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Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 25. Senat L 25 AS 1831/18 Urteil Grundsicherung für Arbeitsuchende - Leistungsausschluss für Ausländer bei Aufe

Grundsicherung für Arbeitsuchende - Leistungsausschluss für Ausländer bei Aufenthalt zur Arbeitsuche - Unionsbürger - anderes Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer - Anforderungen an die Beschäftigungszeit von mehr als einem Jahr - Unterbrechungen - Fortwirkung der Arbeitnehmereigenschaft für 2 Jahre Leitsatz

  1. Erreicht der Anspruchsberechtigte eine Beschäftigungszeit von mehr als einem Jahr in etwa 18 Monaten, so liegen die Voraussetzungen für den Fortbestand der Arbeitnehmereigenschaft vor. (Rn.32)
  2. Soweit die Bundesagentur für Arbeit in ihren fachlichen Weisungen festgelegt hat, eine Unterbrechung sei in der Regel nur dann kurz, wenn sie im Verhältnis zur Dauer der Beschäftigung nicht mehr als 5 Prozent betrage, findet dies weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze. (Rn.32) Verfahrensgang vorgehend SG Berlin,
  3. August 2018, S 157 AS 19617/15, Urteil Tenor Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom
  4. August 2018 und der Bescheid des Beklagten vom
  5. Mai 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
  6. August 2015 geändert. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes für Juni 2015 in Höhe von 707,88 Euro zu gewähren. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Der Beklagte hat dem Kläger dessen außergerichtliche Kosten für das gesamte Verfahren zu ¾ (in Worten: drei Viertel) zu erstatten. Im Übrigen haben die Beteiligten einander keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt für Juni 2015 Leistungen nach dem Zweiten, hilfsweise nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB II; SGB XII). Randnummer 2 Der 1976 geborene Kläger ist griechischer Staatsangehöriger. Im streitigen Monat bewohnte er eine rund 44 m² große Wohnung zu einer Warmmiete von 410,- Euro. Die Warmwasserversorgung erfolgt dezentral. Er war abhängig beschäftigt Randnummer 3 - vom
  7. Juni 2013 bis zum
  8. Juli 2013 bei der M Bau GmbH (Bruttoarbeitslohn stets über 690,- Euro monatlich); Randnummer 4 - vom
  9. August 2013 bis zum
  10. Oktober 2013 bei der I GmbH Berlin (Bruttoarbeitslohn stets über 880,- Euro monatlich); Randnummer 5 - vom
  11. November 2013 bis zum
  12. April 2014 bei der I GmbH Berlin (Bruttoarbeitslohn stets über 880,- Euro monatlich); Randnummer 6 - vom
  13. August 2014 bis zum
  14. November 2014 bei der S Bau GmbH (Bruttoarbeitslohn stets über 470,- Euro monatlich). Randnummer 7 Die Arbeitsverträge wurden jeweils durch den Arbeitgeber gekündigt. Randnummer 8 Ab dem
  15. Juni 2014 bezog er Arbeitslosengeld II (Alg II) von dem damals örtlich zuständigen Jobcenter . Dieser Bezug endete nach Umzug des Klägers in den Zuständigkeitsbereich des Beklagten zum
  16. Mai
  17. Randnummer 9 Unter dem
  18. Mai 2015 hat die Bundesagentur für Arbeit – – bestätigt, dass der Kläger am selben Tag in ihrer Dienststelle vorgesprochen und sich arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt habe. Randnummer 10 Mit Bescheid vom
  19. Mai 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
  20. August 2015 lehnte der Beklagte Alg II ab dem
  21. Juni 2015 mit der Begründung ab, der Kläger sei von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, weil er ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland allein zum Zweck der Arbeitsuche habe. Randnummer 11 Hiergegen hat der Kläger am
  22. September 2015 Klage erhoben. Randnummer 12 Am
  23. Juni 2015 ist die 1976 geborene Ehefrau des Klägers zusammen mit den beiden 2004 und 2006 geborenen Kindern bei dem Kläger eingezogen. Randnummer 13 Der Kläger und seine Familie haben im Juni 2015 kein Einkommen erzielt. Ihr Vermögen hat insgesamt nie mehr als 2.000,- Euro betragen. Randnummer 14 Zum
  24. Juli 2015 hat der Kläger eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bei der S Bau GmbH aufgenommen. Randnummer 15 Mit Bescheid vom
  25. Februar 2016 hat der Beklagte dem Kläger und seiner Familie Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom
  26. Juli 2015 bis zum
  27. November 2015 bewilligt. Mit Schriftsatz vom
  28. März 2016 hat der Kläger insoweit das Verfahren für erledigt erklärt und mitgeteilt, streitig sei nur noch Juni
  29. Randnummer 16 Mit Beschluss vom
  30. Mai 2016 hat das Sozialgericht den Sozialhilfeträger zum Rechtsstreit beigeladen. Randnummer 17 Durch Urteil vom
  31. August 2018 hat das Sozialgericht die auf Gewährung von SGB II-, hilfsweise von SGB XII-Leistungen in Höhe von monatlich 778,28 Euro für Juni 2015 gerichtete Klage bei einer Kostenquote zugunsten des Klägers von 2/3 abgewiesen. Dem Leistungsanspruch stehe der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II entgegen, weil sich der Kläger im streitigen Zeitraum nur zur Arbeitsuche in Deutschland aufgehalten habe. Dies sei nicht europarechtswidrig. Auch ein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB XII bestehe nicht. Der gegenläufigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) werde nicht gefolgt. Randnummer 18 Gegen das ihm am
  32. September 2018 zugestellte Urteil hat der Kläger am
  33. Oktober 2018 Berufung mit dem Begehren auf Leistungen in gesetzlicher Höhe eingelegt. Randnummer 19 Zur Frage einer Bestätigung der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit hat der Senat eine schriftliche Auskunft der Bundesagentur für Arbeit – – eingeholt. Diese hat bestätigt, dass eine rückwirkende Prüfung der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit möglich sei. Unter dem
  34. August 2019 hat die Bundesagentur für Arbeit – Agentur für Arbeit Spandau – auf Antrag des Klägers unfreiwillige Arbeitslosigkeit im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU) bezogen auf die Beschäftigung vom
  35. August 2014 bis zum
  36. November 2014 bescheinigt. Randnummer 20 Der Kläger beantragt, Randnummer 21 unter entsprechender Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Berlin vom
  37. August 2018 und des Bescheides des Beklagten vom
  38. Mai 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
  39. August 2015 den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger für den Zeitraum vom
  40. Juni 2015 bis zum
  41. Juni 2015 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von 793,93 Euro zu gewähren, Randnummer 22 hilfsweise, den Beigeladenen zu verurteilen, die entsprechende Leistung nach dem SGB XII zu erbringen. Randnummer 23 Der Beklagte beantragt, Randnummer 24 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 25 Er meint bereits, die Berufung sei unzulässig. Denn während der Kläger erstinstanzlich den nicht nachvollziehbaren Antrag auf 778,28 Euro beziffert habe, würden nunmehr Leistungen in gesetzlicher Höhe geltend gemacht. Als fiktiver Bedarf ergebe sich auch unter Berücksichtigung des Zuzugs der Familie des Klägers zum
  42. Mai 2015 nur ein solcher von 707,88 Euro. Ein Aufenthaltsrecht des Klägers ergebe sich auch nicht aus § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU), weil der Kläger vom
  43. Juni 2013 bis zum
  44. April 2014 noch nicht länger als ein Jahr erwerbstätig gewesen sei. Zwischen dem
  45. April 2014 und dem
  46. Juli 2014 bestehe ein Unterbrechungszeitraum, der nicht im Sinne der Entscheidung des BSG vom
  47. Juli 2017 (B 4 AS 17/16 R – Rn. 31 bei juris) als kurzfristig angesehen werden könne. Jedenfalls bis zur nachträglichen Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung hat der Beklagte erklärt, im Sinne der genannten Entscheidung (Rn. 34 bei juris) liege keine Bestätigung der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit vor. Randnummer 26 Der Beigeladene meint, ein Anspruch gegen ihn nach dem SGB XII bestehe nicht. Der gegenläufigen Rechtsprechung des BSG sei nicht zu folgen. Randnummer 27 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie die den Kläger betreffenden Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 28 Trotz Ausbleibens eines Vertreters des Beigeladenen im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Senat verhandeln und entscheiden können, weil der Beigeladene zum Termin ordnungsgemäß geladen und in der Terminsmitteilung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist. Randnummer 29 Die Berufung ist zulässig. Dem steht nicht § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) entgegen, wonach die Berufung der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts bedarf, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro nicht übersteigt. Hier übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes 750,- Euro. Der Wert des Beschwerdegegenstandes richtet sich danach, was durch das angefochtene Urteil des Sozialgerichts versagt, also abgelehnt worden ist, und mit der Berufung weiterverfolgt wird (vgl. nur Wehrhahn in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG,
  48. Auflage 2017, § 144 SGG, Rn. 19). Hier hat der Kläger zuletzt vor dem Sozialgericht 778,28 Euro begehrt. Dass er durch die unselige, aber durchaus gebräuchliche Wendung in seinem Berufungsschriftsatz vom
  49. Oktober 2018, er begehre Leistungen „in gesetzlicher Höhe“, sein erstinstanzliches Begehren hat reduzieren wollen, vermag der Senat nicht zu erkennen. Insoweit fehlt es nämlich an einer eindeutigen und ausdrücklichen Erklärung, der sich eine entsprechende Einschränkung des Berufungsbegehrens entnehmen lassen könnte (vgl. BSG, Urteil vom
  50. April 2011 - B 4 AS 119/10 R – juris). Soweit bei der Berechnung des Wertes des Beschwerdegegenstandes in Fällen von Rechtsmissbrauch ausnahmsweise ein erstinstanzliches und mit der Berufung weiter verfolgtes Begehren nicht berücksichtigt wird, wenn der Kläger vor dem Sozialgericht entgegen einer eindeutigen gesetzlichen Regelung Anträge willkürlich nur gestellt hat, um Berufungsfähigkeit zu erreichen (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG,
  51. Auflage 2017, § 144, Rn. 14), liegt ein solcher Fall hier ebenfalls nicht vor. Denn dieser Betrag lässt sich jedenfalls insoweit erklären, als er sich aus der Summe des Regelbedarfs (360,- Euro, so vom Jobcenter bis einschließlich Mai 2015 zugrunde gelegt), der Warmmiete (410,- Euro) und dem Mehrbedarf für Warmwasserversorgung (8,28 Euro) ergibt. Randnummer 30 Die Berufung ist auch überwiegend begründet. Das angefochtene Urteil ist weitgehend unzutreffend. Der Bescheid des Beklagten vom
  52. Mai 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
  53. August 2015 ist im streitigen Umfang weitgehend rechtswidrig und verletzt den Kläger insoweit in seinen Rechten. Ihm steht für Juni 2015 Alg II in Höhe von 707,88 Euro zu. Randnummer 31 Dass der Kläger die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 SGB II erfüllt, ist unstreitig. In Streit steht hier vor allem, ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in seiner hier anwendbaren Fassung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom
  54. Mai 2011 (BGBl. I S. 850) (a. F.) greift, wonach von Leistungen ausgeschlossen sind Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a. F. ist hier nicht anwendbar, weil der Kläger im streitigen Zeitraum eine materielle Freizügigkeitsberechtigung hatte und zwar nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU), wonach das Recht nach Absatz 1 für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige unberührt bleibt bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit. Randnummer 32 Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU sind unter anderem Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt, die sich im Bundesgebiet als Arbeitnehmer aufhalten wollen. Arbeitnehmer ist jeder, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Dass der Kläger nach den im Tatbestand wiedergegebenen Beschäftigungen und den daraus erzielten Verdiensten im Vorfeld des hier streitigen Bewilligungsmonats Arbeitnehmer gewesen ist, ist eindeutig und zwischen den Beteiligten ebenso wenig streitig wie der Umstand, dass der Kläger mehr als ein Jahr tätig gewesen ist. Streitig ist allein, inwieweit es sich auswirkt, dass zwischen den Beschäftigungen Lücken bestanden haben. Insoweit hat das BSG indes entschieden, dass § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU keine ununterbrochene Tätigkeit von mehr als einem Jahr voraussetzt. Auch durch Arbeitslosigkeit unterbrochene Tätigkeiten können das gesetzliche Erfordernis erfüllen (vgl. Urteil vom
  55. Juli 2017 - B 4 AS 17/16 R – juris). Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf eine Wendung der genannten Entscheidung des BSG, der – dem BSG - vorliegende Fall einer nur einmaligen, kurzfristigen Unterbrechung von 15 Tagen im Verlauf einer insgesamt 14,5 Monate andauernden eventuellen Beschäftigung in zwei Tätigkeiten gebe keinen Anlass der weiteren Frage nachzugehen, ob der am Integrationsgedanken orientierten Zielsetzung des Gesetzes § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU auch dann noch entsprochen wäre, wenn in Addition zahlreicher kurzfristiger oder durch längere Zeiten unterbrochener Beschäftigungsverhältnisse es nur auf längere Sicht und eher zufällig zu einer Tätigkeit von „mehr als einem Jahr“ käme. Denn ein solcher vom BSG erwogener Ausnahmefall liegt hier nicht vor, weil der Kläger Beschäftigungszeiten von mehr als einem Jahr in nur rund 18 Monaten erreicht hat, so dass keine Rede davon sein kann, der Kläger habe die Tätigkeitsdauer von mehr als einem Jahr „eher zufällig“ erreicht. Soweit sich der Beklagte auf Nr. 7.17 der fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 7 SGB II beruft, denen zufolge eine Unterbrechung in der Regel nur dann kurz sei, wenn sie im Verhältnis zur Dauer der Beschäftigung nicht mehr als 5 Prozent beträgt, findet diese Grenze weder im Gesetz noch in der genannten Rechtsprechung ihren Niederschlag. Randnummer 33 Kann sich der Kläger demnach auf das Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU berufen, kann dahinstehen, ob dieses generell zeitlich begrenzt ist. Denn insoweit wird vertreten, die Arbeitnehmereigenschaft bleibe für die Dauer von insgesamt zwei Jahren erhalten (Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht,
  56. Auflage 2018, § 2 FreizügG/EU, Rn. 118). Diese Zeit war während des hier streitigen Monats nicht verstrichen. Randnummer 34 Soweit schließlich das BSG in der zuletzt genannten Entscheidung ausgeführt hat, die Bestätigung der zuständigen Bundesagentur für Arbeit über die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit sei Voraussetzung für das Fortbestehen des Freizügigkeitsrechts im Sinne einer konstitutiven Bedingung, liegt eine solche vom
  57. August 2019 nunmehr vor. Randnummer 35 Dem Kläger steht für Juni 2015 Alg II in Höhe von 707,88 Euro zu. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffende Berechnung des Beklagten in seinem Schriftsatz vom
  58. Oktober 2018, der den Zuzug der Familie des Klägers zum
  59. Juni 2015 rechnerisch zutreffend berücksichtigt hat. Soweit der Kläger meint, ihm stünde die volle Warmmiete von 410,- Euro als Leistung der Kosten für Unterkunft und Heizung zu, weil seine Familie für Juni 2015 kein Alg II von dem Beklagten erhalten habe, folgt der Senat dem nicht. Eine Abweichung vom Kopfteilprinzip ab dem
  60. Juni 2015 ist nicht geboten. Namentlich ist der vorliegende Fall nicht mit dem vergleichbar, in dem eine Abweichung vom Kopfteilprinzip wegen einer Sanktion gegenüber einem Mitglied der Bedarfsgemeinschaft denkbar sein könnte (vgl. BSG, Urteil vom
  61. Dezember 2014 - B 14 AS 50/13 R – juris). Denn der Familie des Klägers wäre es möglich gewesen, Leistungen bei dem Beklagten rechtzeitig zu beantragen. Randnummer 36 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Eine Kostenbeteiligung des Beigeladenen kommt nicht in Betracht. Randnummer 37 Die Revision war nicht zuzulassen, weil hierfür Gründe nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001410477

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