Besetzung Einigungsstelle - Einigungsstellenvorsitzender - Mitbestimmung des Betriebsrats - Fachkraft für Arbeitssicherheit Orientierungssatz § 9 Abs 3 ASiG hat Vorrang gegenüber § 87 Abs 1 Nr 7 BetrVG. Für den Fall der Einstellung eines Betriebsarztes bzw. einer Fachkraft für Arbeitssicherheit als Arbeitnehmer hat der Betriebsrat ein echtes Mitbestimmungsrecht, für den Fall einer Verpflichtung der beruflichen Fachkräfte als Freiberufler oder als Beschäftigte eines überbetrieblichen Dienstes besteht nur ein Anhörungsrecht. (Rn.39) Verfahrensgang vorgehend ArbG Berlin, 10. Oktober 2019, 1 BV 12051/19, Beschluss Tenor 1) Auf die Beschwerde der zu 2) beteiligten Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.10.2019 – 1 BV 12051/19 – teilweise abgeändert. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Gegenstand „Abschluss einer Betriebsvereinbarung Wärmeentlastung“ wird Frau Richterin am Arbeitsgericht Dr. Sch., Arbeitsgericht Berlin, für den Fall der Verhinderung Herr Richter am Arbeitsgericht E., Arbeitsgericht Berlin, und für den Fall der Verhinderung der zwei Vorgenannten Herr Richter am Arbeitsgericht M., Arbeitsgericht Berlin, bestellt. Die Zahl der Beisitzer, die vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat bestellt werden, wird auf zwei für jede Seite festgesetzt. 2) Im Übrigen werden die Beschwerde der Arbeitgeberin und die Anträge des zu 1) beteiligten Betriebsrats zurückgewiesen. 3) Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 100 Abs. 2 S. 4 ArbGG kein Rechtsmittel gegeben. Gründe I. Randnummer 1 Der Antragsteller und Beteiligte zu 1), der bei der Beteiligten zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) für deren Berliner Betrieb „Kunde A.“ gebildete Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat), begehrt im Verfahren nach § 100 ArbGG eine Entscheidung über die Besetzung der Einigungsstelle, konkret die Entscheidung über die Person des Vorsitzenden und über die Zahl der Beisitzer einer Einigungsstelle Gesundheit mit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg noch zwei eigenständigen Regelungsgegenständen. Randnummer 2 Die Einigungsstelle soll eine Betriebsvereinbarung Wärmeentlastung aufstellen. Zwischen der Arbeitgeberin sowie zwei weiteren Unternehmen auf der einen und einem „Gesamtbetriebsrat“ dieser Unternehmen auf der anderen Seite wurde eine „Gesamtbetriebsvereinbarung zur Regelung zur Wärmeentlastung und Luftqualität im Betrieb“ abgeschlossen. Am 10.07.2019 schlossen die Beteiligten in dem Verfahren 55 BVGa 7659/19 vor dem Arbeitsgericht Berlin einen Vergleich, in dem befristet bis zum 31.10.2019 unter anderem Maßnahmen der Temperaturmessung vereinbart sind. Gespräche und E-Mail-Verkehr zu einer Umsetzung oder Anpassung der „Gesamtbetriebsvereinbarung zur Regelung zur Wärmeentlastung und Luftqualität‘ für den Berliner Betrieb „Kunde A.“ führten nicht zu einer Einigung. Randnummer 3 Zweiter Regelungsgegenstand der Einigungsstelle soll die Bestellung/Beauftragung einer Fachkraft für Arbeitssicherheit und eines Betriebsarztes sein. Randnummer 4 Die Beteiligten haben im August 2015 (durch Spruch einer Einigungsstelle) eine „Betriebsvereinbarung über den Einsatz der Fachkraft für Arbeitssicherheit und des Betriebsarztes sowie den Arbeitsschutzausschuss“ und im September 2017 eine „Betriebsvereinbarung Laufzeit BAD“ geschlossen (wegen der Einzelheiten vgl. die Betriebsvereinbarung Laufzeit BAD sowie die in Bezug genommene „Betriebsvereinbarung über den Einsatz der Fachkraft für Arbeitssicherheit und des Betriebsarztes sowie den Arbeitsschutzausschuss“ Bl. 21 ff. und Bl. 28 ff. d. A.). Auf der Grundlage der ersteren wurde zunächst die B.A.D. G. und S. GmbH als überbetrieblicher Dienst von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit verpflichtet. In zweiterer ist u.a. geregelt: Randnummer 5 „3. Die Betriebsparteien werden ab dem 02.01.2019 gemeinsam prüfen und beraten, ob bzw. inwieweit die Beauftragung des B.A.D. (…) über den 30.06.2019 hinaus fortgesetzt wird. Randnummer 6 4. Die Betriebsvereinbarung (…) kann (…) mit einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden, frühestens jedoch mit Wirkung zum 30.06.2019. (…) Randnummer 7 5. Nach Ablauf der Laufzeit gilt § 9 ASIG in vollem Umfang, insbesondere Abs. 3 erneut. Dem Betriebsrat wird im Rahmen der erneuten bzw. weiteren Beauftragung eines externen Dienstes ein Mitbestimmungsrecht zugestanden (…)“ Randnummer 8 Mit E-Mails vom 10.04. und 09.05.2019 teilte der Betriebsrat der Arbeitgeberin Beschlüsse mit, wonach die Arbeitgeberin unter Verweis auf das in der Betriebsvereinbarung Laufzeit BAD eingeräumte Mitbestimmungsrecht aufgefordert wird mitzuteilen, wie sie sich ab dem 01.07.2019 eine Nachfolgeregelung der Gesundheitssteuerung vorstelle, der Betriebsrat feststellte, dass die bisherige Arbeit der BAD nicht vollständig zufriedenstellend sei und er deshalb eine Verlängerung der Beauftragung ablehne. Am 04.09.2019 beschloss der Betriebsrat die Einleitung des vorliegenden Verfahrens. Eine Kündigung der Betriebsvereinbarung lag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 06.12.2019 nicht vor. Randnummer 9 Das Arbeitsgericht Berlin hat für die beiden zuletzt noch verbliebenen Regelungsgegenstände eine Richterin am Arbeitsgericht Berlin, für den Fall der Verhinderung einen Richter am Arbeitsgericht Berlin und für den Fall der Verhinderung beider einen weiteren Richter am Arbeitsgericht Berlin zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle Gesundheit mit den eigenständigen Regelungsgegenständen Betriebsvereinbarung Wärmeentlastung und Bestellung/Beauftragung einer Fachkraft für Arbeitssicherheit und eines Betriebsarztes – soweit dies für das Verfahren noch relevant ist – und die Zahl der Beisitzer auf zwei für jede Seite festgesetzt. Randnummer 10 Dies hat es im Wesentlichen damit begründet, dass der Antrag hinreichend bestimmt und auch sonst zulässig sowie begründet sei. Es liege keine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle vor. Randnummer 11 Eine Einigungsstelle, die eine konkrete betriebliche Regelung zur Wärmeentlastung finden solle, sei nicht offensichtlich unzuständig. § 3 a ArbStättVO sei eine hinreichend bestimmte Rahmenvorschrift, bei deren Ausfüllung dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zustehe. Der Betriebsrat habe bei Maßnahmen zur Verringerung von aufgrund Hitze in den Arbeitsräumen auftretenden Belastungen der Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i. V.m. § 3 a Abs. 1 S. 1 ArbStättVO und Punkt 3.5 deren Anhangs. Randnummer 12 Es existiere keine bestehende Regelung, die die Einsetzung einer Einigungsstelle ausschließen würde. Dies wäre der Fall, wenn es eine mitbestimmte Regelung zur Wärmeentlastung bei der Arbeitgeberin gäbe. Randnummer 13 Hier schließe die Gesamtbetriebsvereinbarung zur Regelung der Wärmeentlastung und Luftqualität die Zuständigkeit der Einigungsstelle nicht offensichtlich aus. Denn diese werde vom Betriebsrat für unwirksam erachtet und dies auch nicht offensichtlich zu Unrecht. Der Betriebsrat stelle auf die Unwirksamkeit der Errichtung des „Gesamtbetriebsrats“ ab. Ein solcher sei nach § 47 Abs. 1 BetrVG zu errichten, wenn in einem Unternehmen mehrere Betriebsräte bestünden. Die mehreren Betriebe müssten alle von demselben Unternehmen betrieben werden, es genüge aber, dass sie von diesem im Falle eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen zumindest mitbetrieben würden. Insofern könne zwar für Betriebe verschiedener Unternehmen kein gemeinsamer (unternehmensüberschreitender) Gesamtbetriebsrat, jedoch durchaus, was § 47 Abs. 9 BetrVG voraussetze, ein Gesamtbetriebsrat auch unter Beteiligung von Mitgliedern errichtet werden, die aus dem Betriebsrat eines Betriebs mehrerer Unternehmen entsandt werde. Bei einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen sei ein Gesamtbetriebsrat zu bilden, wenn in einem der Trägerunternehmen neben dem Betriebsrat im Gemeinschaftsbetrieb ein weiterer Betriebsrat bestehe. Randnummer 14 Losgelöst davon sei die Zuständigkeit eines – selbstunterstellt wirksam errichteten – Gesamtbetriebsrats für den Regelungsgegenstand „Wärmeentlastung“ zweifelhaft. Der Gesamtbetriebsrat sei nach § 50 Abs. 1 S. 1 BetrVG zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe beträfen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden könnten. Die sozialen Angelegenheiten des § 87 BetrVG fielen in der Regel in die Zuständigkeit des Betriebsrats, nicht in die des Gesamtbetriebsrats, weil die diesbezüglichen Mitbestimmungsrechte in der Regel betriebsbezogen seien. Das BAG habe konkret entschieden, dass Maßnahmen zur Verringerung von aufgrund Hitze in den Arbeitsräumen auftretender Belastungen der Arbeitnehmer sich typischerweise konkret auf die Gegebenheiten in den einzelnen Arbeitsräumen auf betrieblicher Ebene bezögen und eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für diese Angelegenheit in der Regel ausscheide (BAG 18.07.2017 – 1 ABR 59/15 – Beck Rs. 2017, 1283/17, Rdz. 18 ff.). Randnummer 15 Die „in der Regel“ ausscheidende Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats genüge hier, denn auch hinsichtlich der Zuständigkeit von Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat gelte im Verfahren nach § 100 ArbGG der Maßstab der Offensichtlichkeit; dieser sei auch für alle sonstigen im Zusammenhang mit der Entscheidung zu prüfenden (Vor-)fragen der Zuständigkeit der Einigungsstelle anzuwenden. Randnummer 16 Der im Verfahren 55 BVGa 7659/19 vor dem Arbeitsgericht Berlin geschlossene Vergleich enthalte nach seinem Inhalt schon erkennbar keine abschließende Regelung (es gehe dort primär um die Messung der Temperatur, weniger um Maßnahmen zu ihrer Absenkung) und sei außerdem bis zum 31.10.2019 befristet. Randnummer 17 Der Regelungsgegenstand der Bestellung/Beauftragung einer Fachkraft für Arbeitssicherheit und eines Betriebsarztes liege ebenfalls nicht offensichtlich außerhalb der Zuständigkeit einer Einigungsstelle. Randnummer 18 Zwar räume § 9 Abs. 3 S. 3 ASiG dem Betriebsrat vor der Verpflichtung oder Entpflichtung eines freiberuflich tätigen Arztes, einer freiberuflich tätigen Fachkraft für Arbeitssicherheit oder eines überbetrieblichen Dienstes (§ 19 ASiG) lediglich ein Anhörungsrecht ein. Jedoch statuiere die Betriebsvereinbarung Laufzeit BAD für den Betriebsrat darüber hinausgehend unstreitig ein echtes Mitbestimmungsrecht. Außerdem könne diese Mitbestimmung schon nach dem Wortlaut der Betriebsvereinbarung in Ziff. 3 nicht nur im Falle ihrer Kündigung gelten, sondern sie gelte unabhängig von einer Kündigung für die Zeit nach dem 30.06.2019; die Bestellung des B.A.D. sei damit laut der Betriebsvereinbarung mit dem 30.06.2019 ausgelaufen und eine erneute Bestellung nicht mitbestimmungsfrei möglich. Randnummer 19 Es seien die von dem Betriebsrat benannte Vorsitzende und die beiden Ersatzvorsitzenden für den Verhinderungsfall zu bestellen. Hinsichtlich der Person der vom Betriebsrat vorgeschlagenen Vorsitzenden und der Ersatzvorsitzenden habe die Arbeitgeberin keine Einwände geäußert; ihre Fachkunde stehe außer Frage. Randnummer 20 Die Bestellung von Ersatzvorsitzenden durch das Arbeitsgericht für den Fall der Verhinderung sei richtigerweise zulässig. Die Argumente der Gegenmeinung insbesondere des LAG Köln vom 30.05.2012 – 3 TaBV 39/12 – zitiert nach Juris, Rdz. 11
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