Obsah (5)

Analoge Anwendbarkeit des § 50 ZVG auf nicht valutierte Grundschulden Leitsatz Eine analoge Anwendung von § 50 Abs. 2 Nr. 1 ZVG auf Grundschulden, die im geringsten Gebot berücksichtigt sind, aber nic

§ 372

BGB Randnummer 52 Ein Anspruch lässt sich nicht aus § 372 BGB herleiten, da der Anwendungsbereich dieser Regelung auf solche Fälle beschränkt ist, in denen der Schuldner zur Hinterlegung berechtigt ist. Eine Verpflichtung zur Hinterlegung ergibt sich aus dieser Vorschrift indes von vornherein nicht. Randnummer 53 bb)

§ 713BGB i. V. m. § 667 BGB Randnummer 54 Der Alt-Gb

R steht auch kein Anspruch auf Hinterlegung der Löschungsbewilligungen und des Grundpfandbriefes aus § 713 BGB i. V. m. § 667 BGB zu. Randnummer 55 Die Regelung in § 667 BGB statuiert eine Herausgabepflicht über alles, was der beauftragte Gesellschafter aus einer Geschäftsführung für die Gesellschaft erlangt hat. Gegenstand des Erhaltenen und damit des Herausgabeanspruchs kann dabei jede rechtliche oder tatsächliche Position, also auch Besitz, sein (Berger in: Erman,

Aufl. 2017, § 667 BGB, Rn. 6). So können grundsätzlich auch alle in den Besitz eines Gesellschafters erlangten Unterlagen der Gesellschaft an diese herauszugeben sein. Randnummer 56 Dieser Herausgabeanspruch kann vorliegend aber nicht geltend gemacht werden, da sich die Alt-GbR bereits im Besitz der streitgegenständlichen Unterlagen befindet. So ist die tatsächliche Sachherrschaft des zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafters, hier: dem Beklagten zu 1., der Alt-GbR als eigener Besitz zuzurechnen. Nach der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der GbR ist davon auszugehen, dass diese Besitzerin der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Sachen sein kann (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom
September 2007 – 4 U 55/07, Rn. 14, zitiert nach juris; Schäfer in: MüKo,
Aufl. 2017, § 718 Rn. 35 ff.; Herrler in: Palandt,
Aufl. 2019, § 854 Rn. 11 f.). Dabei wird die von den Geschäftsführern ausgeübte tatsächliche Sachherrschaft der GbR als eigener Besitz zugerechnet (vgl. Ring/Grziwotz/Keukenschrijver,
Aufl. 2016, § 866 BGB Rn. 13). Maßgebend sind die Willensrichtung der die tatsächliche Gewalt ausübenden Person und die Zugehörigkeit der Sache zum Organisationskreis der Gesellschaft; es kommt weiter darauf an, wie die Obhut tatsächlich ausgeübt wird und was in Bezug darauf zwischen den Gesellschaftern vereinbart ist (vgl. OLG Frankfurt a. M., Urteil vom
September 2007 – 4 U 55/07, zitiert nach juris). Randnummer 57 Ausgehend von diesen Grundsätzen bestehen vorliegend keine Zweifel daran, dass der Alt-GbR der Besitz des Beklagten zu
an den Löschungsbewilligungen und dem Grundpfandbrief zuzurechnen ist. Die Unterlagen gehören unstreitig zum Organisationskreis der Alt-GbR. Der Beklagte zu
hat im Laufe des Prozesses immer wieder deutlich gemacht, dass er die Unterlagen für die Alt-GbR besitzt (vgl. etwa Bl. 45/I). Dass der Beklagte zu
nicht davon ausgeht, die Sachherrschaft über die Unterlagen für sich selbst auszuüben, das verdeutlicht letztlich auch der Antrag der Widerklage. Der Beklagte zu
nutzt die Unterlagen auch nicht gesellschaftswidrig. Soweit die Kläger im Rahmen der Berufung angeführt haben, dass den Beklagten die Verrechnung des ihnen zustehenden Betrages in Höhe von insgesamt 306.775,12 € gegen Herausgabe der Löschungsbewilligung und des Grundschuldbriefes wiederholt angeboten worden sei, verkennen diese bereits, dass den Beklagten selbst ein Anspruch auf Rückgewähr der in das geringste Gebot fallenden Grundschuld schon nicht zusteht. Nur am Rande sei angemerkt, dass die Kläger nunmehr offenbar auch selbst davon ausgehen, dass sich die Löschungsbewilligungen sich – so wie sie selbst vortragen – „bei der Alt-GbR“ befinden (vgl. Bl. 62/II). Insoweit fügt sich auch deren Vortrag ein, wonach der Notar R... dem Beklagten zu
die Unterlagen zu treuen Händen für die Alt-GbR übergeben hat. Randnummer 58 Da es aber somit schon an einem Herausgabeanspruch fehlt, kann letztlich dahinstehen, ob der Rechtsgedanke des § 432 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach jeder Gläubiger einer unteilbaren Leistung verlangen kann, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt, auch für die in Liquidation befindliche GbR, für die ja das Kollektivprinzip gilt (§§ 730, 709 BGB), fruchtbar gemacht werden kann. Randnummer 59 cc)

§ 734

BGB analog Randnummer 60 Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch lässt sich auch nicht auf eine analoge Anwendung des § 734 BGB stützen. Randnummer 61 Zwar ist anerkannt, dass der Liquidator nach Maßgabe von § 372 BGB zur Hinterlegung befugt ist, wenn die Verteilung des Restvermögens unter den Gesellschaftern umstritten ist (vgl. Schäfer in: MüKo, 7. Aufl. 2017, § 734 BGB Rn. 11). Vorliegend besteht aber schon kein Streit über die Verteilung der Unterlagen, so dass die Frage der Analogiefähigkeit dahinstehen kann. So besteht zwischen den Parteien Einigkeit, dass die Löschungsbewilligungen und der Grundbrief aktuell in dem Besitz der Alt-GbR verbleiben sollen. Randnummer 62 dd)

§ 861Abs.

1 BGB i. V. m. § 858 BGB Randnummer 63 Schließlich ergibt sich – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – auch kein besitzrechtlicher Anspruch der Alt-GbR (§ 861 Abs. 1 BGB i. V. m. § 858 BGB), da sich die Alt-GbR – wie soeben ausgeführt – bereits im Besitz der Unterlagen befindet. Im Übrigen gehen auch die Kläger davon aus, dass sich der Beklagte zu 1. die Unterlagen nicht durch verbotene Eigenmacht verschafft hat. Randnummer 64

b)Anspruch auf Zahlung von Zinsen (Klageantrag zu 2.) Randnummer 65 Die Klage ist auch hinsichtlich des Klageantrages zu 2. unbegründet. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung von Zinsen für die Zeit ab dem 6. September 2013 bzw. 9. Januar 2014 bis zu dem Tag der Abgabe der Freigabeerklärung aus einer analogen Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB haben. Randnummer 66 Zwar hat ein Gläubiger in entsprechender Anwendung von § 288 Abs. 1 S. 1 BGB bei verzögerter Freigabe eines hinterlegten Geldbetrags einen Anspruch auf Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe. Dies gilt auch nicht nur für die bis zum 30. April 2000 geltende Fassung des § 288 Abs. 1 S. 1 BGB, sondern auch für die Neufassungen dieser Norm (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2017 – IX ZR 267/16, zitiert nach juris). Zwar wird nicht das hinterlegte Geld selbst geschuldet. Allerdings hängt die Auszahlung des Geldes an den Gläubiger allein von der Freigabeerklärung des Schuldners ab. Die Freigabeforderung hat einen Geldbetrag zum Gegenstand. Folglich ist der Anspruch lediglich der äußeren Form nach nicht auf Zahlung von Geld, sondern auf Einwilligung in die Auszahlung von Geld gerichtet (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2006 – XI ZR 271/05, NJW 2006, 2398). Randnummer 67 Ein Anspruch der Kläger besteht indes nicht, da es vorliegend an dem erforderlichen Verzug der Beklagten mit der Abgabe der Freigabeerklärung fehlt. Der Schuldner gerät in Verzug, wenn er zu einem Zeitpunkt nicht erfüllt, in dem die Forderung wirksam und fällig ist, angemahnt und noch möglich ist und er die Verzögerung zu vertreten hat (vgl. Lorenz in: BeckOK, 51. Ed., 1. August 2019, § 286 BGB Rn. 4). Die Kläger haben insoweit erstmals im Rahmen der Berufungsinstanz pauschal vorgetragen (vgl. Bl. 190 ff./I, 56/II), die Beklagten wiederholt zur Abgabe der Freigabeerklärung aufgefordert zu haben. Dieser neue Vortrag konnte jedoch nicht berücksichtigt werden. Zwar hat das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO seiner Entscheidung auch neue, erst in der Berufungsinstanz vorgetragene Tatsachen zugrunde zu legen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Letzteres ist vorliegend aber gerade nicht der Fall. Der Vortrag ist auch nicht unstreitig. Vielmehr sind die Beklagten dem im Rahmen der Berufungserwiderung entgegengetreten (vgl. Bl. 82/II, 84 f./II). Gründe, wonach das Vorbringen ausnahmsweise gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Randnummer 68 Selbst wenn aber zu Gunsten der Kläger unterstellt wird, dass sie die Beklagten im Oktober 2013 zur Abgabe der Freigabeerklärung aufgefordert haben, dann scheitert der Anspruch auch an der Fälligkeit. Mangels vertraglicher Regelung findet die Auseinandersetzung der GbR nach den Regelungen der §§ 732 ff. BGB statt (§ 731 BGB). Die Überschussverteilung nach § 734 BGB wird nach einer von allen Gesellschaftern festgestellten Schlussabrechnung (Auseinandersetzungsbilanz) rechnerisch ermittelt (vgl. Schöne in: BeckOK, 51. Ed., 1. August 2019, § 734 BGB Rn. 2). Erst durch die einvernehmliche Feststellung der Schlussabrechnung durch die Gesellschafter werden die maßgeblichen Zahlen bindend (vgl. Schöne in: BeckOK, 51. Ed., 1. August 2019, § 734 BGB Rn. 2). Vorliegend lag jedoch für den hier maßgeblichen Zeitraum eine Auseinandersetzungsbilanz unstreitig noch nicht vor. Soweit die Kläger meinen, dass die Gesellschafter auch ohne Auseinandersetzungsbilanz Ausgleichsansprüche gegeneinander geltend machen können, kann dem nicht gefolgt werden. Die von den Klägern in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21. November 2005 – II ZR 17/04) lässt sich schon deshalb nicht übertragen, da es dort um eine GbR ging, bei der ein Gesellschaftsvermögen nicht vorhanden war. Randnummer 69 II. Widerklage Randnummer 70 Die Berufung der Kläger hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung aus der Widerklage richtet. Anders als das Landgericht angenommen hat, steht der Alt-GbR kein Anspruch gegen die Kläger als Gesellschafter der Ersteher-GbR auf Zahlung von 613.550,25 € Zug um Zug gegen Herausgabe der Löschungsbewilligungen und des Grundschuldbriefes zu. Randnummer 71 1. Zulässigkeit Randnummer 72 Die Widerklage ist zwar zulässig. Randnummer 73
a)Keine isolierte Drittwiderklage Randnummer 74 Anders als die Kläger meinen, handelt es sich vorliegend nicht um einen Fall der isolierten Drittwiderklage. Die Beklagten haben ihre Widerklage gerade nicht gegen die Ersteher-GbR, sondern gegen die Kläger als die beiden einzigen Gesellschafter der Ersteher-GbR gerichtet. Dies ergibt sich aus dem Rubrum der Klageschrift sowie dem Tenor des Klageantrags ebenso wie aus der Begründung der Widerklage. So heißt es dort: „Die im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens durch Zahlung an das Gericht zu erfüllenden Verpflichtungen haben die Kläger vollständig erfüllt, namentlich den bar zu zahlenden Teil des geringsten Gebots (3.180.000,00 €) zzgl. Zinsen und Kosten beglichen….“ (Bl. 70/I). „…Die außerhalb des Versteigerungsverfahrens zu begleichenden Ansprüche haben die Kläger dagegen bisher nur teilweise beglichen…“ (Bl. 71/I). „Nicht beglichen haben die Kläger jedoch ihre Verpflichtungen gegenüber den Alteigentümern auf den beiden übrigen bestehen gebliebenen Rechten. Diese sind Gegenstand der Widerklage….“ (Bl. 72/I). Weiter heißt es erstinstanzlich (Bl. 194/I): „Die mit der Widerklage verfolgten Forderungen sind Verbindlichkeiten der Gesellschaft der Widerbeklagten, die nach dem Zuschlagsbeschluss (Anlage K 1) das Eigentum an dem verfahrensgegenständlichen Grundstück erworben hat.“ Weiter führen die Beklagten aus, dass die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und gesamtschuldnerisch haften. Randnummer 75 Die Widerklage ist auch zulässig, soweit sie von der zunächst nicht am Prozess beteiligten Beklagten zu 2. erhoben wurde. Zwar war diese Klage zunächst unzulässig, da die Beklagte zu 2. im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage noch nicht Partei des Rechtsstreits gewesen ist (vgl. Schultzky in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 33 ZPO Rn. 29 m. w. N.). Maßgeblich ist jedoch – wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist – der Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung. Zu diesem Zeitpunkt aber hatten die Kläger ihre Klage bereits erweitert und nunmehr auch auf die Beklagte zu 2. erstreckt. Randnummer 76
b)Prozessführungsbefugnis Randnummer 77 Den Beklagten steht auch ausnahmsweise das Recht zu, eine der Alt-GbR zustehende Forderung gegen Dritte, nämlich gegen die Gesellschafter der Ersteher-GbR, im eigenen Namen gelten zu machen. Nach § 709 Abs. 1 BGB und § 730 Abs. 2 S. 2 BGB können die Gesellschafter die Geschäfte der Gesellschaft nur gemeinschaftlich führen, mithin auch nur gemeinschaftlich die Forderung einklagen. In besonders gelagerten Konstellationen kann aber die Prozessführungsbefugnis einzelner Gesellschafter bejaht werden, wenn der klagende Gesellschafter ein berechtigtes Interesse an der Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen hat, eine Klage im Namen der Gesellschaft aus gesellschaftswidrigen Gründen unterblieben ist und der verklagte Gesellschaftsschuldner an dem gesellschaftswidrigen Verhalten des die Gesellschaftsklage ablehnenden Mitgesellschafters beteiligt ist (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – III ZR 46/06, NJW-RR 2008, 1484 ff.). Bei Beteiligung des Dritten am gesellschaftswidrigen Verhalten kann der klagende Gesellschafter auch nicht auf den umständlichen Weg verwiesen werden, zunächst die anderen Gesellschafter auf Mitwirkung an der Geltendmachung der Forderung zu verklagen, da es sich hierbei um einen unnötigen Umweg handeln würde (Bergmann in: jurisPK, 8. Aufl. 2017, § 709 BGB, Rn. 28). Es kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden. Dass die Kläger einer Aufforderung zur Klageerhebung gegen die Ersteher-GbR nachgekommen wären, behaupten diese schon selbst nicht. Im Hinblick auf die besondere Fallkonstellation, bei der die Kläger sowohl Gesellschafter der Alt-GbR als auch Gesellschafter der Ersteher-GbR sind und des daraus resultierenden Interessenkonflikts, konnte von einer vorherigen Aufforderung der Kläger zur Klageerhebung gegen die Ersteher-GbR ausnahmsweise auch abgesehen werden. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass es den Parteien über Jahre nicht gelungen ist, sich über den Austausch der Leistungen zu verständigen. Randnummer 78 2. Kein Anerkenntnis der Widerklageforderung Randnummer 79 Die Kläger haben die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung – anders als die Beklagten meinen – nicht bereits anerkannt. Randnummer 80 Das prozessuale Anerkenntnis nach § 307 ZPO ist die vom Beklagten oder vom widerbeklagten Kläger gegenüber dem Gericht abgegebene einseitige Erklärung, dass der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ganz oder zum Teil besteht (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1980 – VII ZR 49/80). Dabei muss ein Anerkenntnis nicht ausdrücklich erfolgen, sondern kann auch konkludent abgegeben werden. Allerdings muss der Wille, den vom Kläger erhobenen Anspruch für begründet zu erklären und sich diesem Anspruch zu unterwerfen, eindeutig erkennbar werden. Dies ist hier nicht der Fall. Ein Beklagter, der wie hier weiterhin die Abweisung der Widerklage beantragt und lediglich vorträgt, die Klageforderung bereits erfüllt zu haben, erkennt die Forderung gerade nicht an (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation BGH, Urteil vom 20. November 1980 – VII ZR 49/80). Mit dem Abweisungsantrag Antrag begehren die hiesigen Kläger nämlich ausdrücklich weiteren Rechtsschutz gegen den Klageanspruch (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. November 1980 – VII ZR 49/80). Randnummer 81 3. Begründetheit der Widerklage Randnummer 82 Die Widerklage ist jedoch unbegründet. Die Kläger sind zwar passivlegitimiert. Allerdings fehlt es vorliegend an dem geltenden gemachten Zahlungsanspruch der Alt-GbR. Randnummer 83
a)Passivlegitimation der Kläger Randnummer 84 Die Kläger sind passivlegitimiert. Vorliegend ist das Eigentum an dem Wohn- und Geschäftshaus in der K...straße .../ F...straße # in Berlin-Schöneberg zwar auf die Ersteher-GbR übergegangen. Damit ist also die Ersteher-GbR selbst materiell Rechtsinhaberin geworden. Allerdings haften auch die Kläger als einzige Gesellschafter der Ersteher-GbR erstrangig, so dass sie auch sofort und ohne Umwege über das Gesamthandsvermögen in Anspruch genommen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1999 – II ZR 371/98). Randnummer 85 b)

§ 50ZVG bzw. analog § 50 ZVG Randnummer 86 Der Alt-Gb

R steht gegen die Widerbeklagten weder aus § 50 Abs. 1 ZVG noch aus der analogen Anwendung dieser Norm ein Zahlungsanspruch zu. Randnummer 87

aa)§ 50 ZVG Randnummer 88 Die Voraussetzungen des § 50 ZVG liegen nicht vor. Die beiden streitgegenständlichen Grundschulden sind als Belastung des Grundbesitzes auch soweit keine persönlichen Forderungen mehr zugrunde liegen, nach dem Zuschlag bestehen geblieben und belasten die Ersteher-GbR als jetzigen Alleineigentümer ebenso, wie sie zuvor die vormalige Eigentümerin, also die Alt-GbR, belastet haben. Der in der Grundschuld verkörperte Wert gebührt, solange und soweit der Sicherungszweck nicht entfallen ist, weiterhin dem Grundschuldgläubiger (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1986 – IX ZR 206/85; OLG Jena, Urteil vom 15. Mai 2018 – 5 W 45/18). Etwas anderes gälte nur, wenn ein Fall des § 50 Abs. 1 ZVG vorläge, die in das geringste Gebot aufgenommenen Grundschulden also „nicht bestanden“ hätten. Das ist aber nicht schon der Fall, wenn eine Grundschuld nicht valutiert ist; denn das Grundpfandrecht besteht unter diesen Umständen als Grundstückslast weiter (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1989 – IX ZR 145/87; OLG Jena, Urteil vom 15. Mai 2018 – 5 W 45/18). Randnummer 89
bb)§ 50 ZVG analog Randnummer 90 Ein Zahlungsanspruch der Alt-GbR ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 50 ZVG. Randnummer 91 Nach einer älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine analoge Anwendung des § 50 Abs. 1 S. 1 ZVG auf Grundschulden, die im geringsten Gebot berücksichtigt sind und bestehen bleiben, nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 23. März 1993 – XI ZR 167/92). Demnach steht einer entsprechenden Anwendung auf nicht valutierte Grundschulden entgegen, dass § 50 ZVG eine Zuzahlungspflicht zugunsten nachrangiger Gläubiger begründet, der Rückgewähranspruch aber dem Sicherungsgeber und nicht den nachrangigen Gläubigern zugutekommen soll. Dass der Bundesgerichtshof in der Zwischenzeit von dieser Rechtsprechung abgerückt wäre, ist nicht erkennbar (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 – IV ZR 182/06; dort offen gelassen). Randnummer 92 Für eine analoge Anwendung der Vorschrift fehlt es vorliegend jedenfalls an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit bereits den Verfahrensweg für den Fall aufgezeigt, in dem ein Grundstück mit einer nicht valutierten Grundschuld im Wege der Teilungsversteigerung versteigert wird (vgl. etwa BGH, Urteile vom 9. Februar 1989 – IX ZR 145/87 und 20. Oktober 2010 – XII ZR 11/08). Dem folgend steht der Alt-GbR eine Möglichkeit zur Befriedigung zu, indem sie zunächst von den Sicherungsnehmern die Übertragung der nicht mehr valutierten Grundschuld auf sich verlangt. Aus dieser Grundschuld kann sich die Alt-GbR sodann von der Ersteher-GbR als Grundstückseigentümerin befriedigen. Randnummer 93 Diesem Lösungsweg steht auch nicht entgegen, dass der Alt-GbR selbst bereits Löschungsbewilligungen vorliegen. Allein durch die Übergabe der Löschungsbewilligungen an die Alt-GbR vor Durchführung der Teilungsversteigerung war die Rückgewährpflicht der Sicherungsnehmerin aus der Sicherungsabrede noch nicht erfüllt. Zur Erfüllung wäre nämlich neben der Leistungshandlung, d. h. der Überreichung der Löschungsbewilligungen und des Grundpfandbriefes, auch der Leistungserfolg erforderlich, der erst mit Eintragung im Grundbuch eintritt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 19. August 1998 – 33 U 13/98). Aufgrund der Sicherungsabreden sind die Banken verpflichtet, den vertraglichen Sicherungsgebern nach Erlöschen des Sicherungszwecks die Sicherungen zurückzugeben und zwar in einer Weise, die es den Sicherungsgebern ermöglicht, den Wert der Sicherungen zu realisieren (OLG Jena, Urteil vom 15. Mai 2018 – 5 W 45/18). Durch Erteilung von Löschungsbewilligungen wird die Erfüllung der entsprechenden Verbindlichkeit der Kreditinstitute lediglich eingeleitet; stellt sich heraus, dass die Löschung der Grundschuld im Einzelfall – so wie hier – kein geeignetes Mittel ist, den Sicherungsgebern den Wert der Sicherungen zurückzuerstatten, dann besteht die Verpflichtung der Kreditinstitute, dies in anderer geeigneter Weise (konkret: durch Rückabtretung) zu bewerkstelligen, fort (OLG Jena, Urteil vom 15. Mai 2018 – 5 W 45/18). Die bloße Entgegennahme von Löschungsbewilligungen durch die Beteiligten stellt auch keine stillschweigende Abrede dar, den Wert der Grundschulden (nur) durch Löschung und nicht in anderer Weise zu realisieren (OLG Jena, Urteil vom 15. Mai 2018 – 5 W 45/18). Randnummer 94 Nach dem Eigentumswechsel an dem Grundstück war der Anspruch der ursprünglichen Eigentümerin, nämlich der Alt-GbR, aus der Sicherungsabrede nur noch durch Übertragung der Grundschulden an die Sicherungsgeberin zu erfüllen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 9. Februar 1989 – IX ZR 145/87), da jede andere Form der Rückgewähr allein der Ersteher-GbR als Alleineigentümerin des Grundstücks zugutekäme (BGH, Urteil vom 9. Februar 1989 – IX ZR 145/87; OLG Jena, Urteil vom 15. Mai 2018 – 5 W 45/18). Trotz des Eigentumsübergangs an dem Grundstück auf die Ersteher-GbR steht also der Rückgewähranspruch nach wie vor der Versteigerung weiterhin der Alt-GbR zu und kann von dieser auch realisiert werden. Randnummer 95 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass eine analoge Anwendung des § 50 ZVG auch dem System der Grundschuldsicherung widersprechen würde (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. Oktober 2010 – XII ZR 11/08). Dieses System stellt nämlich sicher, dass es dem Grundstückseigentümer überlassen bleibt, in welcher Weise er den Anspruch des Grundschuldgläubigers befriedigt (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2010 – XII ZR 11/08). Es ist daher nicht zulässig, diesem zwangsweise eine Ablösung in Geld aufzuerlegen und damit zugleich dem Inhaber der Grundschuld den Vollstreckungszugriff auf das gesamte sonstige Vermögen des Grundstückseigentümers zu eröffnen; andernfalls würden die Interessen des Grundstückeigentümers grundlegend benachteiligt (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2010 – XII ZR 11/08). Randnummer 96 c)

Bereicherungsrecht (§ 812 BGB) Randnummer 97 Den Widerklägern steht ein Zahlungsanspruch auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Randnummer 98 Die Ersteher-GbR hat auf Kosten der Alt-GbR schon nichts erlangt, da das ersteigerte Grundstück weiterhin mit der Grundschuld belastet ist. Randnummer 99 d) Schadensersatzanspruch wegen Verletzung gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht Randnummer 100 Auch ein Schadensersatzanspruch aus Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (Verhinderung der Löschung der Grundschuld im Grundbuch durch den Kläger zu 1.) kommt nicht in Betracht. Randnummer 101 Die Beklagte macht den Zahlungsanspruch gegen die Gesellschafter der Ersteher-GbR geltend. In dieser Funktion allerdings obliegt den Gesellschaftern keine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber der Alt-GbR. Jedenfalls aber fehlt es angesichts des bestehenden Rückgewähranspruchs der Alt-GbR schon an einem Schaden. Randnummer 102 B. Anschlussberufung der Beklagten Randnummer 103 Soweit die Beklagten ihren Antrag mit Schriftsatz vom 27 September 2019 durch einen Hilfsantrag erweitert haben, ist in dieser Klageerweiterung eine Anschlussberufung im Sinne des § 524 ZPO zu erblicken. Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 104 Nach § 524 Abs. 1 S. 2 ZPO erfolgt die Anschließung durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift. Dieses Erfordernis haben die Beklagten mit Schriftsatz vom

September 2019 erfüllt. Die ausdrückliche Erklärung, es werde Anschlussberufung eingelegt, war insoweit nicht erforderlich (BGH, Urteil vom zweiten
Januar 2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, 1609). Randnummer 105 Die Beklagten haben auf die Frist für die Einlegung der Anschlussberufung eingehalten. Gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO kann sich der Berufungsbeklagte der Berufung des Gegners zwar grundsätzlich nur bis zum Ablauf der Frist zur Berufungserwiderung anschließen. Die vom Senat mit Verfügung vom
Oktober 2015 gesetzte und mit Verfügung vom
Januar 2016 noch einmal bis zum
Februar 2016 verlängerte Frist war zwar im Zeitpunkt der Einreichung der Anschlussschrift bereits abgelaufen. Die Anschließung war jedoch gleichwohl rechtzeitig, weil die Beklagten seinerzeit nicht ordnungsgemäß belehrt worden sind (§§ 524 Abs. 3 S. 2, 521 Abs. 2 S. 2, 277 Abs. 2 ZPO). So wurde zwar auf die Verspätungsvorschriften hingewiesen. Dagegen fehlte jedoch die Belehrung über die Verpflichtung, sich durch einen Rechtsanwalt vertreten zu lassen (§ 277 Abs. 2 ZPO). Diese Belehrung ist auch im Rahmen des § 521 Abs. 2 ZPO zwingend erforderlich (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom
Januar 2015 – I ZR 127/13, NJW 2015,1608, 1609). Insoweit ist in der Rechtsbrechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass bei einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 277 Abs. 2 ZPO eine Anwendung der Präklusionsvorschriften nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom
Januar 2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, 1009). Entsprechendes gilt für die Frage der Rechtzeitigkeit der Anschlussberufung, wenn die erforderliche Belehrung nach §§ 521 Abs. 2 S. 2, 277 Abs. 2 ZPO unterblieben ist (BGH, Urteil vom
Januar 2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, 1609). Randnummer 106 Die mit dem Hilfsantrag verbundene Klageänderung ist auch gemäß § 533 ZPO zulässig. Eine Klageänderung erfordert gemäß § 533 Nr. 1 ZPO die Einwilligung des Gegners oder – ersatzweise – eine vom Berufungsgericht zu bejahende Sachdienlichkeit. Vorliegend ist schon die Einwilligung der Kläger zu vermuten, nachdem diese der Erweiterung der Widerklage in dem Termin am
Oktober 2019 auch nach dem ausdrücklich erteilten Hinweis des Senats nicht widersprochen haben. So kann die Einlegung ausdrücklich und konkludent erklärt werden, wobei die rügelose Einlassung auf die geänderte Klage eine Einwilligung vermuten lässt (§ 267 Abs. 1 ZPO analog). Im Übrigen aber war die Klageänderung auch sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 Alt. 2 ZPO; die Beklagten haben insoweit insbesondere keinen völlig neuen Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom
September 2006 – VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414). Schließlich wird die Klageänderung ausschließlich auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte (§ 533 Nr. 2 ZPO). Randnummer 107 Der mit der Klageerweiterung geltend gemachte Anspruch ist jedoch unbegründet. Den Beklagten steht ebenfalls kein Anspruch auf Zahlung von 306.775,12 € nebst Zinsen an sich selbst zu. Der Geltendmachung dieses Anspruchs steht bereits die gesellschaftsrechtliche Durchsetzungssperre entgegen. Anders als die Beklagten meinen, ist die Alt-GbR jedenfalls bereits deshalb noch nicht vollständig abgewickelt, da ihr zumindest ein Anspruch auf Übertragung der Grundschuld auf sich selbst zusteht. Im Übrigen fehlt es aber auch an einer Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Zahlungsanspruch. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorstehenden Ausführungen zum Anspruch der Alt-GbR Bezug genommen. Randnummer 108 C. Nebenentscheidungen Randnummer 109 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 110 Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind hinreichend geklärt. Soweit eine entsprechende Anwendung des § 50 ZVG in der Vergangenheit durch das OLG Hamm bejaht wurde (vgl. OLG Hamm, Urteil vom
März 2002 – 27 U 184/01), ist der dortige Sachverhalt mit dem hiesigen nicht vergleichbar. In der Entscheidung des OLG Hamm hatte der Ersteher nach seiner Eintragung als neuer Eigentümer unter Vorlage von Löschungsbewilligungen die Löschung der im Zeitpunkt des Zuschlags zwar noch eingetragenen, aber nicht mehr valutierenden Grundschulden bereits bewirkt. Die Frage, ob in diesem besonderen Fall, in dem der Rückgewähranspruch des früheren Eigentümers bereits erfüllt wurde, eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen wäre, ist nicht Gegenstand der hiesigen Entscheidung. Im Übrigen beruht die hiesige Entscheidung auf den besonderen Umständen des Falls. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001410590

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