(11)Der Vertrag zwischen der Klägerin und der AD… AG (Bl. 38ff. Rb) lässt zwar hinreichend deutlich erkennen, dass die AD… AG Leistungen von Kartenherausgebern an Telefonkunden vermitteln will und die Klägerin als Untervermittlerin tätig werden soll; Regelungen, die damit nicht vereinbar sind, enthält der Vertrag nicht; insbesondere die Regelung in Ziff. 4.1 enthält zwar eine Garantieübernahme der Klägerin für die Zahlung des Bruttowerts der Karten. Insbesondere Ziff. 4.5 macht aber deutlich, dass nur der Kartenherausgeber Vertragspartner des Endnutzers werden soll. Es liegen allerdings keine weiteren Unterlagen vor, aus denen ersichtlich wäre, dass die Kartenherausgeber der von der Klägerin vertriebenen Karten ihrerseits eine Vollmacht an die AD… AG oder die Klägerin zum Abschluss von Verträgen in ihrem Namen erteilt hätte. Einen Abschluss von Verträgen durch die Klägerin im Namen der AD… AG schließt der Vertrag in Ziff. 1.4 aber ausdrücklich aus. Das Bestätigungsschreiben der AD… AG vom 12.11.2012 (Bl. 370 GA) ergibt nichts anderes; hier ist sogar ausdrücklich von der „Lieferung“ von „Produkten“ an die Klägerin die Rede. Im Übrigen hat auch die AD… AG Leistungen an ihre inländischen Abnehmer im Reverse-Charge-Verfahren gemeldet. Randnummer 93

(12)Auch dem Vertrag der Klägerin mit der AE… GmbH (Bl. 46 Rb) lässt sich keine Vertretungsmacht der Klägerin für die AE… GmbH oder einen Dritten (Kartenherausgeber) entnehmen. Eine Vertretung der AE… GmbH ist in § 3 Abs. 1 ausdrücklich ausgeschlossen. Randnummer 94

(13)Die Bescheinigung der R… GmbH vom 10.12.2012 (Bl. 191 M) bestätigt demgegenüber, dass die Klägerin von der R… GmbH zur Vermittlung von Telekommunikationsleistungen in deren Namen bevollmächtigt war. Die R… GmbH hat ihren Sitz in Deutschland, sodass sich hier auch die Bedenken des Beklagten im Hinblick auf das Erklärungsverhalten ausländischer Kartenherausgeber nicht auswirken. Bezüglich dieser Karten kann der Senat Vermittlungsumsätze daher bejahen. Ein Vertrag mit entgegenstehenden Regelungen oder sonstige für eine andere Wertung sprechenden Unterlagen oder sonstigen Anhaltspunkte liegen nicht vor. Randnummer 95

(14)Soweit die Klägerin Karten von der Firma L… bezogen hat, liegt nur eine Rechnung vor (Bl. 4 M). Dass L… oder der unbekannte Kartenherausgeber die Klägerin bevollmächtigt hätte, Vertragsverhältnisse mit Kunden in ihrem Namen zu vermitteln, lässt sich anhand der Rechnungen aber nicht feststellen. Allein der Abzug einer so bezeichneten „Provision“ lässt weder in dieser Rechnung noch in den vorliegenden Rechnungen anderer Vertragspartner den hinreichend sicheren Schluss auf eine Bevollmächtigung zu (s. o. die Ausführungen zur Y… GmbH). Randnummer 96

(15)Das gleiche wie bei L… gilt auch, soweit es um die in den Übersichten der Klägerin genannten weiteren Kartenlieferanten …, …, AM… GmbH, …, …, AJ… Ltd., AP… GmbH und AQ… GmbH geht. Außer den Rechnungsbeispielen gibt es zu den Beziehungen der Klägerin zu diesen Firmen keine Unterlagen. Randnummer 97

(16)Zu korrigieren sind die streitgegenständlichen Umsatzerhöhungen auf dieser Grundlage im Ergebnis nur insoweit, als sie auf die Karten der „Lieferanten“ / „Vertragspartner“ T… Limited, AC… Ltd. und R… entfallen. Randnummer 98 Die Summe der Nennwerte aller von diesen drei Unternehmen bezogenen Karten beläuft sich nach der von der Klägerin eingereichten Auflistung (Bl. 336-339 GA) auf 183.300,00 € (T… Limited) + 136.715,00 € (AC… Ltd.) + 39.735,00 € (R…) = 359.750,00 € (Die entsprechenden Posten hat der Berichterstatter auf Bl. 336-339 GA jeweils mit einem Punkt markiert). Der Beklagte hat die erklärten Umsätze der Klägerin jeweils um 85% der Kartennennwerte brutto erhöht. Somit ist die Umsatzerhöhung i. H. v. 359.750,00 € * 85% / 1,19 = 256.964,00 € rückgängig zu machen, was einer Steuerminderung um 48.823,16 € entspricht. Eine weitergehende Korrektur wegen der Differenzen zwischen den Summen aus den zuletzt eingereichten Listen der Klägerin und der Liste des Prüfers kann nicht erfolgen, weil die Klägerin ihre Vermutung, dass der Prüfer in fehlerhafter Weise auch Multifunktionskarten einbezogen haben könnte, nicht substantiiert und in der mündlichen Verhandlung am 19.06.2019 erklärt hat, hierauf auch nicht mehr näher eingehen zu wollen. Randnummer 99

1. cc)Ob es sich bei den Leistungen der Klägerin an ihre Kartenabnehmer um Telekommunikationsleistungen i. S. d. § 3a Abs. 4 Satz 2 Nr. 11 UStG 2010 oder um eine andere sonstige Leistung i. S. d. § 3 Abs. 9 UStG handelte, kann angesichts der unstreitigen Inlandsansässigkeit der Klägerin und aller ihrer Abnehmer dahinstehen. Für eine sonstige Leistung i. S. d. § 3a Abs. 9 UStG muss der Leistungsempfänger (irgendeinen) Vorteil erhalten, der zu einem Verbrauch im Sinn des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führt (BFH, Urteil vom 18.12.2008 V R 38/06, BStBl II 2009, 749, II. 3.
2. a)
3. cc)m. w. N.). Die Klägerin hat ihren Kunden den wirtschaftlichen Vorteil verschafft, Telefonate zu führen bzw. Telefonkarten, mit denen man Telefonate führen konnte, an Endkunden weiterverkaufen zu können, und dafür haben ihre Kunden ihr Geld bezahlt. In welchem Umfang und auf welche Weise die Klägerin andere Unternehmer veranlassen musste, ihrerseits noch Handlungen vorzunehmen und eine technische Infrastruktur zur Verfügung zu stellen, um die betreffenden Telefonate zu ermöglichen, ist für das Vorliegen einer sonstigen Leistung i. S. d. § 3 Abs. 9 UStG nicht maßgeblich. Es ist also unerheblich, ob die Klägerin über eine eigene technische Infrastruktur zur Herstellung von Telefonverbindungen verfügte (BFH, Urteil vom 10.08.2016 V R 4/16, BStBl II 2017, 135, II. B. 1.
4. c)der Gründe). Randnummer 100
5. b)Der Beklagte hat auch zu Recht den Vorsteuerabzug für die in den Gutschriften in den Ausgangsrechnungen der Klägerin ausgewiesenen Umsatzsteuern auf die „Provisionen“ nicht zugelassen, soweit aus den vorgenannten Gründen keine Vermittlungsleistungen festgestellt werden können. Denn die Kunden haben an die Klägerin insoweit keine (Unter-)Vermittlungsleistungen erbracht, für welche die Klägerin ihnen durch Verrechnung mit der Zahlung des Kartennennwerts eine Provision gezahlt hat, sondern die Klägerin hat an die Kunden eine sonstige Leistung gegen ein Bruttoentgelt in Höhe der Differenz zwischen den Kartennennwert und der „Provision“ erbracht. Folglich ist der Vorsteuerabzug nur in Bezug auf die von den Firmen T… Limited, R… und AC… Ltd. bezogenen Karten zuzulassen. Der Prüfer hat die Vorsteuerkürzung so berechnet, dass er die Vorsteuern aus 15% der Nennwerte herausgerechnet hat. Die Rückgängigmachung der Kürzung hat also auf dem umgekehrten Weg zu erfolgen: 359.750,00 € * 15% / 1,19 * 0,19 = 8.615,86 €. Randnummer 101
6. c)Eine Steuerminderung im Hinblick auf einen zusätzlichen Vorsteuerabzug aus an sie erbrachten Leistungen ihrer Lieferanten (soweit solche vorliegen und die Klägerin nicht lediglich Vermittlungsleistungen an diese erbracht hat) kann die Klägerin nicht beanspruchen. Soweit die Lieferanten im Inland ansässig waren, fehlt es an einer Rechnung mit Steuerausweis i. S. d. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, 14, 14a UStG. Soweit die Lieferanten im Ausland ansässig waren, schuldet die Klägerin die Umsatzsteuer im Reverse-Charge-Verfahren nach §§ 13b Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1, 3a Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 Nr. 11, Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 UStG und hat nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG einen gleich hohen Vorsteuerabzug. Ob es sich bei den an die Klägerin oder den von ihr erbrachten Leistungen um Telekommunikationsleistungen oder andere sonstige Leistungen handelte, ist auch hier nicht entscheidend. Denn bei inländischen oder EU-ausländischen Leistenden richtet sich der Leistungsort in beiden Fällen nach § 3a Abs. 2 UStG (Sitzort der Klägerin). Bei drittstaatsansässigen Leistenden läge der Leistungsort im Falle des Vorliegens von Telekommunikationsleistungen nach § 3a Abs. 4 Nr. 11, Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 UStG 2010 im Inland, weil die Leistungen hier genutzt wurden (Anrufe durch Personen im Inland mit inländischen Anschlüssen), während bei Vorliegen anderer sonstiger Leistungen der Leistungsort wiederum nach § 3a Abs. 2 UStG im Inland läge. Randnummer 102
7. d)Eine abweichende Sachbehandlung durch die C… Finanzverwaltung bei D… in der Vergangenheit bis einschließlich 2009 führt nicht zu einem Anspruch auf eine entsprechende Handhabung bei der Klägerin in 2010. Es geht weder um das gleiche Streitjahr (Prinzip der Abschnittsbesteuerung) noch um den gleichen Steuerpflichtigen. Von daher spielt auch der Inhalt der dem D… erteilten verbindlichen Zusage hier keine entscheidende Rolle. Auch eine von der Finanzverwaltung gegenüber den Konkurrenten der Klägerin vertretene abweichende Rechtsauffassung entfaltet für die hier zu prüfende Festsetzung der Umsatzsteuer 2010 der Klägerin keine Bindungswirkung. Es geht hier nicht um eine Ermessensentscheidung, sondern um eine gebundene Entscheidung. Es gibt insoweit keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Ob die Behandlung von Konkurrenten durch die Finanzverwaltung und die Aussagen der Finanzverwaltung gegenüber D… in der Vergangenheit, die früheren Verwaltungsanweisungen (BMF-Schreiben vom 03.12.2001 IV B 7 - S 7100 - 292/01, BStBl I 2001, 1010) sowie eine der Klägerin durch die hier streitigen Steuernachforderungen ggf. drohende Insolvenz im Rahmen einer abweichenden Festsetzung nach § 163 AO eine Rolle spielen würde, kann dahinstehen, weil eine solche nicht (mehr) Gegenstand des hiesigen Klageverfahrens ist. Ein weitergehender Klageerfolg kann sich auch nicht aus § 176 Abs. 2 AO ergeben, weil es sich bei dem angefochtenen Bescheid vom 21.08.2013 um einen Erstbescheid handelte. Soweit eine Änderung im Verhältnis zu den Voranmeldungen bzw. Vorauszahlungsfestsetzungen vorliegt, ist der Anwendungsbereich von § 176 AO nicht eröffnet (BFH, Beschluss vom 23.04.2010 V B 89/09, BFH/NV 2010, 1782). Randnummer 103 III. Da der Hauptantrag nicht in vollem Umfang Erfolg hatte, war über den Hilfsantrag zu entscheiden. Diesem war nicht zu entsprechen. Das Gericht konnte in der mündlichen Verhandlung am 19.06.2019 abschließend entscheiden, ohne der Klägerin die beantragten Schriftsatzfristen zu gewähren. Nach §§ 155 FGO, 139 Abs. 5 Zivilprozessordnung – ZPO – soll das Gericht auf Antrag eines Beteiligten eine Frist bestimmen, in der der Beteiligte eine Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann, wenn dem Beteiligten eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich ist. Für die Frage, ob dem Beteiligten eine sofortige Erklärung möglich ist, ist nach den zur Überraschungsentscheidung entwickelten Grundätzen zu berücksichtigen, dass sich jedenfalls ein fachkundig vertretener Beteiligter von sich aus auf alle Gesichtspunkte vorbereiten muss, mit denen ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens rechnen musste (Wendl in Gosch, AO/FGO, Dokumentenstand 146. Lfg. 01.06.2017, § 93 FGO, Rn. 70 m. w. N.). Die Hinweise des Gerichts beinhalteten im Kern lediglich diejenigen Rechtsgrundsätze, die der BFH bereits in seinem Revisionsurteil vom 10.08.2016 (V R 4/16, BStBl II 2017, 135, II. B. 1.
8. b)der Gründe) dargelegt hatte, und bezogen sich auf den Inhalt der von der Klägerin selbst vorgelegten Unterlagen und die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf diese Unterlagen. Insbesondere hat das Gericht im Rechtsgespräch mit den Geschäftsführern der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten auf den Inhalt des Vertrags der Klägerin mit der AA… SA vom 09.12.2009 und des Bestätigungsschreibens der AA… SA vom 27.11.2012 abgestellt. Der Prozessbevollmächtigte musste schon vor der mündlichen Verhandlung damit rechnen, dass das Gericht diese Unterlagen in die Beurteilung der Frage einbeziehen würde, ob die Klägerin Vertretungsmacht für die AA… SA oder die J… Ltd. hatte, und dass das Gericht diese Frage für entscheidungserheblich halten würde. Darauf, dass das Gericht die Frage der Vertretungsmacht auf Grundlage dieser Unterlagen anders beurteilen könnte als die Klägerin, musste ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter vorbereitet sein. Das Gericht hat insoweit nichts verwertet, was über die von der Klägerin selbst eingereichten Unterlagen hinausging, und mit dem Hinweis nichts Überraschendes und Neues eingeführt. Randnummer 104 IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 136 Abs. 1, 143 Abs. 2 FGO. Die Klägerin hat eine Minderung der Umsatzsteuer um 919.610,91 € angestrebt und eine solche um 256.964,00 € * 0,19 + 8.615,86 € = 57.439,02 € erreicht, was einer Erfolgsquote von 6% entspricht. Randnummer 105 Die Feststellung der Notwendigkeit der Zuziehung eine Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Randnummer 106 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 107 Ein Revisionszulassungsgrund besteht nicht. Das Urteil beruht auf der Anwendung höchstrichterlich geklärter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001396268