach § 70 Abs. 2 Satz 3 BauO aF unterbrochen. Wie sich bereits dem Wortlaut des § 70 Abs. 2 Satz 3 BauO aF entnehmen lässt, wird die Frist bis zum Eingang der „nachgeforderten Unterlagen oder Angaben“ zwar unterbrochen, sie beginnt mit der erstmaligen Anforderung dieser Unterlagen und Angaben aber nicht etwa neu. Unterlagen, die – wie hier - erst nach Fristablauf „nachgefordert“ werden, können auf den Fristablauf nicht mehr einwirken, denn andernfalls würde der den Fiktionsvorschriften zugrunde liegende Beschleunigungszweck verfehlt.

§ 70Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 Bau

O aF muss die Bauaufsichtsbehörde dem Bauherren im Interesse eines beschleunigten Verfahrens bereits binnen zwei Wochen nach Eingang des Bauantrags etwaige fehlende Unterlagen oder sonstige erhebliche Mängel des Bauantrags abschließend benennen und ihn zur Mängelbehebung binnen einer bestimmten Frist auffordern. Geschieht dies nicht, greift die Vollständigkeitsfiktion des § 70 Abs. 2 Satz 2 BauO aF. Diese gilt zwar nicht für die Unterlagen und Angaben, welche die Fachbehörden benötigen (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf, AbgH-Drs. 15/3926, Seite 82). Auch die zu beteiligenden Behörden und Stellen müssen aber spätestens bis zum gesetzlich bestimmten Eintritt der verfahrensrechtlichen Fiktion ihrer Beteiligung mitteilen, ob sie eine Stellungnahme abgeben wollen und für ihre Entscheidung noch weitere Unterlagen benötigen. Die gesetzlich bestimmte Beschleunigung wird durch einen späteren Eintritt der jeweiligen Fachbehörde ins Verfahren nicht mehr ausgehebelt. Randnummer 31 (c) Die

§ 67Bau

O aF für die Erteilung der Baugenehmigung erforderlichen Nachweise haben am 29. Januar 2016 vorgelegen, so dass die Monatsfrist für den Eintritt der Genehmigungsfiktion

§ 70Abs. 3 Satz 2 Bau

O aF an diesem Tag begann und am 29. Februar 2016 endete. Randnummer 32

§ 67Abs. 1 Satz 1 Bau

O aF ist im Baugenehmigungsverfahren die Einhaltung der Anforderungen an die Standsicherheit, den Brand-, Schall-, Wärme- und Erschütterungsschutz (bautechnischen Nachweisen) nachzuweisen.

§ 67Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 Nr. 3 Bau

O aF müssen bei Gebäuden der Gebäudeklasse 4 - wie denen des Bauvorhabens, vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 4 BauO aF - der Standsicherheitsnachweis und der Brandschutznachweis bauaufsichtlich geprüft sein. Dabei sind diese Prüfberichte

§ 13Abs. 2 Satz 2 der Bauverfahrensordnung in der bis zum 30. November 2017 geltenden Fassung (Bau

VerfVO) notwendige Nachweise im Sinne der Regelung zum Beginn der Fiktionsfrist nach § 70 Abs. 3 Satz 2 BauO aF. Randnummer 33 Der Prüfbericht zum geprüften Standsicherheitsnachweis ist beim Bezirksamt am

1. November 2015 eingegangen, der Prüfbericht zum geprüften Brandschutznachweis in schriftlicher Form am
2. Februar 2016 und in PDF-Form ausweislich des im Klageverfahren eingereichten Auszugs aus der elektronischen Akte (eAkte – Anlage Ag 1) bereits am
3. Januar
4. Für den Beginn der Fiktionsfrist ist hier der frühere Eingang des elektronischen Prüfberichts am
5. Januar 2016 maßgeblich, denn

§ 69Abs. 1 Bau

O aF ist der Bauantrag zwar schriftlich einzureichen; § 2 Satz 1 der aufgrund des § 84 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauO aF erlassenen BauVerfVO bestimmt die Schriftform jedoch dahingehend näher, dass die Bauantragsunterlagen vorrangig in PDF-Form einzureichen sind. Weil auch die sonstigen mit der Eingangsbestätigung nachgeforderten Unterlagen bis zum Ende des Jahres 2015 vorlagen, begann die Monatsfrist für den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 70 Abs. 4 Satz 3 BauO aF am 29. Januar 2016 und endete

§§ 31Abs. 1 VwVfG, § 1 Abs. 1 Bln VwVfG i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB am 29. Februar 2016. Randnummer 34

§ 72Abs. 1 Bau

O aF i.V.m. §§ 31 Abs. 1 VwVfG, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 und 3 BGB erloschen. Randnummer 35 Für die

§ 70Abs. 4 Satz 3 Bau

O aF fingierte Genehmigung gelten nach einhelliger Auffassung auch die Bestimmungen der Bauordnung für die Geltungsdauer von Baugenehmigungen (Hornmann, Hessische BauO, 3. Aufl. 2019, § 65 Rn. 63 m.w.N.).

§ 72Abs. 1 Bau

O aF erlischt die Baugenehmigung, wenn innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen oder die Bauausführung ein Jahr unterbrochen worden ist. Die Geltungsdauer der fingierten Baugenehmigung ist hier unstreitig nicht

§ 72Abs. 2 Bau

O aF verlängert worden, so dass es für die Wirksamkeit der fingierten Baugenehmigung maßgeblich darauf ankommt, wann mit der Ausführung des Bauvorhabens begonnen wurde. Randnummer 36 Trotz der Anzeige der Antragstellerin vom

1. Juni 2018 beim Antragsgegner, dass sie am
2. Juli 2018 mit dem Bau beginnen werde, ist ausweislich der von der Antragstellerin im Verfahren eingereichten Bautagebücher erstmals im Januar 2019 auf dem Vorhabengrundstück tatsächlich gearbeitet worden. Da es sich beim Baubeginn um eine „faktische Maßnahme“ handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom
3. Februar 2017 – 4 C 4/16 – juris Rn. 8), kann es hier auch nur auf die tatsächlich durchgeführten Arbeiten ankommen. Konkret ist im Zeitraum vom
4. bis zum
5. Januar 2019 nach den Eintragungen in den Bautagebüchern die Grünfläche des Baufeldes abgetragen und geräumt worden. Das Bezirksamt hat bei einer Ortsbesichtigung am
6. Januar 2019 festgestellt, dass das Baufeld gerodet, eingeebnet und abgesteckt wurde. Dementsprechend sind auf der anlässlich dieser Ortsbesichtigung getätigten Lichtbildaufnahme mit Datumsstempel (Bl. 148 der VV) keine Erdaufschüttungen, Ausschachtungen oder vergleichbaren Bodenarbeiten erkennbar. Wie sich einem Vermerk des Bezirksamtes vom
7. Februar 2019 entnehmen lässt, hatte der für die Antragstellerin tätige öffentlich bestellte Vermessungsingenieur in einem Telefonat am
8. Februar 2019 erklärt, das Baufeld bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgesteckt zu haben. Die Antragstellerin benannte auch erst unter dem
9. Februar 2019, und mithin 2 Tage vor Ablauf der Geltungsdauer der Baugenehmigung, einen Bauleiter. Diesem teilte das Bezirksamt aber mit Schreiben vom
10. März 2019 mit, dass nach seiner Rechtsauffassung keine Baugenehmigung vorliege und mit dem Bau nicht begonnen werden dürfe. Gleichwohl stellte das Bezirksamt bei einer Ortsbesichtigung am
11. März 2019 fest, dass auf dem Vorhabengrundstück in Streifen von 1,5 -3,0 m Ausschachtungen bis zu einer Tiefe von 50-70 cm vorgenommen worden waren. Diese „ersten Spatenstiche“ bei der Neuerrichtung eines Gebäudes werden in der Rechtsprechung als unmittelbare Einleitung der Bauausführung betrachtet. Mit der Ausführung des Bauvorhabens soll im Sinne von § 70 Abs. 1 BauO aF nur dann nicht begonnen worden sein, wenn das in Angriff genommene Vorhaben so stark von dem genehmigten abweicht, dass es als aliud anzusehen ist. Es darf sich auch nicht um bloße Scheinaktivitäten handeln, sondern der Bauherr muss die Bauarbeiten ernsthaft mit dem Ziel aufnehmen, das genehmigte Vorhaben fertig zu stellen (BVerwG, Urteil vom
12. Februar 2017 – 4 C 4/16 – juris Rn. 8 f.). Die Antragstellerin hat den tatsächlichen Baubeginn nicht beim Bezirksamt angezeigt, obwohl die auf dem Grundstück vorgenommenen Arbeiten einen Baubeginn im Sinne des § 70 Abs. 1 BauO aF darstellen. Letztere konnten aber das Erlöschen der fingierten Baugenehmigung nicht mehr verhindern, weil sie erst nach dem
13. Februar 2019 durchgeführt wurden. Randnummer 37 b. Die Baugenehmigung Nr. 2015/7990 vom
14. Mai 2016 ist zwar wirksam. Sie kann die Bauarbeiten der Antragstellerin aber zukünftig nicht mehr formell legalisieren, denn nach Ankündigung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung wird sie wegen ihrer Rechtswidrigkeit zurückgenommen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine die Bestandskraft der Baugenehmigung durchbrechende Rücknahme

§ 48Abs. 1 VwVfG liegen auch vor. Im Einzelnen: Randnummer 38

§ 70Abs. 4 Satz 3 Bau

O aF abgeschlossen, so dass eine zweite Baugenehmigung ohne Aufhebung bzw. Ersetzung der zuvor entstandenen Baugenehmigung nicht erteilt werden durfte. Randnummer 39 Anders als der Beklagte meint, ist die Baugenehmigung vom

1. Mai 2016 jedoch bis zu ihrer Rücknahme wirksam und geeignet, die Bauarbeiten der Antragstellerin zu legalisieren. Zwar hat sie gegenüber der zuvor gesetzlich fingierten Baugenehmigung für das Bauvorhaben der Antragstellerin keine eigenständige Bedeutung mehr. Sie ist aber weder nach § 43 Abs. 2 VwVfG unwirksam geworden noch ist sie nichtig im Sinne des § 44 VwVfG. Randnummer 40 (a) Die Baugenehmigung vom
2. Mai 2016 ist bisher weder zurückgenommen, widerrufen oder anderweitig aufgehoben worden, denn auf die Anhörung der Antragstellerin zu einer Rücknahme folgten keine weiteren, die Baugenehmigung berührenden behördlichen Entscheidungen. Die Baugenehmigung hat sich auch nicht durch Verzicht oder Zeitablauf erledigt, denn mit den für die Verhinderung des Erlöschens

§ 72Abs. 1 Bau

O aF beachtlichen Bauarbeiten des Erdaushubs wurde unstreitig schon vor der Baueinstellungsverfügung und dem 2. Mai 2019 begonnen. Eine Erledigung „auf andere Weise“

§ 43Abs. 2 a

E VwVfG durch eine nachträgliche Gegenstandslosigkeit (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., VwVfG,

1. Aufl. 2018, § 43 Rn. 212a m.w.N. zur Rspr.) ist ebenfalls nicht eingetreten, denn die Baugenehmigung litt schon mit ihrem Erlass unter dem Mangel, dass sie neben der gesetzlich fingierten Baugenehmigung in ihrem Kern keinen eigenständigen Regelungsgehalt aufweist. Dies gilt zumindest dann, wenn man von den unwesentlichen Modifizierungen des ursprünglichen Bauantrags im Hinblick auf die Gestaltung der Außenanlagen absieht. Randnummer 41 (b) Die Baugenehmigung vom
2. Mai 2016 ist auch nicht nichtig im Sinne von § 44 VwVfG, weil sie zwar rechtswidrig ist, jedoch nicht an einem besonders schwerwiegenden, die Nichtigkeit begründenden Fehler leidet. Randnummer 42 Die Baugenehmigung vom
3. Mai 2016 hätte nicht (mehr) erteilt werden dürfen. Die Genehmigungsfiktion in § 70 Abs. 4 Satz 3 BauO aF soll im Interesse der Bauherren frühzeitig Rechtssicherheit schaffen. Die gesetzlich fingierte Genehmigung setzt sich daher gegenüber einer später erklärten Ablehnung des Bauantrages durch und muss nach den Vorschriften der §§ 48, 49 VwVfG unter Berücksichtigung des schutzwürdigen Vertrauens des Bauherrn auf den Bestand der (fingierten) Genehmigung aufgehoben werden, vgl. § 42a Abs. 1 VwVfG (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
4. Juli 2017 – 10 S 37.16 – juris Rn. 9). Entscheidungen, die im Anschluss an die fingierte Genehmigung ergehen und die Genehmigungsfiktion nicht berücksichtigen, lassen die Wirksamkeit der fingierten Genehmigung regelmäßig unberührt (vgl. OLG München, Beschluss vom
5. Mai 2003 – Lw W 1782/02 – juris Rn. 39 f.) und treten nicht etwa im Sinne eines Zweitbescheids

§ 51Vw

VfG an deren Stelle (vgl. Stelkens, in: ders./Bonk/Sachs, VwVfG,

1. Aufl. 2018, § 42a Rn. 47). Die Ersetzung einer Genehmigung durch eine andere setzt zwingend voraus, dass sich die Behörde der Neuregelung eines bereits geregelten Sachverhalts unter Wiederaufgreifen des schon abgeschlossenen Baugenehmigungsverfahrens bewusst ist. Daran fehlte es hier, denn der Beklagte hat ausweislich der vorgelegten Verwaltungsvorgänge erstmals im Jahr 2019 den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 70 Abs. 4 Satz 3 BauO aF in Betracht gezogen. Wegen der nicht vergleichbaren Zielsetzung kommt auch eine Umdeutung der Baugenehmigung vom
2. Mai 2016 in eine Aufhebung der fingierten Genehmigung

§ 47Vw

VfG nicht in Betracht (vgl. zur Umdeutung einer Versagung in eine Rücknahme OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom

1. Juli 2017 – 10 S 37.16 – juris Rn. 9; vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss vom
2. November 2010 – 3 Bs 206/10 – juris Rn. 45). Bleibt die fingierte Genehmigung als solche aber bestehen, weil sie weder ersetzt noch sonst aufgehoben wurde, so ist der Erlass einer weiteren Entscheidung in demselben – eigentlich abgeschlossenen - Baugenehmigungsverfahren rechtswidrig. Die zweifache Bescheidung desselben Antrags wäre mit den §§ 48, 49 VwVfG und den allgemeinen Grundsätzen der Bestandskraft behördlicher Entscheidungen nicht vereinbar und würde im Übrigen – wie auch im hiesigen Fall – zu großer Rechtsunsicherheit bei den Beteiligten hinsichtlich des maßgeblichen Regelungsgehalts führen. Randnummer 43 Die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung vom
3. Mai 2016 ist kein Fehler, der

§ 43Abs. 1 Vw

VfG zu ihrer Unwirksamkeit führt. Es liegt keiner der absoluten Nichtigkeitsgründe im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG vor. Auch im Übrigen ist die Erteilung der Baugenehmigung trotz vorherigen Ablaufs der Fiktionsfrist in § 70 Abs. 4 Satz 3 BauO aF kein Fehler, der unter Ausnahme von dem Grundsatz, dass ein Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt, die Nichtigkeit der Genehmigung gebietet. Für die Annahme der Nichtigkeit muss der dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler diesen schlechterdings unerträglich, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lassen. Der schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen verständigen Bürger offensichtlich sein. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BVerwG, Beschluss vom

1. Mai 2000 – 11 B 26/00 – juris Rn. 8). Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Erteilung der Baugenehmigung nach einem bereits „verbrauchten“ Baugenehmigungsverfahren unter Verkennung der eingetretenen Genehmigungsfiktion kein besonders schwerwiegender Fehler im Sinne von § 43 Abs. 1 VwVfG. Selbst ein Verwaltungsakt ohne jede gesetzliche Ermächtigung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht nichtig (Urteil vom
2. Mai 1967 – VII C 69.65 – juris Rn. 23 m.w.N.), sondern nur, wenn es sich um eine – hier nicht gegebene – Willkürmaßnahme handelt. Die missliche Situation, dass zwei Baugenehmigungen für dasselbe Bauvorhaben mit unterschiedlicher Geltungsdauer bestehen, war hier nicht einmal für die Behörde selbst, geschweige denn für den verständigen Bürger ersichtlich und wirft die unserer Rechtsordnung immanenten Wertvorstellungen nicht über Bord. Randnummer 44

§ 48Abs. 4 Satz 1 Vw

VfG ausgeschlossen. Danach ist die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt zulässig, in dem die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme rechtfertigen. Voraussetzung ist, dass der Behörde sämtliche für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen bekannt sind. Demgemäß beginnt die Frist zu laufen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme der Genehmigung zu entscheiden, denn es handelt sich um eine Entscheidungsfrist, die sinnvollerweise erst ablaufen kann, wenn der zuständigen Behörde alle für ihre Entscheidung bedeutsamen Tatsachen bekannt sind (vgl. Großer Senat des BVerwG, Beschluss vom

1. Dezember 1984 – GrSen 1/84 – juris). Weitere Voraussetzung ist, dass die Behörde positive Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen hat. Es genügt nicht, dass die Tatsachen, welche die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtfertigen, aktenkundig sind. Die Behörde erlangt vielmehr erst dann positive Kenntnis, wenn der nach der behördeninternen Geschäftsverteilung zum Widerruf des Verwaltungsakts Berufene oder ein sonst innerbehördlich zur rechtlichen Überprüfung des Verwaltungsakts berufener Amtsverwalter die den Widerruf des Verwaltungsakts rechtfertigenden Tatsachen feststellt. Getroffen ist die Feststellung dann, wenn die Tatsachen vollständig, uneingeschränkt und zweifelsfrei ermittelt sind (BVerwG, a.a.O.) Randnummer 45 Hier muss nicht abschließend entschieden werden, ob die Rücknahmefrist im Hinblick auf die bauplanungsrechtliche Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung noch läuft, wofür Einiges spricht. Nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts sollen auch Fälle unrichtiger Rechtsanwendung unter die Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG fallen, wobei es dann für den Fristlauf nicht nur auf die Erkenntnis der Rechtswidrigkeit der behördlichen Entscheidung bei der für die Rücknahme zuständigen Stelle ankommen soll, sondern dieser Stelle müssen auch alle Tatsachen bekannt für eine sachgerechte Ermessensausübung im Hinblick auf das Vertrauen des Begünstigten in den Bestand der Genehmigung bekannt sein (BVerwG, Beschluss vom
2. Dezember 1984 – GrSen 1/84 – juris Rn. 12). Hierzu würden gegebenenfalls auch die bisherigen Aufwendungen und Verpflichtungen der Antragstellerin in Bezug auf das Bauvorhaben zählen, die bisher nicht ermittelt wurden. Randnummer 46 Jedenfalls von der verfahrensrechtlichen Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung vom
3. Mai 2016 hat der Beklagte erst durch das Gericht in der mündlichen Verhandlung rechtssicher erfahren, so dass diesbezüglich die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG jedenfalls noch nicht abgelaufen ist. Die Frist ist für jeden Rücknahmegrund gesondert zu prüfen, wenn die Rücknahme des Bescheides aus mehreren voneinander unabhängigen Gründen erfolgt (OVG Frankfurt, Urteil vom
4. April 2001 - 2 A 53/98 - NVwZ-RR 2002, 479