Emissionshandel: Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 Leitsatz Die Voraussetzungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZUV 2020 (juris: ZuV 2020) bzw. Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU (juris: EUBes 278/2011) sind nur erfüllt, wenn die Kohlendioxidemissionen unmittelbar aus einer chemischen Synthese eines Produkts oder Zwischenprodukts resultieren; die bloße Synthese von Kohlenmonoxid zu Kohlendioxid bei ansonsten ablaufenden chemischen Analysen genügt hierfür nicht. (Rn.45) Verfahrensgang vorgehend VG Berlin, kein Datum verfügbar, 10 K 456.15 Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Juli 2017 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt die Zuteilung weiterer kostenloser Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020. Randnummer 2 Sie stellt am Standort W... unter anderem Methylmethacrylat, einen Rohstoff für die Acrylglasherstellung, und Methacrylsäure her. Hierfür benötigt sie konzentrierte Schwefelsäure. Als Abfallprodukt fällt mit Wasser, Ammoniumsulfat und organischen Kohlenstoffverbindungen verunreinigte Schwefelsäure an. In der streitbefangenen Anlage „..., die aus zwei Schwefelsäurespaltanlagen besteht, wird – im sog. „Stevens-Verfahren“ – die Spaltsäure im Wege thermisch-reduktiver Säurespaltung gespalten, sodann zu reiner Schwefelsäure aufgearbeitet und dann wieder dem Acrylglasherstellungsprozess zugeführt. Randnummer 3 Im Zuteilungsantrag vom 23. Januar 2012 beschreibt die Klägerin ihre Produktion wie folgt: Randnummer 4 „Verfahrensbeschreibung (…) Das für die Spaltung benötige Heizöl S wird unter speziellen auf das Verfahren zugeschnittenen Bedingungen im oberen Drittel des Spaltreaktors eingebracht. Die zugegebene Verbrennungsluft wird so bemessen, dass nur ein geringer O2-Überschuss resultiert, d.h. der Spaltsprozess wird bei nahezu stöchiometrischen Bedingungen durchgeführt. In die dabei entstehenden Rauchgase (Temp. ca. 1800°C) wird die Spaltsäure von oben in die zylindrischen stehenden Spaltöfen eingedüst. Dabei erfolgt eine Verdampfung der Säure und durch die reduzierend wirkende Rauchgasatmosphäre eine Umwandlung des bei der Verdampfung gebildeten Schwefeltrioxids (SO3) in Schwefeldioxid (SO2). Die thermisch-reduktive Säurespaltung kann mit folgender Summengleichung beschrieben werden: Randnummer 5 H2SO4 + CnH2n+2 + 1,5n*O2 + 5,64n*N2 -> SO2 + (n+2)*H2O + nCO2 + 5,64n*N2 Randnummer 6 Um einen optimalen Spaltgrad zu erzielen, wird die Prozesstemperatur ca. 1000°C am Spaltreaktorausgang eingestellt. Nach dem Spaltreaktor müssen die heißen Spaltgase in mehreren verfahrenstechnischen Schritten abgekühlt und gereinigt werden. Im ersten Schritt werden die Prozessgase mit Kaltluft in einem Wärmetauscher auf ca. 400° abgekühlt. (…) Nach dem Wärmeaustausch werden die Spaltgase (…) weiter abgekühlt (…). In der nachfolgenden Doppelkontaktanlage erfolgt die Konversion des SO2 zu SO3, das in drei Füllkörpertürmen absorbiert und als ca. 99%ige Schwefelsäure (Absorbersäure) bzw. Oleum (rauchende Schwefelsäure) abgegeben wird. (…)“ (Verwaltungsvorgang S. 33) Randnummer 7 Die Aufspaltung der Schwefelsäure ist stark endotherm, benötigt also die Zufuhr von Energie. In den Spaltöfen werden Heizöl, Erdgas und thermisch verwertbare Reststoffe eingesetzt. Im Oktober 2013 wurde damit begonnen, die Befeuerung der Spaltöfen von Schweröl auf den Hauptbrennstoff Erdgas H umzustellen. Randnummer 8 Im Klage- wie im Berufungsverfahren behauptet die Klägerin, die Verbrennung erfolge gezielt unterstöchiometrisch, um aus kohlenstoffhaltigem Material Kohlenmonoxid (CO) als Reduktionsmittel zu erzeugen. Die Spaltung erfolge in zwei Schritten, die zeitgleich in der Reaktionszone der Anlage abliefen. Die Spaltsäure (H 2 SO 4 ) werde in die heißen Spaltreaktoren eingebracht. Dies erfolge durch Eindüsung in den dortigen Flamm- und Rauchgasbereich mit einer Temperatur von ca. 1.850 Grad. Sie werde im Wege einer Analyse gespalten in Schwefeltrioxid (SO 3 ) und Wasser (H 2 O). In einer weiteren Analyse reduziere das in den Rauchgasen vorhandene Kohlenmonoxid (CO) das Schwefeltrioxid (SO 3 ) zu Schwefeldioxid (SO 2 ) und Kohlendioxid (CO 2 ). Die gleichzeitig stattfindende Umwandlung von Kohlenmonoxid zu Kohlendioxid stelle eine Synthese dar. Zum Beweis dieser Vorgänge beruft sich die Klägerin auf ein im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegtes Gutachten der K... GmbH vom 26. Mai 2017. Randnummer 9 Mit ihrem Zuteilungsantrag vom 23. Januar 2012 beantragte die Klägerin für die streitbefangene Anlage die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2013 bis 2020. Der Antrag berücksichtigte als Hauptantrag ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen und dessen Zuordnung zu einem Sektor mit Verlagerungsrisiko (Carbon Leakage [CL] gefährdet), ohne zwischen Stoffströmen zu unterscheiden. Der Verifizierer wies in seinem Testat darauf hin, dass dieser Antrag auf der Rechtsauffassung der Klägerin beruhe. Hilfsweise beantragte die Klägerin die Zuteilung auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert (CL-gefährdet). Im Prüfbericht heißt es, von der Möglichkeit, die eingespeiste Brennstoffenergie in nicht-messbare Wärme (Brennstoff-Emissionswert) und messbare Wärme (Wärme-Emissionswert) aufzuteilen, werde abgesehen. Randnummer 10 Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) teilte der Klägerin mit Schreiben vom 19. März 2012 mit, eine Zuteilung auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen sei wegen der Erzeugung messbarer Wärme in der Anlage nicht möglich. Die Klägerin hielt gleichwohl an ihrem Antrag fest. Randnummer 11 Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die DEHSt der Klägerin auf Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert insgesamt 978.563 kostenlose Emissionsberechtigungen zu. Randnummer 12 Den hiergegen am 13. März 2014 erhobenen Widerspruch, mit dem sich die Klägerin gegen die Ablehnung der Anwendung eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen und die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf CL-gefährdete Anlagen wandte, wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 9. September 2015 zurück. Die Voraussetzungen für eine Zuteilung für Prozessemissionen lägen nicht vor. Sowohl hinsichtlich der Wärme für die Herstellung der gereinigten Schwefelsäure als auch der Abwärme, die in das Wärmeverteilnetz W... abgegeben werde, handele es sich um messbare Wärme im Sinne des § 2 Nr. 6 der Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020), für die nur eine vorrangige Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert in Betracht komme. Dessen ungeachtet sei eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen nur möglich, wenn der Hauptzeck des Kohlenstoffeinsatzes nicht die Wärmeerzeugung sei. Der Einsatz von Schweröl bzw. Erdgas diene jedoch der Bereitstellung von Wärme für die Spaltreaktion. Vorliegend nehme das kohlenstoffhaltige Material nicht an der Reaktion teil. Entgegen der Behauptung, eine Emissionsminderung durch Brennstoffwechsel sei nicht möglich, habe in der Anlage tatsächlich ab 2013 sukzessive ein Wechsel des Brennstoffs von Schweröl zu Erdgas stattgefunden, wodurch es zu einer Minderung von Kohlendioxidemissionen gekommen sei. Randnummer 13 Hiergegen hat die Klägerin am 7. Oktober 2015 Klage erhoben. Hinsichtlich der Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors hat sie mit Schriftsatz vom 20. Februar 2017 die Klage zurückgenommen und erstinstanzlich zuletzt eine Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer 688.496 kostenloser Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 beantragt. Randnummer 14 Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. Juli 2017 abgewiesen. Ob eine Hierarchie der sog. Fall-Back-Zuteilungsmethoden bestehe, wie die Beklagte meine, könne dahinstehen. Denn die Voraussetzungen des § 2 Nr. 29 Buchst b dd ZuV 2020 für die Annahme eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen seien nicht erfüllt. Hauptzweck der chemischen Reaktion sei die Aufspaltung der Spaltsäure und nicht die Erzeugung von Kohlendioxid. Nach dem Wortlaut der Norm müssten Kohlendioxidemissionen aus dem Prozess der chemischen Synthese resultieren, also aus einer kausal vorgelagerten chemischen Synthese hervorgehen. Zutreffend nenne das Guidance Document Nr. 2 der Europäischen Kommission als Beispiele für chemische Synthesen im Sinne der Norm nur solche Verfahren, in denen das erzeugte Produkt selbst durch eine chemische Synthese entstehe, nämlich die Herstellung von Acrylsäure, Acetylen, Acrylnitril und Formaldehyd. Ließe man ausreichen, dass sich im Rahmen einer Reduktion als Abfallprodukt aus Kohlenmonoxid Kohlendioxid bilde, führe dies zu einer nicht absehbaren Ausweitung des Anwendungsbereichs der Vorschrift, weil damit jeder Prozess erfasst sei, in dem Kohlenmonoxid als Reduktionsmittel eingesetzt werde. Zu bedenken sei, dass eine Oxidation von Sauerstoff bei allen Arten der Verbrennung von kohlenstoffhaltigen Stoffen unter ausreichender Zufuhr von Luftsauerstoff dazu führe, dass Kohlendioxid synthetisiert werde. Damit würde das Tatbestandsmerkmal der „chemischen Synthesen“ völlig konturenlos. An der späteren Synthese des Schwefeldioxids zu Schwefeltrioxid und sodann zu (gereinigter) Schwefelsäure nehme kein kohlenstoffhaltiges Material teil, so dass daraus keine Kohlendioxidemissionen resultierten. Randnummer 15 Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend: Randnummer 16 Maßgeblich für die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs sei allein das Unionsrecht, nicht die Zuteilungsverordnung 2020. Dies ergebe sich bereits aus § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes 2011 (TEHG 2011), der allein auf die Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG (EHRL) und den Beschluss der Kommission vom 27. April 2011 (Beschluss 2011/278/EU) verweise. Dieser sehe abschließende Regeln für die kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen vor. Randnummer 17 Die Voraussetzungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen nach Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU bzw. § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 seien erfüllt. Ein Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert liege nicht vor. Die Kohlendioxidemissionen in der Anlage resultierten aus einer chemischen Synthese, bei der das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnehme und deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei. Durch eine gesteuerte unvollständige Oxidation der Brennstoffe werde Kohlenmonoxid erzeugt. Dieses diene als Agens zur Reduktion des aus der thermischen Spaltung der Schwefelsäure entstandenen Schwefeltrioxids. Randnummer 18 Irrig nehme das Verwaltungsgericht an, eine chemische Synthese im Sinne der genannten Normen liege nur vor, wenn neben dem Kohlendioxid auch ein weiterer Stoff aus der Synthese resultiere und dies gerade ihr Hauptzweck sei. Der Wortlaut der Regelung verlange dies nicht. Ein Vergleich mit den ebenfalls unter Art. 3 Buchst. h Beschluss 2011/278/EU aufgelisteten Prozessen mache deutlich, dass es nicht auf die Herstellung eines weiteren Stoffs oder Produkts als unmittelbare Folge einer Synthese ankomme. Auch Sinn und Zweck der Norm streite für das Verständnis der Klägerin. Das Anlagenteil mit Prozessemissionen nach Art. 3 Buchst. h Beschluss 2011/278/EU berücksichtige Fälle, bei denen die Bestimmung einer Produkt-Benchmark nicht möglich gewesen sei und sich die Entstehung von Kohlendioxidemissionen bei den jeweiligen Prozessen nicht vermeiden lasse. Diese Erwägungen träfen auf die Prozesse in der streitbefangenen Anlage zu. Mit den verschiedenen Fallgruppen des Art. 3 Buchst. h Beschluss 2011/278/EU habe die Kommission einen weiten Auffangtatbestand geschaffen, der möglichst alle in Betracht kommenden Konstellationen erfassen solle. Die vom Verwaltungsgericht befürchtete Konturenlosigkeit des Synthesebegriffs sei nicht zu besorgen, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm dem entgegenwirkten, insbesondere ausgeschlossen werde, dass bloße Verbrennungsvorgänge erfasst würden, die vorrangig der Wärmeerzeugung dienten. Randnummer 19 Hauptzweck der Synthese, aus der das Kohlendioxid resultiere, sei vorliegend nicht die Wärmeerzeugung, sondern die Herstellung reiner Schwefelsäure. Auf den Hauptzweck des eingebrachten Brennstoffes komme es nicht an, wie sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU ergebe, da es grammatikalisch ansonsten „dessen Hauptzweck“ lauten müsse. Der Vergleich mit Art. 3 Buchst. h Ziff. v Beschluss 2011/278/EU stütze dieses Ergebnis. Auch teleologische Gründe stritten für dieses Verständnis. Der Normgeber beabsichtige, bei der Herstellung von Produkten, für die keine Produkt-Benchmark gefunden werden konnte, der Unvermeidbarkeit von Kohlendioxidemissionen aus bestimmten Prozessen Rechnung zu tragen. Randnummer 20 Die eingesetzten Brennstoffe dienten sowohl der Bereitstellung der notwendigen Energie für den endothermen Spaltprozess als auch der Erzeugung des für die hierbei erfolgende chemische Synthese zwingend erforderlichen Kohlenmonoxids. Die Beklagte verkenne, dass das Kohlendioxid nicht durch die Spaltung der verunreinigten Schwefelsäure entstehe, sondern erst durch die Reduzierung des Schwefeltrioxids (SO 3 ) mit Kohlenmonoxid (CO) synthetisiert werde. Tatsächlich fänden sämtliche Prozesse in der Anlage gleichzeitig statt, nämlich die endotherme Reaktion der Schwefelsäurespaltung und die exotherme Reaktion der Verbrennung der Energieträger mit der Erzeugung der reduzierenden Atmosphäre. Soweit in der Anlage durch eine Wärmerückgewinnungsanlage messbare Wärme gewonnen werde, handele es sich nicht um den Hauptzweck. Randnummer 21 Die von der Beklagten ins Feld geführte Möglichkeit einer Reduzierung der Kohlendioxidemissionen durch die Verwendung emissionsärmerer Brennstoffe stehe dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Die Zuteilungsregeln verfolgten einen pauschalierenden Ansatz, der im Einzelfall gegebene Möglichkeiten einer Emissionsreduzierung nicht berücksichtige. Schlussendlich werde bei der Klägerin auch im Fall eines Klageerfolgs weder eine Bedarfsdeckung noch einer Überallokation eintreten. Randnummer 22 Der Anwendung des Zuteilungselements mit Prozessemissionen stehe nicht das Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert entgegen. Eine Hierarchie der Zuteilungselemente bestehe ausschließlich zwischen dem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert einerseits und den drei gleichrangigen Fall-Back-Methoden andererseits. Entgegen der Beklagten werde im Übrigen in den Spaltöfen keine messbare Wärme erzeugt. Diese habe lediglich eine Zuteilung für die in das Dampfnetz eingespeiste Wärme vorgenommen, nicht auch für die zur Spaltung der Säure verwendete Wärme. Randnummer 23 Zu Unrecht lasse das Verwaltungsgericht die grundrechtlichen Rügen unberücksichtigt. Wegen der unmittelbaren Wirkung des Beschlusses 2011/278/EU sei die geltend gemachte Rechtsverletzung am Maßstab der unionsrechtlichen Grundrechte zu prüfen, hier am Maßstab der Art. 20, 16 und 17 Grundrechtecharta (GRCh). Die Differenzierung des Verwaltungsgerichts zwischen chemischen Herstellungsverfahren, bei denen lediglich ein einziger Synthesevorgang zur gleichzeitigen Herstellung des Endproduktes und zur Entstehung des Kohlendioxids führe, und solchen, bei denen die Kohlendioxidentstehung auf einem vorgelagerten Synthesevorgang beruhe, verletze die Klägerin in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 20 GRCh. Ferner greife die erstinstanzliche Sichtweise unverhältnismäßig in ihre unternehmerische Freiheit und ihr Eigentumsrecht ein. Die Versagung einer Zuteilung auf der Grundlage eines Anlagenteils mit Prozessemissionen habe für die Jahre 2013 bis 2017 zu einer Unterausstattung von ca. 50 % des Bedarfs geführt, obwohl in der Anlage bereits emissionsärmere Brennstoffe eingesetzt worden seien. Im erstinstanzlichen Verfahren sei unter Beweis gestellt worden, dass die chemischen Prozesse in der streitgegenständlichen Anlage nicht durch Verfahren mit einem geringeren Energieeinsatz ersetzt werden könnten. Die Nichterfassung eines hohen Emissionsanteils der Anlage stehe mit dem System der einheitlichen Zuteilungsregeln nicht in Einklang und sei unverhältnismäßig. Die Grundüberlegungen des Beschlusses 2011/278/EU beruhten auf der Vorstellung, dass eine Anlage, die zu den 10 % effizientesten Anlagen gehöre, an sich eine nach den Benchmarks orientierte kostenlose Zuteilung erhalte. Hierdurch solle die durch die Abgabepflicht auferlegte Belastung kompensiert und eine dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Wettbewerbsgleichheit genügende Übergangslösung gewährleistet werden. Durch die Festlegung der Produkt-Benchmarks und die Fall-Back-Methoden habe die Kommission eine umfassende und lückenlose Berücksichtigung emissionsverursachender Prozesse im Rahmen der kostenlosen Zuteilung erlaubt, was sich auch aus Erwägungsgrund 12 des Beschlusses ergebe. Die Zuteilung für Anlagenteile mit Prozessemissionen ziele auf eine kostenlose Zuteilung nach Maßgabe des tatsächlichen Emissionsverhaltens der jeweiligen Anlage. Die Zuteilung nach dem Wärme-Emissionswert trage dem nicht Rechnung. Randnummer 24 Sollte der Senat Zweifel an dem dargelegten Verständnis des Beschlusses 2011/278/EU haben, regt die Klägerin die Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs an. Randnummer 25 Die Klägerin beantragt, Randnummer 26 das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Juli 2017 zu ändern und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. September 2015 zu verpflichten, der Klägerin zusätzlich 688.496 Emissionsberechtigungen für den Zeitraum 2013 bis 2020 zuzuteilen, soweit die Europäische Kommission diese Zuteilung nicht ablehnt sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Randnummer 27 Die Beklagte beantragt, Randnummer 28 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 29 Sie meint, die nationalen Zuteilungsregelungen setzten die unionsrechtlichen Vorgaben vollständig um und seien daher der Zuteilung zugrunde zu legen. Randnummer 30 Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gemäß Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU bzw. § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 seien nicht erfüllt. Das Kohlendioxid entstehe in den Spaltöfen der Klägerin bei der thermischen Spaltung der verunreinigten Schwefelsäure als Ergebnis der Verbrennung des Kohlenstoffs in den Brennstoffen, folglich nicht im Rahmen einer Synthese, sondern im Rahmen einer Analyse. Es handele sich um eine thermisch-reduktive Säurespaltung. Die Reduzierung des Schwefeltrioxids zu Schwefeldioxid beruhe nicht auf der Synthese des Kohlenmonoxids zu Kohlendioxid; vielmehr laufe die Spaltreaktion auch ohne die Anwesenheit von Kohlenmonoxid als Reduktionsmittel ab. Die Klägerin trage selbst vor, durch unterstöchiometrische Verbrennung von Heizöl, Erdgas und anderen kohlenstoffhaltigen Materialien werde Kohlenmonoxid erzeugt, welches im Spaltreaktor mit Schwefeltrioxid zu Schwefeldioxid, Kohlendioxid und Wasser reagiere. Über den Gesamtprozess betrachtet liege mithin eine vollständige Oxidation des Kohlenstoffs aus den Brennstoffen vor. Bei der späteren Synthese des Schwefeldioxids zu Schwefeltrioxid und in der Folge zu (gereinigter) Schwefelsäure werde kein Kohlendioxid mehr produziert. Randnummer 31 Die Einwände der Klägerin überzeugten nicht: Der Wortlaut des § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 erfordere, dass das Kohlendioxid aus einer Synthese resultiere. Zweck der Regelung sei es, Berechtigungen für Kohlendioxidemissionen zu gewähren, die unvermeidbare Folge einer solchen Synthese seien. Vorliegend resultiere das Kohlendioxid aus einer Analyse. Auch sei bei der streitigen Anlage durch einen Wechsel des Brennstoffs eine Reduzierung der Emissionen möglich. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht nicht nur den Verbrennungsprozess betrachtet; notwendig sei, dass das Kohlendioxid aus einer kausal vorgelagerten chemischen Synthese hervorgehe. Andernfalls müsste für jede Produktion von Kohlendioxid, deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei, eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gewährt werden, also für jeden Fall, in dem Kohlenmonoxid als Reduktionsmittel eingesetzt werde. Randnummer 32 Die Zuteilung auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert entspreche dem ersten Hilfsantrag der Klägerin. Weitere Daten habe sie trotz eines Angebots der DEHSt nicht nachgeliefert. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte bei der Zuteilung für messbare Wärme ausschließlich die in das Dampfnetz eingespeiste Wärme berücksichtigt habe. Die Zuteilungsentscheidung orientiere sich vielmehr an den Ausführungen des Prüfberichts zum ersten Hilfsantrag. Dieser beschreibe nachvollziehbar, dass die Klägerin ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert verwendet habe, in das unter anderem die am Spaltofen gemessene Abwärme und der rechnerisch ermittelte endotherme Energiebedarf eingehe. Die Zuteilung entspreche mithin dem Willen der Klägerin. Sie verkenne, dass das Verwaltungsgericht seine Entscheidung nicht auf eine Hierarchie der Zuteilungselemente gestützt habe. Die gerügte Verletzung von Grundrechten liege nicht vor. Randnummer 33 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie auf die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung des Senats gewesen sind. Entscheidungsgründe Randnummer 34 Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Randnummer 35 A. Die Klägerin hat ihren Verpflichtungsantrag unter die Bedingung gestellt, dass die Europäische Kommission die begehrte Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen nicht ablehnt. Trotz dieses bedingten Klageantrags ist die Klage zulässig. Der Senat hält an seiner gegenteiligen Rechtsprechung in den Urteilen vom 17. Mai 2018 (OVG 12 B 20.17 – juris Rn. 32 f. – und OVG 12 B 21.17) nach nochmaliger Prüfung nicht fest. Im Hinblick auf die fehlende Möglichkeit nationaler Gerichte, den Verzicht der Kommission auf eine Ablehnung der Mehrzuteilung durch das gerichtliche Urteil zu ersetzen (a. a. O. Rn. 30), ist bei auf die Zuteilung von Emissionsberechtigungen gerichteten Verpflichtungsklagen die außerprozessuale Bedingung ausnahmsweise hinzunehmen. Die damit einhergehenden Unsicherheiten über die Reichweite eines mit dem Antrag korrespondierenden Verpflichtungsausspruchs (a. a. O. Rn. 33) sind noch vertretbar, weil ein bloßes Schweigen der Kommission für den Bedingungseintritt nicht genügt, es vielmehr einer Billigung der Kommission entsprechend Art. 52 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EU) 389/2013 der Kommission vom 2. Mai 2013 (Registerverordnung 2013 – RegVO 2013) bedarf, obwohl Art. 11 Abs. 3 EHRL und Art. 15 Abs. 4 Beschluss 2011/278/EU keine Zustimmung verlangen, sondern lediglich das Ausbleiben einer Ablehnung. Verweigert die Kommission eine solche Billigung, obliegt es dem Anlagenbetreiber, nicht der DEHSt, die für den Bedingungseintritt erforderliche Billigung zu erstreiten. Randnummer 36 B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin kann eine weitergehende als die erhaltene Zuteilung nicht beanspruchen, § 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Randnummer 37 Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen ist § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475) in der zuletzt durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745) geänderten Fassung (TEHG 2011). Die durch Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Europäischen Emissionshandels vom 18. Januar 2019 (BGBl. I S. 37; TEHG 2019) geänderte Fassung des § 9 TEHG 2019 findet nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2019 erst auf Zuteilungen für die Zuteilungsperiode ab dem 1. Januar 2021 Anwendung. Randnummer 38 Gemäß § 9 Abs. 1 TEHG 2011 erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Art. 10a Abs. 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 EHRL und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission. § 10 TEHG 2011 ermächtigt die Bundesregierung dazu, die Einzelheiten der Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen in einer Rechtsverordnung zu regeln. Diese hat mit dem Erlass der Zuteilungsverordnung 2020 (vom 26. September 2011, BGBl. I S. 1921, ZuV 2020) davon Gebrauch gemacht. Randnummer 39 I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Zuteilung für ein Anlagenteil mit Prozessemissionen. Randnummer 40 1. Sie macht geltend, ihr Anspruch bestimme sich nicht nach der Zuteilungsverordnung 2020, sondern ausschließlich nach dem Beschluss 2011/278/EU. Dies würde dessen unmittelbare Anwendbarkeit voraussetzen, die der Generalanwalt im Vorabentscheidungsersuchen C-577/16 (Trinseo) nicht für gegeben hielt (Schlussanträge des GA vom 14. Dezember 2017, CURIA Rn. 98 ff.), während der Gerichtshof diese Frage nicht beantworten musste (Urteil vom 28. Februar 2018, CURIA Rn. 29 und 75). Randnummer 41 Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es auch hier nicht. Denn eine inhaltliche Abweichung des § 2 Nr. 29 ZuV 2020 von Art. 3 Buchst. h Beschluss 2011/278/EU macht die Klägerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Ob § 3 Abs. 1 ZuV 2020 mit der Festlegung einer Rangfolge auch innerhalb der drei Fall-Back-Methoden über Art. 10 Abs. 2 Buchst. b Beschluss 2011/278/EU hinausgeht, kann dahinstehen (zukünftig eine solche Rangfolge bestimmend Art. 10 Abs. 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018, Amtsblatt der EU L 59/8 vom 27. Februar 2019; vgl. im Übrigen auch EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – C-58/17 – juris Rn. 36: „letzte sogenannte „Fall-Back“-Methode“). Denn das Verwaltungsgericht hat zutreffend den geltend gemachten Anspruch nicht erst an § 3 Abs. 1 ZuV 2020 scheitern lassen, sondern bereits wegen des Fehlens der Voraussetzungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen nicht zuerkannt. Randnummer 42 2. Gemäß § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 und Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU handelt es sich um ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen bei einer Zusammenfassung von Kohlendioxid-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und die aus chemischen Synthesen resultieren, bei denen das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnimmt und deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist. Randnummer 43
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.