Großmietern nur bis zur Größe
1.000 qm und bei zweigeschossigen Mietflächen mit 50 % der tatsächlichen Fläche berücksichtigt, verzerrt den flächenbezogenen Abrechnungsmaßstab zugunsten dieser Großmieter und ist wegen unangemessener Benachteiligung der Kleinmieter nach § 307 BGB unwirksam. (Rn.192) Folge der Unwirksamkeit ist eine Umlage nach dem Verhältnis der tatsächlichen Gesamtmietfläche des Einkaufszentrums zu den tatsächlichen Einzelmietflächen. (Rn.199) Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, 2. November 2016, 29 O 50/15 Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 02.11.2016 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Berlin - 29 O 50/15 - teilweise abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.702,26 EUR nebst Zinsen in Höhe
8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
21.041,69 EUR seit dem 01.10.2013, 5.210,13 EUR vom 04.04.2014 bis 31.12.2015, 1.042,02 EUR vom 07.10.2014 bis 31.12.2015, 5.526,36 EUR seit dem 01.01.2016, 1.134,21 EUR seit dem 20.08.2016 und
jeweils 6,14 EUR vom 07.10., 06.11. und 04.12.2014 bis jeweils zum 31.12.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird - unter Abweisung der zweitinstanzlichen Widerklage auf Rückzahlung
Miete in Höhe
19.529,70 EUR und der Zwischenfeststellungsklage gemäß Schriftsatz vom 30.10.2018 - zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte zu 72 % und die Klägerin zu 28 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagte zu 60 % und die Klägerin zu 40 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe A. Randnummer 1 Die Beklagte war Mieterin einer Ladenfläche im Einkaufscenter "…" mit dem Mietzweck des Betriebs eines Lederwarenfachgeschäfts. Nachdem das Mietverhältnis mit fristloser Kündigung der Klägerin vom 05.11.2014 (Anl. K 13; s. Teilurteil des Landgerichts vom 23.12.2015 - 29 O 50/15 - und Beschluss des Senats gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 13.06.2016 - 8 U 21/16) beendet worden war, hat die Beklagte die Mieträume am 31.07.2016 herausgegeben. Die Beklagte ist mit Schlussurteil des Landgerichts vom 02.11.2016, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, zur Zahlung
Miete (ohne Nebenkostenvorschüsse) für den Zeitraum 07.03. bis 30.09.2014
31.345,75 EUR, restlicher Nutzungsentschädigung
108,48 EUR für Januar 2015, restlicher Ausbaukosten
22.699,54 EUR und des Abrechnungssaldos
4.655,27 EUR aus der Nebenkostenabrechnung vom 20.06.2016 (Anl. K 16) für 2014 verurteilt worden (zusammen: 58.809,04 EUR). Wegen der Differenz zwischen der ursprünglichen Klageforderung
59.292,53 EUR und der Klageforderung gemäß Schriftsatz vom 13.10.2016 hat das Landgericht die Erledigung in Höhe
483,49 EUR festgestellt. Die Hilfswiderklage auf "Rückzahlung" einer im Zeitraum April bis September 2014 nach Ansicht der Beklagten - entgegen der Klage - nicht geschuldeten (und
ihr nicht erbrachten) Miete
31.874,82 EUR (6 x 5.312,47 EUR) hat das Landgericht abgewiesen. Randnummer 2 Gegen dieses Schlussurteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt, die Hilfswiderklage auf einen Betrag
36.459,07 EUR erweitert und um einen höchst hilfsweisen Antrag auf "Freistellung" ergänzt, und eine neue (Haupt-)Widerklage auf Zahlung
19.529,70 EUR (Mietrückzahlung wegen einer Minderfläche
16,71 % x 5.312,47 EUR = 887,72 EUR mtl. x 22 für 10/14 bis 7/16) erhebt. Ferner hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.10.2018 Zwischenfeststellungsklage auf Feststellung erhoben, dass der Umlageschlüssel gem. Ziff. 5.2.3 des Mietvertrags (MV) unwirksam ist. Randnummer 3 Die Beklagte trägt zur Berufungsbegründung vor: Randnummer 4 1) Die Klägerin habe erst am Tag der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 02.11.2016 die Klage mit dem Schriftsatz vom 02.11.2016, der insoweit also nicht nur eine "Klarstellung" enthalte, in zwei Punkten "geändert" (in Bezug auf die Mietforderung für März 2014
4.284,25 EUR und die Nebenkostennachforderung
4.655,27 EUR). Das Landgericht habe der Beklagten - trotz Antrags in Bezug auf die Nebenkostenforderung - keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Randnummer 5 2) Der Klägerin stehe nicht ab Übergabe der Mietfläche am 07.03.2014, sondern erst ab Eröffnung des Centers am 25.09.2014 Miete zu. Zu Unrecht folgere das Landgericht aus Teil A Nr. 3 MV, wonach Mietbeginn der Tag der Übergabe ist, dass es für die Mietzahlungspflicht auf die Fertigstellung und Eröffnung des Centers nicht ankomme. Konsequenz wäre, dass der Mieter auch dann fortlaufend Miete schulden würde, wenn das Einkaufscenter niemals eröffnen würde. Der Ausbau der Beklagten sei Mitte April 2014 beendet gewesen. Entweder müsse der Begriff der "Übergabe" im Lichte des Vertragszwecks, der im Betrieb eines hochwertigen Lederwarenfachgeschäfts gelegen habe (Teil A Nr. 2 MV) ausgelegt werden, oder die Klausel Teil A Nr. 3 MV sei wegen Intransparenz unwirksam. Für den Mieter sei bei Abschluss des Mietvertrags Jahre vor Beginn der Bauerrichtung überhaupt nicht kalkulierbar gewesen, in welcher Höhe Mietforderungen ohne gleichzeitige Einnahmeerzielung entstehen werden. Randnummer 6 Ferner greife die Klausel Teil B Nr. 4.4 Abs. 3 MV zugunsten der Beklagten ein, wonach ein Minderungsrecht für den Fall
Verzögerungen in der Fertigstellung der Gewerke außerhalb des Mietobjekts, die den Betrieb des Mietobjekts wesentlich beeinträchtigen, eingeräumt werde. Die Eröffnung habe sich deshalb um ca. ein halbes Jahr verzögert, weil sich das Einkaufscenter im Stadium einer Großbaustelle befunden habe. Über diesen Vortrag der Beklagten - der
der Klägerin auch nicht substantiiert bestritten gewesen sei - sei das Landgericht hinweggegangen. Ursache der fehlenden Fertigstellung sei das Nichtbezahlen
Handwerkerrechnungen durch die Klägerin, so dass diverse Bauunternehmen ihrerseits die Arbeit eingestellt hätten. Randnummer 7 Die Beklagte schulde auch nicht vier Wochen vor der Eröffnung Miete, da die Klausel in Teil A Nr. 3.1 MV wegen Intransparenz unwirksam sei. Randnummer 8 Die Minderungsbeschränkung auf ein Rückforderungsrecht in Teil B Nr. 5.6.4 MV sei unwirksam. Die Klausel enthalte in S. 1 ("kann ..kein Minderungsrecht ausüben") bei kundenfeindlichster Auslegung nicht nur eine Beschränkung, sondern einen unzulässigen Ausschluss. Randnummer 9 Jedenfalls sei Teil B Nr. 4.4. Abs. 3 MV spezieller und vorrangig gegenüber Nr. 5.6.4 MV. Randnummer 10 Schließlich sei es ein Zirkelschluss, die Rückforderung überzahlter Miete zu versagen, weil die Beklagte die Miete noch gar nicht gezahlt habe. Bestehe aus Rechtsgründen keine Mietforderung, stehe einer Verurteilung der Grundsatz der Prozessökonomie und der dolo-agit-Einwand entgegen. Anderenfalls hätte das Landgericht die Klägerin jedenfalls auf die Hilfs-Widerklage, die auf Zahlung gelautet, aber auch als Minus einen Freistellungsantrag enthalten habe, zur Freistellung (
der Klageforderung) verurteilen müssen. Randnummer 11 Auch wenn Teil B Nr. 4.5 MV nur die (vertragsstrafebewehrte) Pflicht des Mieters zur Geschäftseröffnung spätestens einen Monat nach Übergabe des Mietobjekts an ihn ausdrücklich regele, setzte dies - entgegen dem Landgericht - die Möglichkeit der Geschäftseröffnung innerhalb dieser Frist voraus. Randnummer 12 3) a) Die Miete sei wegen einer zu geringen Mietfläche gemindert. Die Minderungsbeschränkung nach Teil B Nr. 5.6.4 sei entgegen dem Landgericht unwirksam. Randnummer 13 Die Klausel zur Flächenberechnung in Teil B Nr. 1.2 MV (Achsmaß, bis zur Mitte der Umfassungswände, unter Einschluss
Baukörpern auf der Fläche) sei unwirksam. Dass Baukörper keine Fläche seien, sei ein naturwissenschaftliches Gesetz, das sich nicht durch vertragliche Vereinbarung außer Kraft setzen lasse. Die Klausel sei auch "völlig intransparent und mithin nach § 305 c Abs. 1 BGB unwirksam". Aus dem Flächenplan (Teil B Nr. 1.1. MV i.V.m. Anlage 8.05) sei weder ersichtlich, wie stark die Umfassungswände seien, noch ob es innerhalb der Fläche weitere Baukörper gebe. Die "Reduzierung" der Mietfläche sei für den Mieter bei Vertragsschluss "nicht kalkulierbar". Randnummer 14 Tatsächlich betrage die nutzbare Fläche (ohne Wandanteil, unter Ausschluss
zwei Säulen und eines durch die HSW-Anlage nicht nutzbaren Teils) nur 37,48 qm, was gegenüber der vertragsgemäßen Fläche
(vermeintlich; die Fläche wurde im 1. Nachtrag, Anl. K 4 mit nur 43 qm vereinbart) 45 qm eine Minderungsquote
16,71 % ausmache. Randnummer 15 b) Mit der Widerklage werde eine Rückforderung für Oktober 2014 bis Juli 2016 in Höhe
5.312,47 EUR x 16,71 % = 887,72 EUR x 22 = 19.529,70 EUR geltend gemacht. Randnummer 16 Dem stehe trotz fehlenden Vorbehalts bei der Zahlung § 814 BGB nicht entgegen. Da Teil B Nr. 5.6.4 MV eine Minderung durch Abzug
der Miete (wenn auch unwirksam) ausschließe, habe die Beklagte die
BGB geforderte positive Kenntnis
der Nichtschuld nicht gehabt. Randnummer 17 4) Die Beklagte schulde für den Zeitraum März bis September 2014 keine Miete und damit auch keine Nebenkosten gemäß Abrechnung vom 20.06.2016 für 2014 (Anl. K 16, betreffend Zeitraum nur vom 01.08. bis 31.12.2014 ). Sie habe einer Berechnung bereits in der Klageerwiderung vom 06.05.2015 widersprochen, was keiner Wiederholung bedurft habe. Randnummer 18 Der Umlageschlüssel nach Teil B Nr. 5.2.3 Abs. 3 MV, wonach Ladenflächen nur bis zur Größe
1.000 qm und bei zwei Stockwerken nur mit 50 % der Fläche in die Gesamtmietfläche eingehen, sei unwirksam. Der Maßstab enthalte eine Subvention der Großmieter durch die Kleinmieter. Für z.B. P… mit einer Fläche
ca. 4.500 qm über drei Stockwerke bedeute er eine Reduzierung auf einen Anteil
500 qm. Ausweislich der Abrechnung seien Gewerbeflächen
43.774,08 qm zugrunde gelegt worden, während nach der Domain der Klägerin ….de/… /… die Einzelhandelsfläche 81.000 qm betrage. Mithin würden ca. 37.000 qm Großmieterfläche und fast 46 % der
Großmietern verursachten Kosten auf die Kleinmieter umgelegt. Dies sei mit den Grundsätzen des Betriebskostenrechts nicht vereinbart und intransparent i.S.
2 BGB. Der Mieter kenne bei Vertragsschluss die spätere Flächenverteilung nicht und könne keine Prognose über den ihn treffenden Betriebskostenanteil anstellen. Auch dieser Schlüssel sei bereits in der Klageerwiderung gerügt worden. Randnummer 19 Da die Nachvollziehbarkeit des Umlageschlüssels zu den formellen Voraussetzungen der Abrechnung gehöre, sei die Abrechnung der Klägerin "nichtig". Randnummer 20 Dem Beklagtenvertreter sei im Termin vor dem Landgericht am 02.11.2016 nicht klar gewesen, dass mit Schriftsatz vom 13.10.2016 die Vorschussforderung gegen den Abrechnungssaldo ausgewechselt wurde. Die Versagung einer Erklärungsfrist im Termin am 02.11.2016 trotz Mitteilung, dass er den Vortrag nicht verstehe, stelle eine Versagung rechtlichen Gehörs dar. Das Vorbringen in dem (nach dem Termin eingereichten) Schriftsatz vom 02.11.2016 sei daher nicht nach § 296 a ZPO zurückzuweisen. Randnummer 21 Zudem handele es sich um eine Klageänderung i.S.
Der Beklagten hätte eine Frist
zwei Wochen ab dem Tag der Antragsänderung (am 02.11.2016) eingeräumt werden müssen. Hilfsweise hätte ihr eine Stellungnahmefrist ab Zugang des Schriftsatzes vom 13.10.2016, der am 21.10.2016 erfolgte, gewährt werden müssen. Die Frist zwischen Zugang und Urteil habe indessen nur 11 Tage betragen. Randnummer 22 Die für nur den Zeitraum 01.08. bis 31.12.2014 berechneten Kosten (ohne Heizkosten)
4.922 EUR seien "absurd" hoch und betrügen ein Vielfaches der Kosten, welche die Beklagte in anderen Einkaufscentern bezahle. Randnummer 23 Die Klägerin habe der Beklagten, handelnd durch den Zeugen B…, eine Einsichtnahme in die Belege telefonisch verweigert und auf ihren Prozessbevollmächtigten verwiesen. Auf die an diesen gerichtete Bitte um Übersendung der Belege, hilfsweise Einsichtnahme vom 06.07.2016 (B 21) sei keine Reaktion erfolgt. Randnummer 24 5) Die Vorschriften des Mietvertrags, welche die Kostentragung des Mieters für Ausbaukosten regelten, seien schon nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Aus § 535 BGB ergebe sich, dass der Vermieter die Kosten der Errichtung des Vertragsgegenstands zu tragen habe. Vorliegend gehe es nicht um einen "Ausbau" für die Zwecke des Mieters, sondern um die Herstellung konstruktiver, notwendiger Elemente des Mietraums (Glasfront; Heizungsanlage; Stromanschlüsse; Gebrauchserfassungsgeräte). Randnummer 25 Grundsätzlich zulässig seien im Gewerberaummietrecht Baukostenzuschüsse. Um einen solchen handele es sich hier jedoch nicht, da die Zahlung keinen Vorschuss auf die Mietzahlungsverpflichtung darstelle, der im Gegenzug die Miete für einen bestimmten Zeitraum mindere. Dergleichen lasse sich angesichts der Höhe der Miete
90 EUR/qm "nicht ernsthaft in Erwägung ziehen". Vielmehr solle die Beklagte die Zuschüsse zusätzlich zur Miete zahlen. Randnummer 26 Ferner könnten, weil es sich um eine Überbürdung originärer Vermieterpflichten handele, allenfalls Kosten umgelegt werden, die dem Vermieter auch bei bestimmungsgemäßer Verwendung des Vorschusses tatsächlich entstanden seien. Der Vermieter könne nicht den Mieter mit Errichtungskosten belasten und sich hierbei auch noch bereichern. Die Darlegungslast für die tatsächlich entstandenen Kosten treffe die Klägerin. Randnummer 27 Die Beklagte habe die Klägerin auch nicht unabhängig vom Mietvertrag quasi "als Bauunternehmer" beauftragt. Die Pflicht zur Kostentragung werde als (Nebenpflicht) im Mietvertrag selbst begründet. Die Pflicht ergebe sich nicht erst aus der (kaum lesbaren) Anlage K 6, sondern aus der Baubeschreibung Anlage 8.04 des Mietvertrags (s. Anl. B 1a zur Akte). Die Kostenbeteiligung des Mieters sei dort in Nr. 3.3.1, 3.4, 4.1, 4.3 und 4.4.1 geregelt. Ein Wahlrecht zur Eigenausführung durch die Beklagte habe nicht bestanden. Randnummer 28 Die Klägerin habe eine Zwangslage der Beklagten nach § 138 Abs. 2 BGB ausgenutzt, da die Beklagte gar keine andere Wahl hatte, als die Leistungen
der Klägerin ausführen zu lassen. Die Forderung der Klägerin sei auch sittenwidrig überhöht. Der Anwendung
Kauffrau sei. Randnummer 29 Die Klägerin sei nunmehr im Besitz der Einbauten. Die Forderung nach voller Kostentragung führe wegen vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses zu einer ungerechtfertigten Bereicherung (s. z.B BGH, Urt. v. 29.04.2009 - XII ZR 66/07, BGHZ 180, 293 = NJW 2009, 2374 Tz 8). Es sei zumindest der Zeitwert der Einbauten in Abzug zu bringen. Randnummer 30 Schließlich habe die Klägerin die vereinbarte Deckenplanung überhaupt nicht erbracht. Sie habe zwar "eine" Planung erbracht, die Decke sodann aber anders ausgeführt (s. Klageerwiderung S. 8). Randnummer 31 6) Bezüglich des gegen die Ausbaukostenforderung "einredeweise entgegengehaltenen Schadensersatzanspruchs" nehme das Landgericht zu Unrecht an, dass das Verschulden des Logistikunternehmens der Klägerin nicht zuzurechnen sei. Trotz eines eigenen Vertrags der Beklagten mit dem Logistikunternehmen sei dieses Erfüllungsgehilfe der Klägerin i.S.
BGB, da es den Bauablauf organisiert habe und damit im "ureigensten Pflichtenkreis" der Klägerin gehandelt habe. Randnummer 32 Entgegen dem angefochtenen Urteil habe die Beklagte auch Beweis für einen Zutritt eines Dritten zum Mietraum mit dem vom Logistikunternehmen verwahrten Schlüssel angetreten. Denn sie habe vorgetragen, dass sie die Räume stets verschlossen gehalten habe und dennoch Baumaterial entwendet worden sei. Die unbefugte Schlüsselverwendung sei damit zwingende Schlussfolgerung. Randnummer 33 7) Die Hilfswiderklage sei für den Fall erhoben, dass das Gericht der Klage auf Mietzahlung stattgebe, weil es eine Mietzahlungspflicht gemäß Teil A Nr. 3.1 MV ab dem Tag der Übergabe der Mietfläche im März 2014 annehme und eine Minderung nach Teil B Nr. 5.6.4 MV als ausgeschlossen ansehe. Randnummer 34 Die Erhöhung der Widerklageforderung (
31.874,82 EUR auf 36.459,07 EUR) beruhe darauf, dass die Klägerin die März-Miete erst am Tag der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz in ihrem Antrag berücksichtigt habe, und dieser Streitgegenstand der Beklagten bis dahin nicht bewusst gewesen sei. Randnummer 35 Die Klägerin hat im Termin vor dem Senat am 04.04.2019 die Klage in Höhe der Differenz zwischen der Nebenkostennachforderung für 2014 gemäß Abrechnung vom 20.06.2016 (K 16) und der korrigierten Abrechnung (Anlage "K 1" zum Schriftsatz vom 13.03.2019), somit in Höhe
4.655,27 EUR ./. 3.209,20 EUR = 1.446,07 EUR mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen. Randnummer 36 Die Beklagte beantragt, 1. Randnummer 37 die Klage unter Abänderung des Schlussurteils des Landgerichts Berlin vom 02.11.2016 - 29 O 50/15 - abzuweisen, Randnummer 38 hilfsweise widerklagend, die Klägerin zur Zahlung in Höhe
36.459,07 EUR nebst Zinsen in Höhe
8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
jeweils 5.312,47 EUR seit dem 04.04., 04.05., 04.06., 04.07., 04.
8 Prozentpunkten ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
der Sollbeschaffenheit und damit ein Mangel nicht gegeben. Denn der Beklagten sei kein Termin für die Eröffnung des Centers versprochen worden. Da eine Übergabe der Mietfläche vor Eröffnung vereinbart worden sei, sei klar gewesen, dass "die Beschaffenheit der Mietfläche als in einem geöffneten Einkaufszentrum gelegen nicht geschuldet" gewesen sei. Wäre das Center weiterhin nicht eröffnet worden, wäre ab der Grenze der Unzumutbarkeit, die hier jedoch noch nicht erreicht gewesen sei, eine Anpassung des Vertrags nach §§ 313, 242 BGB in Betracht gekommen. Randnummer 49 Es werde weiterhin bestritten, dass die Fotodokumentation der Beklagten über den Zustand des Centers den Zeitpunkt 04.06.2014 betreffe, die Klägerin eine frühere Eröffnung (als sie sodann erfolgte) suggerierte und der Ausbau der Beklagten bereits Mitte April 2014 beendet gewesen sei. Eine sekundäre Darlegungslast der Klägerin in Bezug auf den Bautenstand des Centers bestehe nicht. Randnummer 50 Die Auslegung des Mietvertrags, dass erst Miete ab Eröffnung des Centers geschuldet sei, sei den Vereinbarungen nicht zu entnehmen und berücksichtige nur das Interesse der Beklagten. Randnummer 51 Teil B Nr. 4.4 Abs. 3 MV sei vorliegend irrelevant. Dass Gewerke außerhalb des Mietobjekts der Beklagten nicht fertiggestellt waren, werde nochmals bestritten. Der Betrieb des Mietobjekts sei auch nicht beeinträchtigt gewesen, weil der vertraglich vereinbarte "Betrieb" vor Eröffnung des Centers eben im Ausbau durch den Mieter und nicht im Betrieb eines Ladengeschäfts gelegen habe. Randnummer 52 Teil A Nr. 3.1 MV sei nicht intransparent und im Übrigen bereits keine AGB. Dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin liege "eine Vielzahl
unterschiedlichen Formulierungen in Ziff. 3.1 des Teils A des Mietvertrags" vor. Randnummer 53 Durch das Wort "mindestens" in Teil A Nr. 3.1 MV werde nichts verschleiert. Es sei klar, dass die Übergabe auch weit mehr als vier Wochen vor der Eröffnung habe erfolgen können. Die Mieter hätten mit diesem wirtschaftlichen Risiko zulässig belastet werden können. Randnummer 54 Unrichtig sei, dass die Klägerin "Handwerkerrechnungen" nicht bezahlt habe und Bauunternehmen daher die Arbeit eingestellt hätten. Die Klägerin habe nur Rechnungen eines Generalunternehmers erhalten und diese auch bezahlt. Randnummer 55 Die Klausel über den Minderungsausschluss durch Abzug
der Miete in Teil B Nr. 5.6.4 MV sei - vom Kammergericht bereits entschieden - wirksam. Teil B Nr. 4.4 Abs. 3 MV sei nicht vorrangig, da diese Klausel nur das "Ob", und Nr. 5.6.4 hingegen das "Wie" (durch Verweis auf eine Rückforderung) regele. Randnummer 56 Die Hilfswiderklage auf Rückzahlung sei schon deshalb nicht möglich, weil die Beklagte noch nichts geleistet habe. Auch die Freistellungsklage sei eine Leistungsklage und damit nicht möglich. Randnummer 57 3) Die Miete sei nicht wegen einer zu geringen Fläche gemindert. Randnummer 58 Der Vertrag enthalte eine Definition zur Berechnung der Mietfläche. Die Beklagte könne nicht einfach ihre eigene Definition zugrunde legen. Das Übermessen
Wänden sei auch keine Besonderheit der Vertragsklausel, sondern z.B. - wegen Trockenbauwänden - in der gif anzutreffen. Randnummer 59
einer "nicht kalkulierbaren Reduzierung der Mietfläche" könne keine Rede sein. Es sei
vornherein klar gewesen, welche Flächen vermessen würden. Die Breite der Umfassungswände sei aus dem "Vermietungsplan" ersichtlich gewesen, der der Beklagten vorgelegen habe. Randnummer 60 4) Der Betriebskostenumlage-Schlüssel sei wirksam. In der Gewerberaummiete sei es ohne weiteres zulässig, Abweichungen
den tatsächlichen Verhältnissen zu vereinbaren. Der Schlüssel wirke sich nur auf die verbrauchsunabhängigen Kosten aus und damit nur für "einen geringen Kostenanteil", und könne damit nicht unangemessen sein. Randnummer 61 Das Beispiel des Mieters P… werde
der Beklagten unzutreffend gebildet. Eine Herrunterrechnung auf 500 qm sei nach Teil B Nr. 5.2.3 MV nicht möglich, da die Kappungen (bis 1.000 qm; bei mehreren Etagen nur zu 50 %) nicht kumulativ anzuwenden seien. Randnummer 62 Die Behauptung, dass die Klägerin ca. 37.000 qm Großmieterfläche auf die Kleinmieter verteile, sei "durch nichts belegt" und werde bestritten <III/90>. Die Flächenangaben auf der Internetseite der Klägerin seien schon deshalb irrelevant, weil dort Angaben zur gesamten M… gemacht würden, die jedoch aus zwei gesonderten Gebäuden bestehe,
denen eins im Eigentum der Klägerin und das andere im Eigentum der H… KG stehe. Randnummer 63 Die Umlageklausel sei nicht intransparent und sei auch
der Beklagten verstanden worden. Randnummer 64 Mangels durchgängiger Verbrauchserfassungsgeräte hätten die Wasserkosten im ersten Jahr
jedem Mieter und ehemaligem Mieter Einsicht in alle für die Abrechnung relevanten Unterlagen genommen werden. Randnummer 67 5) Es sei insbesondere bei Einkaufszentren "absoluter Standard", dass sich der Mieter an Ausbaukosten seines Objekts beteilige. Wirtschaftlich ändere sich für den Mieter gegenüber einem Zuschlag auf die Miete auch nichts. Auf die konkreten Kosten der Arbeiten komme es nicht an. Die Berechnungsart sei "rein kalkulatorisch". Es handele sich um kein Projekt im sozialen Wohnungsbau. Der Vermieter könne im Rahmen der Gewerbemiete die Miete und auch diejenigen Ausbaukosten verlangen, die der Markt in der Marktwirtschaft "hergebe". Randnummer 68 Eine Kontrolle der Klauseln scheide bereits nach § 307 Abs. 3 BGB aus. Randnummer 69 Die Anlage K 6 sei lesbar. Die Anlage enthalte auch nur eine verkleinerte Kopie. Randnummer 70 Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB sei
der Beklagten nicht dargelegt und auch nicht gegeben. Randnummer 71 Die Einbauten seien im Objekt (wohl) verblieben. Jedoch könne die Beklagte hierfür keine Kompensation verlangen. Teil B Nr 11.2 MV schließe einen Entschädigungsanspruch wirksam aus. Außerdem wären Ansprüche wegen der Wegnahme
Einrichtungen bereits nach § 548 Abs. 2 BGB verjährt, mit der Folge, dass dem Mieter die Wegnahme verboten sei und der Vermieter ein dauerhaftes Recht zum Besitz erhalte. Randnummer 72 Der Zeitwert sei im Übrigen nach der Rechtsprechung des BGH (gerade) nicht der Bereicherungsgegenstand. Vortrag zu einer Bereicherung wäre präkludiert. Randnummer 73 Alle in Anl. K 6 abgerechneten Leistungen seien
der Klägerin auch erbracht worden. Randnummer 74 6) Das Logistikunternehmen sei Erfüllungsgehilfe der Beklagten, nicht der Klägerin gewesen. Es habe den Bauablauf nicht für die Klägerin organisiert, sondern für die jeweiligen Mieter koordiniert. Die Beklagte sei auch darin frei gewesen, ob sie einen Vertrag mit dem Logistikunternehmen abschloss. Randnummer 75 Der Senat hat mit Ladungsverfügung vom 12.11.2018 der Beklagten Gelegenheit gegeben, nach Einsichtnahme in die Belege etwaige Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnung vom 20.06.2016 (für 2014) vorzubringen. Ferner hat er die Klägerin darauf hingewiesen, dass die zu einer Kappung großer Mietflächen führende Klausel in Teil B Ziff. 5.2.3 Abs. 3 S. 2, 3 MV nach § 307 BGB unwirksam sein dürfte, und ihr aufgegeben, die tatsächliche Gesamtmietfläche des Einkaufscenters im Jahr 2014 mitzuteilen. Randnummer 76 Die Beklagte hat am 03.01.2019 Einsicht in die Belege genommen und mit Schriftsatz vom 14.01.2019 Einwendungen gegen die Abrechnung erhoben. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.03.2019 (ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht) eine "Nebenkostenkorrektur" (Anl. "K 1" zum Schriftsatz) vorgelegt, die (bei unverändertem Flächenschlüssel) nunmehr zu einer Nachforderung
nur noch 3.209,20 EUR gelangt. Die Gesamtmietfläche des Centers (soweit es im Eigentum der Klägerin steht) hat sie im Schriftsatz vom 07.01.2019 mit 55.891,54 qm (einschl. Hotel) bzw. 49.271,54 qm (ohne Hotel) angegeben. Randnummer 77 Ergänzend wird auf den Inhalt der
den Parteien in zweiter Instanz - insbesondere nach dem Hinweis vom 12.11.2018 - gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 78 Mit Zustimmung der Parteien, die mit Schriftätzen vom
1.134,21 EUR zu, so dass die Klage lediglich in Höhe
27.702,26 EUR begründet ist. Die Widerklage auf Rückzahlung vermeintlich überzahlter Miete in Höhe
19.529,70 EUR ist unbegründet, die Zwischenfeststellungswiderklage gemäß Schriftsatz vom 30.10.2018 ist unzulässig. Randnummer 80 I. Zur Netto-Miete (mtl. 4.605,30 EUR) im Zeitraum 07.
31.345,75 EUR, sondern nur in Höhe
4.605,30 EUR (s. Anl. K 4: 3.870 EUR zzgl. 19 % MWSt) + (6/30 x 4.605,30 EUR = ) 921,06 EUR = 5.526,36 EUR begründet. Randnummer 82 1) Der Mietvertrag ist gemäß §§ 133, 157 BGB zur Bestimmung des vertragsgemäßen Gebrauchs i.S.
1 S. 2 BGB auszulegen, ausgehend
Wortlaut, der gesamten Systematik des Vertrags und insbesondere den beiderseitigen berechtigten Interessen. Auf dieser Grundlage ist zu bestimmen, ob und ggf. für welchen Zeitraum eine Abweichung der vertraglichen Soll-
der Istbeschaffenheit und damit ein zur Mietminderung führender Mangel i.S.
Randnummer 83 Den Ausführungen des Landgerichts, wonach Miete ab dem Tag der Übergabe geschuldet sei, weil Teil A Nr. 3 MV den Mietbeginn auf den Tag der Übergabe festlege, nach dem Vertrag klar gewesen sei, dass in diesem Zeitpunkt noch keine Eröffnung erfolgt sein werde, ohne dass ein verbindliches Eröffnungsdatum vereinbart worden sei, und wonach eine Minderung nicht greife, weil die Klägerin "als Gegenleistung" nur " die Übergabe der Mietsache schuldete" und eine Minderung zudem nach Teil B Nr. 5.6.4 MV ausgeschlossen sei (s. LGU S. 10 Mitte bis 13 Mitte), kann nicht gefolgt werden. Randnummer 84 Der Mietvertrag ist, wie der Senat in anderen Fällen, in denen in den maßgeblichen Teilen gleichartig formulierte Vertragsformulare für die Vermietung
Geschäftsräumen im Einkaufszentrum "M… " verwendet wurden, bereits entschieden hat, dahin auszulegen, dass der vertragsgemäße Gebrauch zunächst für den Zeitraum eines Monats nach Übergabe an den Mieter in dem mieterseitigen Ausbau und danach im Betrieb des Geschäfts in einem eröffneten Einkaufszentrum liegt. Daraus folgt, dass die Miete zunächst für einen Monat nach Übergabe zu zahlen und sodann bis zur Eröffnung des Centers mangels jeder Gebrauchstauglichkeit der Räume auf Null gemindert ist (s. Urteil vom 21.11.2016 - 8 U 121/15 , ZMR 2017, 156 ; Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 06.03.2017 - 8 U 73/16). Randnummer 85 a) Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem Mietzinsanspruch für einen Monat nach Übergabe nicht entgegen, dass Teil A Nr. 3.1 MV wegen Intransparenz unwirksam sei. Zwar ist eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB gemäß § 307 Abs. 3 S. 2 BGB auch für Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen regeln, möglich (vgl. BGH NJW 2017, 2346 Tz 15). Jedoch ist die Regelung in Teil A Nr. 3.1 MV i.V.m. Teil B 5.1.1. MV, aus der sich der "Mietbeginn" und die Pflicht zur Zahlung der Miete ab dem Tag der Übergabe ergibt, klar, durchschaubar und verständlich und damit nicht "intransparent" (vgl. dazu BGH a.a.O.; NJW 2016, 1575 Tz 31). Dass sich sodann erst aus einer Auslegung unter Berücksichtigung des Vertragszwecks ergibt, ob spätere Umstände (Nichteröffnung des Centers innerhalb eines Monats) den Minderungseinwand begründen, hat mit der Transparenz
Teil B Nr. 3.1 MV nichts zu tun. Randnummer 86 b) Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen im Beschluss vom 06.03.2017 - 8 U 73/16 , gegen den die Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH mit Beschluss vom 05.09.2018 (XII ZR 32/17) zurückgewiesen worden ist, und die im vorliegenden Fall entsprechend gelten: Randnummer 87 "Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Vertraglich geschuldete ”Sollbeschaffenheit” der Mietsache ist danach ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch, wozu insbesondere ihre Eignung zu dem vertraglich vereinbarten Verwendungszweck gehört (vgl. BGH NJW 1982, 696; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage, III.B, Rdnr. 2785; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Auflage, § 535 BGB, Rdnr. 17). Ausgangspunkt bei der Prüfung der Frage des Mangels muss in jedem Fall sein, worin nach den Abreden der Parteien der vertragsgemäße Gebrauch des Mieters besteht. Dieser kann sich z.B. im Bereich der Geschäftsraummiete auf den vorgesehenen Geschäftsbetrieb konzentrieren, so dass die Mietsache
ihrer Substanz und ihrem Ausstattungsgrad her bestimmten Anforderungen des Mieters entsprechen muss (vgl. BGH NJW-RR 2006,1157; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, a.a.O., III.B, Rdnr. 2785 m.w.N.). Dabei ist ein Mangel der Mietsache im Sinne
1 BGB jede nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands
dem vertraglich vereinbarten Zustand, der ihre Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt oder aufhebt (std. Rechtsprechung des BGH; vgl. BGH Urteil vom 15.12.2010 – XII ZR 132/09, NJW 2011,149, Tz. 12 m.w.N.; vgl. Bub/Treier/Kraemer/Ehlert,a.a.O., III. B, Rdnr. 2786). Randnummer 88 Danach liegen die Voraussetzungen für eine Minderung der Miete hier ab einen Monat nach Übergabe des Mietobjektes zum Ausbau, nämlich ab dem 22. Mai 2014 bis zur Eröffnung vor. a) Randnummer 89 In Teil A Ziffer 2 des Mietvertrages vom 15.06/29.06.2012 vereinbarten die Parteien als Mietzweck den ”Betrieb eines hochwertigen Multilabelstores für den Verkauf
Textilartikeln”
verschiedenen Marken. Der vereinbarte vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache besteht darin, dass der Beklagte auf der angemieteten Fläche des Einkaufszentrums ein Geschäft zum Verkauf
Bekleidung betreiben kann. Dies setzt naturgemäß voraus, dass das Einkaufszentrum für den Publikumsverkehr eröffnet ist und freier Zugang zu den Mieträumen besteht. Befindet sich das Ladengeschäft – wie hier - in einem Einkaufszentrum, schuldet der Vermieter die Eröffnung des Geschäftszentrums und die allgemeine Zugänglichkeit des Ladengeschäfts über die Ladenpassage während der vertraglich vorgesehenen Öffnungszeiten (vgl. Teil C Ziffer 1.1 des Mietvertrages). Die Eröffnung bzw. Teileröffnung des Einkaufszentrums und die nur dadurch gegebene Möglichkeit der Zugänglichkeit des Mietobjekts für den Kundenverkehr ist Voraussetzung für eine vertragsgemäße Nutzung (vgl. (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 05.09.2011 – I-24 U 4/11, MDR 2012, 140, Tz. 5 für fehlende Zugangsmöglichkeit zu Mietobjekt; vgl. Senatsurteil vom 12.11.2007 – 8 U 194/06, GE 2008,52, Tz. 6 für Zugangsversperrung eines Ladenlokals infolge Baumaßnahmen). b) Randnummer 90 Soweit die Klägerin geltend macht, dass sich dem Mietvertrag nicht entnehmen lasse, dass die Vermieterin die Eröffnung des Geschäftszentrums binnen vier Wochen nach Übergabe schulde, kommt es hierauf nicht maßgeblich an. Randnummer 91 Hierzu hat der Senat in seinem Urteil vom 21.11.2016 – 8 U 121/15 veröffentlicht bei Juris für einen in den maßgeblichen Regelungen wortgleichen Mietvertrag über eine Galerie in dem gleichen Einkaufszentrum Folgendes ausgeführt: Randnummer 92 ”Bereits aus dem dargestellten Vertragszweck als Galerie zum Ausstellen und Vertreiben
Kunstwerken ergibt sich - ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung bedurfte -, dass die vertragsgemäße Gebrauchstauglichkeit der Mieträume nur dann vorliegt, wenn das Einkaufszentrum eröffnet ist und seinen Geschäftsbetrieb aufgenommen hat. Randnummer 93 Etwas anderes ergibt sich aus den Regelungen zur Übergabe des Mietobjektes und der
der Klägerin übernommenen Verpflichtung zur Herrichtung des Mietobjektes für ihre Zwecke, deren Auslegung sich an den allgemeinen Grundsätzen des Mietrechts unter Wahrung des allgemeinen Äquivalenzprinzips zu orientieren hat, nur für eine Ausbauzeit
einem Monat. Randnummer 94 Der Mietvertrag enthält in Teil B Ziffer 4 folgende Regelungen: Randnummer 95 ”4. Übergabe/Geschäftseröffnung/Vertragsstrafe Randnummer 96 4.1 Vom Vermieter wird das Mietobjekt gemäß Ziff. 5 Teil A des Vertrages übergeben, soweit nicht in diesem Vertrag ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Unwesentliche Änderungen sowie Änderungen auf Grund behördlicher Auflagen behält sich der Vermieter vorl. Alle vom Mieter gewünschten oder für die
ihm beabsichtigte Nutzung erforderlichen baulichen und sonstigen Leistungen, insbesondere soweit sie über den Zustand bei Übergabe des Mietobjekts hinausgehen oder davon abweichen, sind vom Mieter zu seinen Lasten zu veranlassen. Gleiches gilt für den Einbau behördlich geförderter oder für Betrieb oder Ausstattung des Mietobjekts erforderlich werdende Technische Sondereinrichtungen z. B. Klimatisierung, Fettabscheider usw. Deren Einbau sowie etwaige spätere bauliche Veränderungen bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Vermieters. Randnummer 97 4.2 Der Tag der Übergabe des Mietobjekts wird vom Vermieter möglichst sechs Monate vorher annähernd angegeben und 28 Tage vorher für beide Teile verbindlich mitgeteilt. Nimmt der Mieter am Übergabetermin weder persönlich noch durch einen Bevollmächtigten teil, gilt das Mietobjekt als zu diesem Zeitpunkt an den Mieter übergeben. Randnummer 98 Bei Neueröffnung des Geschäftszentrums (im Ganzen oder
Teilen) wird der Vermieter den Termin der Eröffnung für beide Teile verbindlich festlegen und dem Mieter einen Monat vorher mitteilen. Randnummer 99 4.3 Der Anspruch des Mieters auf Übergabe des Mietobjekts entsteht erst nach Leistung der Mietsicherheit gemäß Ziff. 6, Teil B. Randnummer 100 4.4 Anlässlich der Übergabe wird ein Übergabeprotokoll erstellt, in welches aufzunehmen ist, welche Mängel des Mietobjekts der Mieter vorbringt. Der Vermieter wird festgestellte und
ihm anerkannte Mängel möglichst bis zur Eröffnung des Mietobjekts beseitigen lassen. Randnummer 101 Der Mieter wird dem Vermieter Gelegenheit zur Durchführung der Beseitigungsarbeiten geben. Ziff. 10, Teil B gilt entsprechend. Mängel, die den Betrieb nicht wesentlich beeinträchtigen, berechtigen den Mieter nicht zur Verweigerung der Übernahme. Randnummer 102 Verzögerungen in der Fertigstellung der Gewerke außerhalb des Mietobjekts geben dem Mieter kein Recht, die Übergabe abzulehnen, die Minderung des Mietzinses vorzunehmen oder Schadensersatz zu verlangen, es sei denn, sie beeinträchtigen den Betrieb des Mietobjekts wesentlich. Randnummer 103 4.5 Der Mieter wird sein Geschäft spätestens 1 Monat nach Übergabe des Mietobjekts gem. Ziff. 4.4, Teil B eröffnen. Findet für das Geschäftszentrum oder für dessen Teile, in denen das Mietobjekt liegt, eine gemeinsame Eröffnung statt, so hat die Geschäftseröffnung des Mieters zum Zeitpunkt dieser Eröffnung zu erfolgen. Randnummer 104 Ist der Mieter mit der Eröffnung seines Geschäfts in Verzug oder kommt er trotz Abmahnung schuldhaft seiner Betreiberverpflichtung nach Ziff. 6, Teil C nicht nach, hat der Vermieter Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe
1/10 der Monatsmiete (zuzüglich Mehrwertsteuer, ohne Betriebskosten) für jeden Tag, an den der Mieter sein Geschäft nicht betreibt. Randnummer 105 Hält der Mieter trotz Abmahnung schuldhaft die Öffnungszeiten nach Ziff 1, Teil C nicht ein, hat der Vermieter einen Anspruch auf eine Vertragsstrafe
1/20 der Monatsmiete (zuzüglich Mehrwertsteuer, ohne Betriebskosten) je Tag der Zuwiderhandlung. Randnummer 106 4.6 …” Randnummer 107 Zwar wurde die Mietfläche nach Teil B Ziffer 4.6 vom Vermieter ohne Innenausbau (Malerarbeiten, Elektrik, Beleuchtung und USV) übergeben. Den Innenausbau sollte der Mieter auf seine Kosten selbst durchführen. Nach Teil B Ziffer 4.5 war der Mieter verpflichtet, sein Geschäft spätestens einen Monat nach Übergabe des Mietobjektes gemäß Teil B Ziffer 4.4 zu eröffnen. Dies hatte nur zur Folge, dass der Mieter in diesem Zeitraum die Mietsache noch nicht für den eigentlichen Vertragszweck - hier das Betreiben der Galerie - nutzen konnte, sondern vertragsgemäß nur für den notwendigen Eigenausbau. Randnummer 108 Zwar ergibt sich aus Teil B Ziffer 4.5 des Mietvertrages auch, dass das Einkaufszentrum noch nicht notwendig bei Übergabe eröffnet sein musste. Auch ist hier in Abs. 1 Satz 1 geregelt, dass der Mieter im Fall einer gemeinsamen Eröffnung des Geschäftszentrums oder Teilen davon ebenfalls zu diesem Termin zu eröffnen hat. Dies bedeutet aber nicht, dass der vertragsgemäße Gebrauch erst zum Zeitpunkt der tatsächlichen Eröffnung des Geschäftszentrums zu gewähren wäre. Dies lässt sich mit den übrigen Regelungen, insbesondere mit der Verpflichtung des Mieters, ”sein Geschäft spätestens einen Monat nach Übergabe des Mietobjekts” eröffnen zu müssen, nicht in Einklang bringen. Der Vermieter hat sich seinerseits eine Reihe
Rechten ausbedungen, die an einen Verstoß gegen die Pflicht des Mieters zur Geschäftseröffnung binnen 1 Monats nach Übergabe geknüpft sind. So kann der Vermieter nach Ziffer 3.3.5 das Mietverhältnis in diesem Falle außerordentlich kündigen. Nach Teil B Ziffer 4.5 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 ist der Mieter zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet, wenn der Mieter mit der Eröffnung seines Geschäfts in Verzug ist. Nach diesen vertraglichen Regelungen verlangte der Vermieter eine Eröffnung des Geschäfts einen Monat nach Übergabe an den Mieter. Dies setzte voraus, dass das Einkaufszentrum auch eröffnet (oder zumindest teileröffnet) ist. Dem Mieter eine Mietzahlungspflicht aber auch dann aufzuerlegen, wenn er wegen fehlender Fertigstellung und Eröffnung des Einkaufszentrums sein Geschäft nicht eröffnen kann und hier auch keine Verkaufstätigkeit mit Einnahmen entfalten konnte, würde gegen den im Mietrecht wesentlichen Grundgedanken der Wahrung des Äquivalenzprinzips verstoßen. Dies umso mehr als der Mieter selbst keinen Einfluss auf die Fertigstellung und Eröffnung des Geschäftszentrums nehmen kann. Randnummer 109 Zudem lässt sich ein Minderungsanspruch auch aus Teil B Ziffer 4.4 Absatz 3 des Mietvertrages herleiten. Randnummer 110 Unter Teil B Punkt 4 mit der Überschrift "Übergabe/Geschäftseröffnung/ Vertragsstrafe” sind Regelungen sowohl zur Übergabe als auch zur Eröffnung des Geschäftszentrums aufgenommen und keine eindeutige Trennung der Regelungen zur Übergabe des einzelnen Mietobjekts an den Mieter
den Regelungen zur Neueröffnung des Geschäftszentrums vorgenommen. Nach der maßgeblichen Regelung in Absatz 3 kann der Mieter wegen Verzögerungen in der Fertigstellung der Gewerke außerhalb des Mietobjektes die Übergabe nicht ablehnen, Minderung vornehmen oder Schadensersatz verlangen, es sei denn, sie beeinträchtigen den Betrieb des Mietobjekts wesentlich. Randnummer 111 Im Hinblick auf die Stellung dieser maßgeblichen Regelung unter dem Punkt "Übergabe/Geschäftseröffnung/Vertragsstrafe" und die gewählte Formulierung ist diese Regelung nicht auf Verzögerungen und Mängel zum Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjektes an den Mieter beschränkt. Dies gilt erst Recht gemäß der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders - hier der Beklagten - gehen. Randnummer 112 Es kann offen bleiben, ob die Regelung in Teil B Ziffer 4.5 wegen der Kombination
spätestem Eröffnungstermin durch den Mieter (1 Monat nach Übergabe) und gemeinsamer Eröffnung auch dahin ausgelegt werden kann, dass die gemeinsame Eröffnung spätestens einen Monat nach Übergabe erfolgen muss.” Randnummer 113 <Ende des Zitats aus 8 U 73/16> Randnummer 114 Der vorliegende Mietvertrag der Parteien enthält ebenfalls die im Urteil vom 21.11.2016 ( 8 U 121/15 ) zitierten Regelungen, insbesondere zur kündigungsbewehrten Pflicht des Mieters zur Geschäftseröffnung innerhalb eines Monats nach Übergabe der Räume an ihn (Teil B Ziff. 4,5, Ziff. 3.3.5 MV). Entsprechend den obigen Ausführungen ist somit auch der vorliegende Mietvertrag dahin auszulegen, dass der vertragsgemäße Gebrauch im mieterseitigen Ausbau innerhalb eines Monats und sodann im Betrieb des Geschäfts der Beklagten in einem eröffneten Einkaufscenter bestand. Randnummer 115 Dies hat zur Folge, dass die Miete nach § 536 BGB vom 08.04. bis 24.09.2014 auf Null gemindert war, da die Ausbauzeit am 07.04.2014 endete und die Centereröffnung erst am …. 2014 erfolgte. Randnummer 116 2) Der Berücksichtigung der Minderung nach § 536 BGB im vorliegenden Rechtsstreit steht nicht die Klausel in Teil B Nr. 5.6.4 MV entgegen, die lautet: Randnummer 117 "Der Mieter kann gegenüber Mietzins- oder sonstigen Forderungen des Vermieters kein Minderungsrecht ausüben. Zu Aufrechnung und/oder Zurückbehaltung ist der Mieter nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen berechtigt. Rückforderungsansprüche des Mieters bleiben unberührt." Randnummer 118 a) Die Klausel ist allerdings nicht gemäß § 307 BGB unwirksam. Im Gewerbemietrecht liegt keine unangemessene Benachteiligung des Mieters vor, wenn ihm eine Minderung durch Abzug
der Mietzahlung versagt und er auf einen Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB verwiesen wird (s. BGHZ 176, 191 = NJW 2008, 2497 Tz 18 f.; BGHZ 91, 375 = NJW 1984, 2404). Danach ist die vorliegende Klausel wirksam, wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 21.11.2016 - 8 U 121/15 , bei juris Tz 76 f.; Urt. v. 01.12.2016 - 8 U 252/15 Tz 10, n.v.). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch bei Heranziehung der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB kein Raum für eine kundenfeindlichste Auslegung dahin, dass die Klausel eine Rückforderung ausschließt (vgl. dazu BGHZ 176, 191 Tz 15). Denn Satz 1 der Regelung spricht bereits
der bloß fehlenden Möglichkeit der "Ausübung" des Minderungsrechts, nicht
einem Ausschluss des Rechts selbst, und Satz 3 ordnet ausdrücklich an, dass Rückforderungsansprüche unberührt bleiben. Die Klausel lässt eine Auslegung dahin, dass der Ausschluss der Minderung endgültig sein soll, nicht zu. Mangels einer Mehrdeutigkeit kommt die Auslegungsregel des § 305 c Abs. 2 BGB nicht zur Anwendung. Randnummer 119
der Klägerin vorgegebene atypische Vertragskonstruktion, die eine Mietzahlung ab dem Tag der Übergabe der Räume an den Mieter in einem noch nicht eröffneten Center ohne Beschränkungen und Sicherungen zugunsten des Mieters vorsieht, und den Umstand, dass die Beklagte als Mieterin (anders als die Klägerin) auf die Gesamtfertigstellung und Eröffnung des Centers weder Einfluss nehmen konnte noch bei Entgegennahme der Räume Einblick in Tatsachen hatte, die eine um Monate verzögerte Fertigstellung erwarten ließen, geriet die Beklagte in eine besondere, gefährliche und
ihr nicht beherrschbare Situation. Denn sie hatte - vorbehaltlich einer durchgreifenden Minderung - die volle Miete zu zahlen, ohne irgendeinen Nutzen aus den Mieträumen ziehen zu können. Diese Lage konnte - zumal nach Aufbringen erheblicher Mittel für den Ausbau der Mieträume durch den Mieter - existenzbedrohlich sein. Randnummer 124 Auf der anderen Seite bestehen vorliegend keine schutzwürdigen Interessen der Klägerin an der Berufung auf die (für sich genommen wirksame, s.o.) Klausel in Teil B Ziff. 5.6.4 MV. Randnummer 125 Zunächst einmal sind die minderungsbegründenden Umstände - zu denen lediglich der Ablauf der Ausbauzeit und der Eröffnungstermin des Centers gehören - unstreitig und erlauben im vorliegenden Fall (insoweit atypisch zu anderen Fällen der Minderung wegen Mängeln) nicht nur die Beurteilung, dass ein Sachmangel vorliegt, sondern auch das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung, nämlich eine Minderung auf Null. Die Klägerin begehrt im vorliegenden Prozess somit eine Zahlung, die sie nach Auffassung des Senats sogleich nach § 812 BGB wieder (nach einem weiteren Prozess unter nochmaliger Aufwendung
Prozesskosten) zurückzugewähren hätte, was nach allgemeinen Grundsätzen bereits für die Unzulässigkeit der Berufung auf die Klausel sprechen könnte (vgl. BGH NJW 1960, 859; WM 1978, 620 - juris Tz 11; zum dolo-agit-Einwand allg. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn 50, 52), was der Senat jedoch nicht zu entscheiden braucht. Jedenfalls kommt vorliegend hinzu, dass die Rechtsauffassung des Senats bezüglich einer Minderung auf Null bereits durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gesichert ist, da der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde im Verfahren 8 U 73/16 (das allerdings die Rückforderung gezahlter Miete nach §§ 812, 536 BGB betraf, so dass der Senat die Frage der Treuwidrigkeit der Berufung auf Teil B Ziff. 5.6.4 MV dort nicht zu entscheiden hatte) mit Beschluss vom 05.09.2018 (XII ZR 32/17) zurückgewiesen hat. Unter diesen Umständen hält der Senat es für unvertretbar, der Klägerin die sogleich zurückzugewährende Miete zuzusprechen. Randnummer 126 Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 23.05.2019 geltend macht, dass § 242 BGB nicht dazu dienen könne, ihr die "berechtigt bestehenden Zinsansprüche zu verweigern", ist dem nicht zu folgen. Die Klausel, die den Mieter wegen eines Mangels auf die Rückforderung verweist, dient dem Liquiditätsinteresse des Vermieters, das bis zur Klärung des Streits über das Vorliegen
Mängeln beeinträchtigt wäre (s. BGHZ 176, 191 = NJW 2008, 2497 Tz 19), nicht aber dazu, ihm einen verbleibenden Gebrauchsvorteil an einer trotz (festgestellten) Mangels (somit letztlich zu Unrecht ) gezahlten Miete zu verschaffen. Dies zeigt sich daran, dass der Vermieter die Miete im Rückforderungsprozess einschließlich gezogener Nutzungen nach §§ 812, 818 Abs. 1, 2 BGB herauszugeben hat, wobei es sogar nahe liegen dürfte (ohne dass der Senat dies hier entscheiden müsste), eine verschärfte Herausgabepflicht nach §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 BGB anzunehmen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 819 Rn 2 m.N., wonach ein bewusstes Verschließen in die Einsicht der Rechtsgrundlosigkeit genügt). Randnummer 127 bb) Die Anwendung
BGB führt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ihrerseits zu einem treuwidrigen Ergebnis zu ihrem Nachteil, weil damit ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten belohnt würde. Maßgeblich ist, dass die Klägerin sich auf eine Klausel berufen möchte, die eine
der materiellen Rechtslage (§ 536 BGB) abweichende Leistungspflicht begründet, und dies aus den dargelegten Gründen vorliegend rechtsmissbräuchlich ist. Angesichts der vom Senat bereits im vorliegenden Prozess feststellbaren Minderung auf Null handelt die Beklagte nicht vertragswidrig oder gar "rechtswidrig". Wollte man den bloßen Umstand, dass eine dem Kläger materiellrechtlich letztlich nicht zustehende bzw. sogleich
ihm zurückzugewährende Leistung verweigert wird, als treuwidriges Verhalten werten, wäre der allgemein anerkannte Grundsatz, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Leistungsdurchsetzung in diesem Fall fehlt (sog. dolo-agit-Einwand, s. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn 50, 52) nicht verständlich. Denn eine Weigerung des Schuldners, einen vordergründig begründeten Anspruch zu erfüllen, liegt in diesem Fall stets vor. Randnummer 128 c) Die Mietzinsklage ist im Umfang der Minderung nach § 536 BGB
Anfang an unbegründet, so dass eine Erledigung nicht eingetreten ist. Wenn bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des erkennenden Gerichts Umstände erkennbar werden, die zur Unzulässigkeit der Berufung auf die beschränkende Klausel nach Teil B Ziff. 5.6.4 MV führen, hat dies zur Folge, dass die Klageforderung materiell-rechtlich so zu beurteilen ist, als wenn es die Klausel nicht gäbe. Die Rechtsprechung des BGH im Beschluss vom 05.09.2018 stellt zwar einen Umstand dar, der den Senat - in der Gesamtschau aller Umstände - zur Anwendung
Jedoch liegt darin kein "erledigendes Ereignis", das die Rechtslage zum Nachteil der Klägerin nachträglich verändert hätte. Randnummer 129 d) Da der Senat gegenüber der als wirksam angesehenen Klausel in Teil B Nr. 5.6.4 MV lediglich eine Ausübungskontrolle nach § 242 BGB nach Maßgabe der Besonderheiten des Falles annimmt, braucht er nicht zu entscheiden, ob die minderungsbeschränkende Klausel dahin auszulegen sein könnte, dass (neben dem Unstreitigsein der Minderung und der rechtskräftigen Entscheidung) auch die Entscheidungsreife über Grund und Höhe der Minderung zu keinem Minderungsausschluss führt (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn 17 m.N. für das Gleichstehen der Entscheidungsreife mit dem Unstreitigsein bei der Aufrechnung ). Randnummer 130 Aus dem Urteil des OLG Köln vom 25.10.2013 - 1 U 19/13 - kann die Klägerin nichts gegen die Anwendung
Dort wird lediglich ausgeführt, dass der "fehlende Hinweis auf die entscheidungsreifen Forderungen .. noch keine unangemessene Benachteiligung des Mieters (bedeutet)" (bei juris Tz 40). Zum einen folgt aus der Wirksamkeit der Klausel noch nicht, dass eine Ausübungskontrolle nach § 242 BGB nicht möglich sei. Jedenfalls hat das OLG Köln sodann (juris Tz 43) erklärt, dass es die Frage der Wirksamkeit der Klausel offen lässt , da es auf sie für die Entscheidung gar nicht ankomme, so dass die
der Klägerin in Bezug genommenen Ausführungen ein bloßes obiter dictum sind. Randnummer 131 3) Die Miete (im Zeitraum 07.03. bis 07.04. und 25. bis 30.09.2014) ist nicht gemäß § 536 BGB wegen einer zu geringen Mietfläche um 16,71 % gemindert. Randnummer 132
nur 12,83 % ergäbe) nicht schlüssig dargelegt. Denn sie legt ihrer Berechnung einer vermeintlichen Fläche
37,48 qm nicht die in Teil B Nr. 1.2 MV vereinbarten Methode der Flächenberechnung zugrunde, sondern geht
einer Vermessung lediglich der Netto-Grundfläche (ohne Anteil der Umfassungswände und der Grundfläche
Säulen) aus. Randnummer 133
Bauteilen wie etwa Stützen auf der Mietfläche anordnet, ist wirksam. Sie ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht intransparent i.S.
1 S. 2 BGB. Die Art der Berechnung wird klar und verständlich dargestellt (vgl. auch BGH a.a.O., Tz 26 betreffend eine ähnliche Klausel, die nicht das Klarheitsgebot nach § 5 AGBG a.F. verletze). Dass die genaue Dicke der Umfassungswände dem Mieter bei Vertragsschluss nicht bekannt gewesen sein mag, ist unerheblich. Denn es geht vorliegend nicht darum, dass er sich bei Vertragsschluss deshalb nicht einmal ein "grobes Bild"
den auf ihn "zukommenden Kosten" (vgl. zur Kostenumlage auf Mieter BGH NJW 2016, 2489 Tz 31) machen könne. Vielmehr wird die Mietfläche im Wesentlichen durch die Netto-Fläche bestimmt, zu der lediglich die Grundfläche
Wänden teilweise hinzutritt. Das Höchstmaß der hinzuzurechnenden Fläche ergibt sich aus technischen Gegebenheiten. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender nur, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner "möglichst klar und durchschaubar" darzustellen (BGH NJW 2016, 1575 Tz 31). Die Methode der Berechnung ist vorliegend klar und durchschaubar. Nur wie sie sich im Einzelnen auswirkt , wäre Frage einer (ggf. sachverständigen) Vermessung. Randnummer 135 cc) Die Klausel ist auch nicht überraschend i.S.
1 BGB. Nach § 305 c Abs. 1 BGB wird eine Klausel nicht Vertragsbestandteil, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihr nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Charakter hat eine Klausel dann, wenn sie
den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Seine Erwartungen werden
allgemeinen und individuellen Begleitumständen des Vertragsabschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags andererseits (BGH NJW-RR 2004, 780 - juris Tz 20 m.N.). Randnummer 136 Der BGH hat für eine ähnliche Klausel wie die vorliegende überzeugend entschieden, dass sie - sofern die Klausel überhaupt der Kontrolle nach § 305 c Abs. 1 BGB unterliegt - nicht überraschend ist (NJW-RR 2001, 439 - juris Tz 31 ff). Der allgemeine Sprachgebrauch verbindet mit dem Begriff der "Mietfläche" keine bestimmte Art der Flächenberechnung. Die Verwendung
Klauseln, die die Mietfläche abweichend
der Netto-Fläche als sog. Brutto-Grundfläche definieren, ist gerade bei Vermietung neu errichteter Räume nicht objektiv ungewöhnlich. Vorliegend fehlt es auch an der weiteren Voraussetzung einer Unwirksamkeit nach § 305 c Abs. 1 BGB, nämlich einem Überraschungseffekt für die Beklagte (den sie auch nicht konkret behauptet). Die Klausel ist nämlich nicht etwa an systemfremder Stelle "versteckt", sondern unübersehbar gleich zu Beginn des Vertrags unter "Mietobjekt" (Teil B Nr. 1 MV) und damit an zutreffender Stelle enthalten. Randnummer 137 b) Zudem wäre die Minderung wegen einer etwaigen Minderfläche auch nach Teil B Nr. 5.6.4 MV im vorliegenden Prozess ausgeschlossen. Die Klausel ist wirksam (s.o.). Die Berufung auf sie durch die Klägerin verstößt auch nicht gegen § 242 BGB. Dem steht schon entgegen, dass (auch bei Anwendung der Nettoflächen-Methode) das
der Beklagten angegebene Maß
37,48 qm nicht unstreitig ist. Es lieg somit die Situation vor, in welcher die Klausel den Vermieter gerade schützen soll, nämlich dass sein Liquiditätsinteresse bis zur gerichtlichen Klärung des streitigen Mangels beeinträchtigt wäre. Randnummer 138 II. Zur Forderung auf Ausbaukosten (restliche 22.699,54 EUR): Randnummer 139 Die Klägerin begehrt vollständige Begleichung der Rechnung vom 30.08.2013 (K 7) über 45.399,07 EUR, abzüglich der hälftigen Zahlung der Beklagten
22.699,53 EUR somit restliche 22.699,54 EUR. Der Rechnung liegt die Kostenaufstellung in Anlage B 8 zugrunde, die Netto-Positionen
34.682,25 EUR zzgl. 10 % Allgemeine Geschäftskosten zzgl. 19 % MWSt. ausweist und mit 45.399,07 EUR endet. Die Beklagte hat am 27.08.2013 die "Beauftragung/Kostenübernahmeerklärung" (Anl. K 6) unterzeichnet, die zusätzlich noch Positionen
1.250 EUR für Frischwasserzähler und
750 EUR für Elektroinstallation Fernseh- und Antennenanlagen enthielt und dementsprechend eine Gesamtsumme
48.017,07 EUR auswies. Randnummer 140 Die Klage ist in Höhe
(34.682,25 EUR ./. 1.266,50 EUR = ) 33.415,75 EUR + 10 % = 36.757,33 EUR zzgl. 19 % MWSt. = 43.741,22 EUR abzgl. Zahlung
22.699,53 EUR = 21.041,69 EUR begründet. Randnummer 141 1) Der Mietvertrag sieht in Anl. 8.04 ("Baubeschreibung") für die Herstellung der Schaufensteranlage,
Anschlüssen in den Mieträumen etc. eine Kostentragung des Mieters (Einheitspreise nach Massen) bei einer Ausführung durch den Vermieter vor. Es handelt sich um einen sog. verlorenen Baukostenzuschuss des Mieters, nämlich eine neben der Miete zu erbringende, im Mietvertrag vereinbarte und nicht auf die Miete zu verrechnende Sonderleistung (vgl. Guhling in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, § 547 Rn 6; Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht,
denen die Klägerin (anders als etwa bei Vorgaben des EEG betreffend Netzausbaukosten, s. BGH NJW 2007, 3637 Tz 21) abgewichen sein könnte. Randnummer 143 Für die Prüfung nach § 307 BGB kommt es entgegen der Beklagten nicht darauf an, ob es sich um konstruktive Bauteile oder um einen bloßen "Ausbau" handelt; ein verlorener Baukostenzuschuss kann sich auch auf konstruktive Bauteile beziehen. Ferner ist unerheblich, dass die Miete bereits (aus ihrer Sicht) recht hoch sei. Dass eine Anrechnung auf die Miete nicht vereinbart ist, führt (lediglich) dazu, dass ein sog. verlorener Baukostenzuschuss vorliegt und nicht eine "Mietvorauszahlung". Randnummer 144 b) Der Senat folgt nicht der in der Klageerwiderung (S. 9) vertretenen Ansicht der Beklagten, dass die Regelungen der Anlage 8.04 zum Mietvertrag überraschend i.S.
1 BGB seien. Randnummer 145 Eine Klausel in AGB ist überraschend i.S.
1 BGB, wenn sie nach ihrem Inhalt oder nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihr zu rechnen brauchte (s. BGH, Urt. v. 21.07.2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Tz 25 und bereits oben, I.3.a.cc). Die Kostenbeteiligung für Ausbauleistungen der Vermieterin ist in Gewerbemietverträgen über neu hergestellte Räume in Einkaufszentren üblich und war daher
der Beklagten ihrem Inhalt nach zu erwarten. Randnummer 146 Ein Überraschungseffekt folgt vorliegend auch nicht aus der Stellung der Klauseln im Vertragsgefüge Alle Regelungen des Vertragswerkes sind insoweit gleichwertig. Aus der Platzierung der Klausel allein kann nicht auf ihre Bedeutung geschlossen werden. In der Stellung im Vertragsgefüge kann ein Überraschungseffekt nur liegen, wenn die Klausel in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH NJW-RR 2016, 498 Tz 31; NJW 2010, 3152 Tz 27). Randnummer 147 Vorliegend ist in Teil A Ziff. 5 MV bestimmt, dass die Übergabe durch den Vermieter "gemäß Baubeschreibung" erfolgt. Nach Teil A Ziff. 8 ist die Anlage 8.04 (Baubeschreibung) "Mietvertragsbestandteil". Nach Teil B Ziff. 1.2 Abs. 2 MV wird der Mieter das Mietobjekt betriebsfertig herrichten, soweit die
ihm gewünschte Ausstattung über die in der Baubeschreibung Anlage 8.04 festgelegte Ausstattung hinausgeht. Randnummer 148 Bereits dem Mietvertrag (und nicht erst der Anlage 8.04) war somit zu entnehmen, dass das Mietobjekt nicht gebrauchsfertig übergeben würde, sondern in einem der Anlage zu entnehmenden Zustand, und dass die Beklagte als Mieterin ggf. weitere Arbeiten zur Fertigstellung der Räume auszuführen hatte. Eine Lektüre der Anlage 8.04 war
der Beklagten (als Kauffrau) somit vor Unterzeichnung des Vertrags ohne weiteres zu erwarten (und wird
ihr auch nicht in Abrede gestellt). Die Kostenbeteiligung des Mieters steht in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den beiderseitigen Ausbaupflichten. Sie stellt quasi ein "Minus" zur eigenen Ausbaupflicht des Mieters dar. Daraus folgt, dass die systematische Stellung der Pflichtenbeschreibung zur Kostenbeteiligung im Zusammenhang mit der Baubeschreibung nicht ungewöhnlich und überraschend, sondern im Gegenteil sachgerecht ist. Es ist schon nicht erkennbar, wie ein Auseinanderreißen der Regelungsinhalte "Ausbaupflicht des Vermieters" und "Kostenbeteiligung des Mieters" zu einer größeren Klarheit für die Beklagte hätte führen sollen. Randnummer 149 c) Die Abreden sind auch nicht wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) unwirksam. Dass die Beklagte - teilweise nach den Klauseln zutreffend, und im Übrigen nach der
ihr behaupteten Handhabung der Klägerin - gar keine andere Wahl hatte, als die Maßnahmen gegen Zahlung
der Klägerin ausführen zu lassen, begründet keine Zwangslage i.S.
2 BGB. Es handelt sich um einen unselbständigen Bestandteil der Vertragsabreden, welche die Beklagte als Kauffrau (die noch mehrere andere Lederwaren-Geschäfte betreibt) getroffen hat. Der Geschäftsabschluss als solcher beruht auf ihrer freien Entscheidung und ist nicht Folge einer "Zwangslage". Randnummer 150 Es ist auch nicht ein sittenwidriges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung i.S.
1 BGB (sog. wucherähnliches Rechtsgeschäft, s. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 138 Rn 34) dargetan. § 138 Abs. 1 BGB kann erfüllt sein, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem objektiven Wert der beiderseitigen Leistungen vorliegt und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten (s. etwa BGH NJW-RR 2017, 377 Tz 17 f.). Ein solches Missverhältnis liegt grundsätzlich vor, wenn der Wert der Leistung den der Gegenleistung um 90 % überschreitet (vgl. BGH NJW-RR 2016, 692 Tz 7). Randnummer 151 Um ein Missverhältnis i.S.
1 BGB zu ermitteln bedarf es der Gegenüberstellung des objektiven Wertes der Gesamtleistungen, welche die Beklagte nach dem Mietvertrag zu erbringen hatte, und der marktüblichen Leistung, und nicht lediglich des vermeintlichen Wertes einzelner Ausbauleistungen und der für sie im Vertrag angesetzten Zahlung. Zudem wird eine verwerfliche Gesinnung des Gewerberaum-Vermieters beim Vorliegen eines solchen objektiven Missverhältnisses nicht vermutet, sondern ist wegen der Bewertungsschwierigkeiten auf dem regional und in zeitlicher Hinsicht mitunter stark schwankenden Markt der Gewerbemiete besonders festzustellen (s. BGH NJW 2002, 55; NJW 2004, 3553). Die Beklagte hat die Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB weder in objektiver noch subjektiver Hinsicht dargetan. Randnummer 152
Entrauchungsmeldern 3,00 €/qm Randnummer 160 d) Kosten für zusätzliche Rauchmelder 200,00 €/Stk." Randnummer 161 Die Klausel in Ziff 3.4 S. 4 und 5 ist gemäß § 307 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 2 BGB wegen Intransparenz unwirksam. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender
AGB, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Die Klausel soll die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (s. BGH NJW 2016, 1575 Tz 31; NJW 2014, 1658 Tz 23; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn 21: für den Vertragspartner müsse klar sein "was auf ihn zukommt"). Randnummer 162 Diesen Anforderungen genügt die Klausel in Ziff. 3.4 nicht, da ihr auch im Wege der Auslegung nicht hinreichend klar zu entnehmen ist, unter welchen Voraussetzungen die dort genannten Kosten auf den Mieter zukommen sollen. Für eine Kostenumlage nur im Fall, dass die Klägerin Änderungen der genannten Einrichtungen aufgrund der vom Mieter eingebauten abgehängten Decke tatsächlich ausführt, spricht die Wendung "eventuell verbundene Änderungen" und "Kosten, die hierfür anfallen". Andererseits erlaubt die Klausel die Auslegung, dass mit dem Wort "hierfür" bereits die Möglichkeit eines Änderungsbedarfs gemeint ist. Hierfür spricht, dass die "Anpassungs"-Kosten grob pauschaliert in Form
Einheitspreisen je qm und damit erkennbar auf die Gesamtfläche der Mieträume bezogen sind. Die Klägerin selbst vertritt offenbar ebenfalls diese ihr günstige Auslegung, da sie die Kostenumlage bereits im Frühjahr 2013 und damit während der laufenden Ausbauarbeiten verlangte (s. Schriftsatz der Beklagten vom 22.10.2015, S. 11) und auch im Rechtsstreit - trotz Bestreitens der Beklagten in der Klageerwiderung, S. 8 - nicht dargelegt hat, dass sie wegen der Decke der Beklagten etwas "anpasste". Vielmehr betrachtet sie die Klausel offenbar als Grundlage für eine Vergütung ihrer (anfänglichen) Planung, da sich der Mieter diese für das Abhängen der Decke zunutze mache (s. Schriftsatz vom 22.06.2015, S. 14), was die Klausel jedoch schon nach ihrem Wortlaut, der
"Änderungen" spricht, nicht hergibt. Randnummer 163 Die Parteien haben aufgrund der Unterzeichnung der Kostenübernahmeerklärung durch die Beklagte am 27.08.2013 (K 6) nicht etwa eine wirksame nachträgliche Individualvereinbarung getroffen, welche die (hier nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksame) Klausel ersetzt hätte (zu dieser Möglichkeit s. BGH NJW 2009, 1075 Tz 14). Denn es handelt sich bei der Kostenübernahmeerklärung erkennbar um einen Vordruck (vgl. auch BGH a.a.O., Tz 15 betreffend Wohnungsübergabeprotokoll mit Zusage der Endrenovierung), der
der Klägerin den Mietern vorgelegt wurde, um die im Mietvertrag formularmäßig vorgesehene Kostenbeteiligung des Mieters durch seine Unterschrift bekräftigen zu lassen. Soweit der Vordruck den Mietvertragsinhalt lediglich wiederholt, ist bereits fraglich, ob
einer Individualvereinbarung gesprochen werden kann. Jedenfalls wäre diese nach § 306a BGB unwirksam, da sie dann nur den Sinn haben kann, einem gesetzlichen Verbot durch eine andere rechtliche Gestaltung zu entgehen (vgl. BGH NJW 2016, 2489 Tz 21; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 306a Rn 2). Randnummer 164
Einrichtungen und regelt damit bereits nicht (hinreichend klar, § 305 c Abs. 2 BGB) den Fall der Bereicherung des Vermieters in Form einer Ertragswertsteigerung (s.u.). Dahinstehen kann, ob ein Ausschluss eines Bereicherungsanspruchs auch nach § 307 Abs. 1, 2 BGB unwirksam wäre. Randnummer 169 bb) Die Beklagte hat einen Bereicherungsanspruch jedoch nicht schlüssig dargelegt. Entgegen ihrer Ansicht ist weder per se ein Anspruch auf Rückzahlung der Baukostenzuschusses (etwa unter Abzug eines "abgewohnten" Teils) noch auf Ersatz des Zeitwerts
Einbauten begründet. Ein Anspruch könnte sich aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB lediglich auf Herausgabe des Vorteils ergeben, den der Vermieter aufgrund des vorzeitigen Rückerhalts der verbesserten Mietsache erlangt, und damit in Höhe einer vom Vermieter nach der Marktlage
einem Nachmieter erzielbaren (nochmaligen) Zuschusszahlung und/oder einer Ertragswertsteigerung in Form einer höheren Miete als der vom alten Mieter gezahlten, soweit die Differenz auf der vom alten Mieter bereits erbrachten Zahlung des Baukostenzuschusses beruht (s. BGHZ 180, 293 = NJW 2009, 2374 Tz 10; NJW 1967, 2255 unter I.3.b; BGHZ 29, 289 - juris Tz 18, 21 ff: die Ertragswertsteigerung sei nur zeitanteilig herauszugeben; ferner Senat, Beschl. v. 13.07.2015 - 8 W 45/15 - juris Tz 30 m.N.; Scheuer/Emmerich in: Bub/Treier/Emmerich, Handb. Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., V.B Rn 461 f.; Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 547 Rn 17). Randnummer 170 Die Beklagte hätte somit darlegen und ggf. beweisen müssen, dass die Räume nach der Marktlage bei vorzeitiger Rückgabe - gerade wegen einer nicht noch einmal anfallenden Zahlung
Ausbaukosten - für einen um x EUR erhöhten qm-Mietzins vermietbar waren, oder aber dass ein Folgemieter bei gleich bleibender Miete zur nochmaligen Zahlung (fiktiver) Ausbaukosten bereit wäre. Daran fehlt es, worauf im Rahmen der Erörterung im Termin am 04.04.2019 hingewiesen wurde. Randnummer 171 3) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch über 10.000 EUR wegen entwendeten Baumaterials greift nicht durch. Randnummer 172 a) Die Beklagte hat erstinstanzlich ausdrücklich erklärt, ein Zurückbehaltungsrecht ausüben und keine Aufrechnung erklären zu wollen; sie "teile nicht die Rechtsauffassung", dass das Institut der Aufrechnung spezieller sei. Das Landgericht hat dementsprechend im Urteil ein Zurückbehaltungsrecht geprüft. In der Berufungsbegründung spricht die Beklagte
einem "einredeweise entgegengehaltenen Schadensersatzanspruch". Randnummer 173 Wird in Bezug auf eine gleichartige Leistung (wie hier) ein Zurückbehaltungsrecht erklärt, ist dies regelmäßig als Aufrechnungserklärung auszulegen (s. BGH, Urt. v. 25.04.2017 - XI ZR 108/16, NJW 2017, 2102 Tz 20; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 388 Rn 1). Denn wenn sich gleichartige Ansprüche gegenüber stehen, ist eine zur Zug-um-Zug-Verurteilung führende Zurückbehaltung im Allgemeinen weder sinnvoll noch angebracht und deshalb regelmäßig in eine Aufrechnung umzudeuten (so BGH NJW 2000, 278, 279). Randnummer 174 Danach sind die Erklärungen der Beklagten zur Erreichung eines prozessual sinnvollen und ihrer Interessenlage entsprechenden Ergebnisses dahin auszulegen, dass sie die Hilfs aufrechnung erklärt. Randnummer 175
Baumaßnahmen der Mieter dienten. Die Beklagte hat sich damit eines Vertragspartners (auch) der Klägerin bedient, um durch ihren Auftrag eigene Zwecke zu verfolgen; denn der Ausbau des Geschäfts war ihre Aufgabe (vgl. auch BGH NJW 1967, 2255, 2257 unter II.: wenn der Mieter dem Hausverwalter des Vermieters Geld übergibt, damit er sich um den mieterseitigen Ausbau kümmert, ist der Hausverwalter nicht in Bezug auf die ordnungsgemäße Mittelverwendung Erfüllungsgehilfe des Vermieters). Wären keine Ausbauleistungen der Mieterin vereinbart gewesen, hätten die Mieträume nicht vor Geschäftseröffnung übergeben werden müssen und wäre eine Schlüsselübergabe an die Bauleitung nicht erforderlich geworden. Die daraus folgenden Risiken fielen daher nicht in den Pflichtenkreis der Klägerin. Randnummer 180 III. Zur Nebenkostennachforderung für 01.08. bis 31.12.2014: Randnummer 181 1) Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.10.2016 die Nebenkostenabrechnung vom 20.06.2016 (nur) für den Zeitraum 01.08. bis 31.12.2014 (K 16) vorgelegt und erklärt, dass sie unter Berücksichtigung erhaltener Vorauszahlungen
mtl. 598,70 EUR für Oktober bis Dezember 2014 nunmehr den Nebenkostensaldo der Abrechnung
4.655,27 EUR geltend mache (nämlich Abrechnungssumme
5.421,32 EUR + 19 % MWSt. = 6.451,37 EUR abzgl. Zahlungen
3 x 598,70 EUR = 1.796,10 EUR), und für den Zeitraum 07.03. bis 30.09.2014 lediglich noch die Netto-Mieten (zusammen 31.345,75 EUR) verlange. In Höhe der Differenz zwischen der ursprünglichen Vorauszahlungsklage (570,30 EUR für 3/14; je 707,17 EUR für 4 bis 9/14; nicht gezahlter Teilbetrag
je 108,48 EUR für 10 bis 12/14, zusammen somit 5.138,76 EUR) und der Nachzahlungsforderung
4.655,27 EUR, somit in Höhe
483,49 EUR, hat sie die Klage für erledigt erklärt. Randnummer 182 Entgegen der Terminologie der Parteien und des Landgerichtsurteils, die
einer "Klageänderung" sprechen, handelt es sich um eine nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässige und nach Vorliegen der Abrechnung gebotene (s. BGH NJW 2016, 1308 Tz 26; NJW 2011, 145 Tz 22) Anpassung des Klageantrags an die geänderten Verhältnisse, da mit Eintritt der Abrechnungsreife (die für das Teil-Jahr 2014 jedoch gemäß Teil B Nr. 5.2.7 MV erst zum 31.12.2016 erfolgen musste) oder Vorliegen der Abrechnung der Anspruch auf Vorauszahlung untergegangen ist (s. BGH NJW 2013, 41 Tz 29). Randnummer 183 Zu Unrecht geht die Beklagte somit
einer - zumal erst im Termin am 02.11.2016 erfolgten - "Klageänderung" aus. Randnummer 184 2) Jedoch hat das Landgericht das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt, indem es im ersten Termin nach Klageumstellung über die Nebenkostenklage entschieden hat, obwohl der Schriftsatz vom 13.10.2016 erst am 21.10.2016 - ohne eine Auflage des Gerichts - zugestellt worden war und die Beklagte im Termin um eine Gelegenheit zur Stellungnahme gebeten hatte. Zwar überzeugte die hierfür vom Beklagtenvertreter gegebene Begründung, dass er den Schriftsatz vom 13.10.2016 in seiner prozessualen Bedeutung "falsch verstanden" habe, in der Tat nicht. Jedoch war erkennbar, dass die Beklagte sich gegen die Nebenkostennachforderung nach Prüfung der Abrechnung verteidigen wollte. So hatte sie bereits zuvor (gegenüber der Vorschussforderung) insbesondere eine Unwirksamkeit des Umlageschlüssels nach zugunsten der Großmieter gekappten Flächen (Teil B Nr. 5.2.3 MV) geltend gemacht. Der Beklagten standen zwischen Zustellung des Schriftsatzes (21.10.2016) und dem Termin am 02.11.2016 zur Prüfung der Abrechnung und zum Vorbringen
Einwendungen lediglich 11 Tage zur Verfügung, davon gerade einmal sieben Werktage, was den Anforderungen an ein faires Verfahren evident nicht genügt. Ferner bedurfte es bereits einer Schlüssigkeitsprüfung der Klage auf Nachzahlung. Nicht ersichtlich ist, dass das Landgericht den wesentlichen Punkt der Wirksamkeit der Umlageklausel mit den Parteien erörtert hätte. Die Beklagte hatte somit nicht hinreichend Gelegenheit, sich gegen die umgestellte Klage zu verteidigen. Randnummer 185 Daraus folgt, dass neuer Vortrag der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO nicht zurückgewiesen werden kann und insbesondere auch die Einwendungen aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 02.11.2016 zu berücksichtigen sind, da eine Wiederaufnahme des Verfahrens geboten gewesen wäre (§§ 296 a, 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Randnummer 186 Der Senat hat der Beklagten daher mit Verfügung vom 12.11.2018 Gelegenheit gegeben, nach Einsichtnahme in die Belege ihre Einwendungen gegen die Abrechnung vorzubringen (dazu unten). Randnummer 187 3) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Abrechnung formell wirksam. Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet sich danach, ob der Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit). Ob die Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil an den Gesamtkosten zu Grunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit (BGH NJW 2008, 2260 Tz 13; NJW 2009, 283 Tz 22). Randnummer 188 4) Die in Teil B Nr. 5.2.5 MV vorgesehene Anerkenntnisfiktion, wonach der Mieter innerhalb
drei Wochen nach Zugang der Abrechnung Einsicht in Belege nehmen kann und die Abrechnung nach Ablauf weiterer drei Wochen mangels eines mit Gründen versehenen Widerspruchs als anerkannt gilt, ist nach § 307 BGB i.V.m. dem Gedanken des § 308 Nr. 5 BGB unwirksam, da sich die Klägerin in der Klausel nicht verpflichtet hat, den Mieter bei Beginn der Frist, also in der Abrechnung, auf die Bedeutung seines Schweigens gesondert hinzuweisen (s. Senat, ZMR 2011, 116 - juris Tz 66 ; ZMR 2016, 687 - juris Tz 22 ; s.a. BGH NJW 2014, 3722 Tz 31 f.). Zudem steht der Hinweis in der Abrechnung "Die Abrechnungsunterlagen stehen Ihnen nach vorheriger Vereinbarung eines Termins bis vier Wochen nach Erhalt der Abrechnung zur Verfügung. Danach gilt die Abrechnung als anerkannt" (K 16) mit der eigenen AGB-Klausel der Klägerin nicht im Einklang, sondern suggeriert insbesondere, dass der Mieter nach Einsichtnahme keine weitere Gelegenheit zum Vorbringen
Einwendungen mehr hat. Nach § 242 BGB könnte sich die Klägerin daher auf die Klausel auch dann nicht berufen, wenn sie an sich wirksam wäre. Randnummer 189 Ein Widerspruch erfolgte durch die Beklagte auch mit Schreiben vom 29.06.2016 (B 20), ohne damit freilich auf die dortigen Einwendungen beschränkt zu sein. Randnummer 190 5) Die Umlageklausel in Teil B Nr. 5.2.3 Abs. 3 S. 2 und 3 MV ist wegen unangemessener Benachteiligung der Mieter geringer Flächen nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Randnummer 191 a) Es gehört zu den wesentlichen Grundgedanken des Betriebskostenrechts, dass der Mieter nicht in erheblichem Umfang mit Kosten belastet wird, die er nicht verursacht hat und die auch nicht seinen Mieträumen zugeordnet werden können (vgl. etwa zur Unzulässigkeit der Abwälzung
Kosten, die auf Leerstandsflächen entfallen, BGH NJW 2010, 3645 Tz 13, 23; Senat, ZMR 2016, 687 - juris Tz 25 f.; ferner BGH NJW 2009, 2058 Tz 16 zur Überschreitung der Grenze zumutbarer generalisierender Betrachtungsweise, wenn der Mieter mit Kosten eines Aufzugs belastet wird, der sich in einem andern Bauteil befindet und ihm daher keinen auch nur theoretischen Nutzungsvorteil bietet; s. a. zur unzulässigen Abwälzung
Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten an Gemeinschaftsflächen BGH NJW 2014, 3722 Tz 22; NJW 2013, 41 Tz 17). Randnummer 192 Nicht anders liegt es bei der vorliegenden Klausel, der ein (so bezeichnetes) "Umlagekonzept" zugrunde liegt, das zu einer erheblichen Mehrbelastung kleinerer Mietflächen mit den gesamten (verbrauchsunabhängigen) Betriebskosten führt, während sie im Gegenzug Großmieter ohne sachlichen Grund durch einen fiktiven Ansatz ihrer Mietfläche nur bis zu 1.000 qm bzw. (laut Klägerin nur alternativ) bei zweigeschossigen Mietflächen mit 50 % der tatsächlichen Fläche bevorzugt und entlastet. Der Flächenmaßstab, der nach der gesetzgeberischen Entscheidung (§ 556a BGB) ein ohne Rücksicht auf einzelne Verursachungsbeiträge grundsätzlich angemessener Maßstab zur Nebenkostenumlage ist (vgl. BGH NJW 2006, 3557 Tz 20; NJW 2006, 2771 Tz 14; Senat ZMR 2016, 687 - juris Tz 38 ; Palandt/Weidenkaff, BGB,
dem abgewichen werden könne, ist unzutreffend. Das gesetzliche Leitbild des § 535 BGB besagt, dass der Vermieter die Betriebskosten zu tragen hat (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 535 Rn 87). Wenn er diese auf den Mieter abwälzt , setzt dies einen billigen und sachgerechten Maßstab voraus (insoweit gilt nichts anderes als für die Kontrollfähigkeit der Abwälzung
Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten, s. dazu BGH NJW 2014, 3722 Tz 22; NJW 2013, 41 Tz 17). Es gehört - nicht erst seit Einführung
1 S. 1 BGB im Wohnraummietrecht - zu den "wesentlichen Grundgedanken des Betriebskostenrechts", dass der Vermieter die auf einen Leerstand entfallenden Kosten zu tragen hat (vgl. BGH NJW 2010, 3645 Tz 13, 17, 23, 28; NJW 2006, 2771 Tz 13). Randnummer 195 Der BGH hat dementsprechend nunmehr entschieden, dass es zwar keine absolute Verteilungsgerechtigkeit geben kann, jedoch ein objektiver Abrechnungsmaßstab für alle zur Wirtschaftseinheit zählenden Nutzer gelten muss. Die Beschaffenheitsvereinbarung zur Fläche, die mit einzelnen Mietern getroffen wird, scheidet als tauglicher Abrechnungsmaßstab daher aus (BGH NJW 2018, 2317 Tz 22, zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen und nicht der im Mietvertrag vereinbarten Wohnungsgröße). Randnummer 196 Die Klausel ist auch nicht deshalb angemessen, weil die "Kleinmieter" in besonderer (laut Klägerin: "unverhältnismäßiger") Weise davon profitieren, dass es "Großmieter" gibt. Sollte der Erfolg des Centers
dieser Mieter-Struktur abhängen, wäre es in gleicher Weise das Interesse des Vermieters , das hiermit verfolgt und gewahrt wird. Es besteht dann jedoch kein Grund, die übrigen Mieter mit den Kosten der Sonderzusage zu belasten. Es liegt somit kein besonderer Vorteil gerade der Mieterschaft vor, welcher die AGB-rechtliche Durchbrechung allgemeiner Grundsätze der Verteilungsgerechtigkeit als angemessen erscheinen lassen könnte. Randnummer 197 Der Überlegung, dass es keinen Unterschied machen könne, ob die Kleinmieter eine höhere Grundmiete oder höhere Nebenkosten zahlen, ist ebenfalls nicht zu folgen. Die Grundmiete ist in jedem Fall - sowohl für Klein- als auch Großmieter - Vereinbarungssache, sie kann sich somit im Laufe der Zeit auch ändern, und muss für die Großmieter ohnehin nicht die gleiche Höhe haben wie für Kleinmieter. Dass die Klägerin ohne die Kappungsklausel gegenüber Kleinmietern eine höhere Grundmiete hätte durchsetzen können, ist nicht feststellbar, so dass dieser Aspekt einer Unangemessenheit i.S.
BGHZ 92, 363 = NJW 1985, 480 - juris Tz 18, 26) nicht entgegen steht. Randnummer 198 Die Ausführungen in dem
der Klägerin beigebrachten Urteil der Kammer für Handelssachen 96 des Landgerichts Berlin vom 05.09.2018 (96 O 44/17), wonach die Umlage nach Fläche kein Gebot der Gerechtigkeit sei und vielmehr eine Umlage nach Kopfteilen der Mieter "denkbar" sei, sind hiernach nach Auffassung des Senats unzutreffend. Randnummer 199 b) Folge der Unwirksamkeit
Teil B Nr. 5.2.3 Abs. 3 Satz 2 und 3 MV ist, dass eine Umlage nach der tatsächlichen Gesamtmietfläche des Einkaufscenters zu erfolgen hat, so wie es auch in der für sich genommen unbedenklichen Klausel in Teil B Nr. 5.2.3. Abs. 3 Satz 1 MV vorgesehen ist. Wollte man darin einen unzulässigen, da den Inhalt des Umlagemaßstabs (der nur mit einem bestimmten Inhalt gelten kann und damit nicht "teilbar" ist) verändernden Eingriff in die Klausel sehen, wäre diese zwar insgesamt nach § 306 Abs.1 BGB unwirksam, die dann bestehende Vertragslücke jedoch gemäß §§ 133, 157 BGB im Wege ergänzender Vertragsauslegung (wiederum) durch den angemessenen Maßstab der Umlage nach der Gesamtmietfläche zu schließen (s. Senat ZMR 2016, 687 Tz 31 -39). Die Frage kann daher dahinstehen. Randnummer 200 Die in der Abrechnung K 16 und der Korrekturabrechnung "K 1" ausgewiesenen Gesamtflächen "Umlagekonzept mit Hotel/ohne Hotel" (denen die "gekappten" Flächen zugrunde liegen)
43.774,08 qm bzw. 37.104,08 qm sind somit nicht anzuwenden. Randnummer 201 Die Gesamtmietfläche des im Eigentum der Klägerin stehenden Gebäudes mit Hotel beträgt 55.891,54 qm und ohne Hotel 49.271,54 qm. Die Klägerin hat diese Flächen auf die Auflage des Senats mit Schriftsatz vom 07.01.2019 vorgetragen. Sie entsprechen auch der in Anl. K 16 bereits gemachten Angabe der Heizflächen (für welche die Kappungsklausel keine Rolle spielte, weil diese nur die verbrauchsunabhängigen Kosten erfassen sollte). Näher substantiiert hat die Klägerin die Flächenangabe durch die mit Schriftsatz vom 02.04.2019 vorgelegte Anlage "K 10", die (ohne Lagerräume, WC-Räume, Tiefgarage) beheizte Flächen
55.891,54 qm ausweist, wovon 6.620 qm auf das Hotel und die übrigen 49.271,54 qm auf Einzelhandels- und Büroflächen entfallen. Randnummer 202 Die Beklagte hat die Richtigkeit der Flächen nicht substantiiert bestritten. Auch in Bezug auf die Gesamt-Mietfläche muss der Mieter nach Kräften substantiiert bestreiten (s. BGH NJW 2015, 475 Tz 20 f.). Die Beklagte hat ursprünglich die Fläche des (gesamten) Einkaufszentrums selber mit 76.000 qm angegeben und auf den Inhalt der Homepage "….de" verwiesen (s. Schriftsätze vom 02.11.2016, vom 30.10.2018). Ihr Vortrag im Schriftsatz vom 19.03.2019 ist nicht geeignet, eine wesentlich größere Gesamtfläche des Einkaufscenters plausibel zu machen. Sie stellt auf die im Objektverwaltungs- und Centermanagementvertrag, der am 18.07.2012
der Klägerin und der … GmbH auf der einen und der … Immobilien Verwaltung GmbH auf der anderen Seite geschlossen wurde (Anlage "K 7" zum Schriftsatz vom 13.03.2019), dort § 1, prospektierten Flächen
85.700 qm (Klägerin) + 52.000 qm (…) - zusammen 137.700 qm - ab. Dies betrifft jedoch sämtliche Flächen, somit neben den Flächen des Einkaufscenters Wohnungen, Büros, Tiefgarage und Hotel (s. § 1 in "K 7"). Dementsprechend wird auf ….de unter "Service, Zahlen und Fakten" angegeben: Retail 76.000 qm, Hotel 12.000 qm, Büro 4.000 qm, Wohnungen 30.000 qm (zusammen: 122.000 qm) und Tiefgarage. Eine "Diskrepanz" zu den Angaben der Klägerin ist nicht erkennbar. Randnummer 203 Die Klägerin hat sodann plausibel und ohne substantiiertes Bestreiten der Beklagten vorgetragen, dass die nach außen beworbene Gesamtfläche des Centers nicht allein in ihrem Eigentum, sondern auch im Eigentum der … KG steht und die Angaben auf der Internetseite sich auf die gesamte Mall beziehen (Schriftsatz vom 31.08.2017, S. 4). Dieser Umstand - der sich auch in einer nur quotalen Umlage bestimmter Kosten auf das Objekt der Klägerin auswirkt, s.u. - wird
der Beklagten nicht mehr in Abrede gestellt (s. Schriftsatz vom 24.01.2019). Eine größere Fläche des im Eigentum der Klägerin stehenden Teils des Gesamt-Centers wird
ihr nicht substantiiert behauptet. Insbesondere setzt sie sich mit der vorgelegten Einzelflächenaufstellung "K 10" nicht auseinander und legt keine konkreten Anhaltspunkte dar, die an der Richtigkeit der Angabe eines Anteils
64,84 % an der Gesamtcenterfläche (s. Angabe der Klägerin bei der Umlage der Raumkosten des Centermanagements; die Fläche ohne Hotel
49.271,54 qm entspricht einem Anteil
64,84 % der Gesamtfläche
ca. 76.000 qm) zweifeln lassen. Der optische Eindruck des
der Beklagten vorgelegten Luftbildes (Anl. B 58) des Gesamtobjekts bestätigt vielmehr den
der Klägerin vorgetragenen Flächenanteil ihres Gebäudes. Randnummer 204 6) Zu den Positionen der Abrechnung: Randnummer 205 Gegenstand der Klage ist nunmehr die korrigierte Abrechnung (Anl. "K 1" zum Schriftsatz vom 13.03.2019), die einen Nachzahlungsbetrag
lediglich noch 3.209,20 EUR ausweist, nachdem die Klägerin die Klage wegen der weitergehenden Abrechnungsforderung (Differenz zur Abrechnung K 16) mit Zustimmung der Beklagten im Termin am 04.04.2019 zurückgenommen hat. Randnummer 206 Ausgehend
den Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.01.2019 (denen mit der korrigierten Abrechnung allerdings teilweise abgeholfen wurde), ergibt sich zu den betroffenen Positionen Folgendes (vorangestellt werden jeweils die in der alten Abrechnung K 16 und der korrigierten Abrechnung "K 1" angesetzten Gesamtkosten): Randnummer 207 (1.) Bewachungskosten ("Selbsthilfekräfte"): Randnummer 208 K 16: 567.390,59 EUR; "K 1": 129.030,55 EUR Randnummer 209 Die Beklagte hat eingewandt, dass lediglich die laufenden Pauschalkosten zugunsten der Beauftragten W…
mtl. 25.806,11 EUR (ab Oktober 2014) "als uneingeschränkt umlagefähig anzuerkennen" seien, jedoch nicht besondere Bewachungskosten wegen fehlenden Feueralarms und nicht verschließbarer Türen. Randnummer 210 Dieser Einwand hat sich erledigt, da die Klägerin nunmehr erklärt, dass nur die mtl. Pauschale
25.806,11 EUR für 8-12/14, somit 129.030,55 EUR, umgelegt werden soll. Randnummer 211 Umlegbar sind jedoch nur die Kosten im Zeitraum 25.09. bis 31.12.2014 (somit: 3 x 25.806,11 EUR = 77.418,33 EUR + 6/30 x 25.806,11 EUR = 5.161,22 EUR = 82.579,55 EUR ). Denn die Nebenkosten sind Bestandteil der Miete und damit grundsätzlich im gleichem Zeitraum zu zahlen wie diese. Der hiesige Mietvertrag enthält keine spezielle abweichende Regelung für eine Nebenkostentragung vor Beginn der Mietzahlung/Centereröffnung (so dass es nicht darauf ankommt, ob eine solche wirksam wäre).
diesem zeitlichen Gleichlauf geht im Übrigen auch die Klägerin aus (s. Schriftsatz vom 07.03.2017, S. 9). Warum die Klägerin gerade ab August 2014 Kosten umlegen will, ist ohnehin nicht ersichtlich. Randnummer 212 Die Leistungen sind auch erbracht und bezahlt. Die Klägerin hat mit Anlage "K 2" drei Rechnungen für Oktober bis Dezember 2014 über die volle Monatspauschale vorgetragen. Die
der Beklagten vermisste vierte Rechnung (s. Schriftsatz vom 19.03.2019, S. 3) für September 2014 ist
der Klägerin sodann (mit zweitem Schriftsatz vom 02.04.2019) als Anlage "K 11" vorgelegt worden. Danach hat die W… für September 2014 einen Anteil der Monatspauschale
12.903,06 EUR berechnet. Die Beklagte hat darauf nicht mehr erwidert. Randnummer 213 (2.) Centerdeko (Möbel): Randnummer 214 K 16: 232.870,05 EUR "K 1": 0 EUR Randnummer 215 Die Klägerin hält an einer Umlage nicht fest. Randnummer 216 (3.) Centerdeko: Randnummer 217 K 16: 113.071,49 EUR "K 1": 113.071,49 EUR Randnummer 218 Die Beklagte hat folgende Rechnungen als nicht umlegbar moniert: Randnummer 219
Pflanzen und Gehölzen" umlegbar sind. Zu den Betriebskosten gehört somit nur der Aufwand für eine Ersatzpflanzung, soweit Pflanzen, Sträucher oder Bäume durch Alter, Witterungs- oder Umwelteinflüsse abhängig wurden, während die gärtnerische Erstausstattung zu den Herstellungs- bzw. Baukosten gehört (s. Schmidt/Futterer/Langenberg, Mietrecht, 13. Aufl., § 556 Rn 156, 158). Randnummer 231 Die Klägerin hat eine Ersatzbepflanzung nicht behauptet, sondern verlegt sich auf das "Bestreiten" einer Neubepflanzung. Eine solche Behauptung wäre auch gänzlich unplausibel, da die - erheblichen - Kosten bereit im Jahr der Fertigstellung des Centers angefallen sind. Randnummer 232 Umlegbar sind damit nur 5.831,40 EUR . Randnummer 233 (5.) "Reinigung Tagesfrau": Randnummer 234 K 16: 45.527,33 EUR "K 1": 28.301,87 EUR Randnummer 235 Die Beklagte hat sich in folgendem Umfang gegen eine Umlage gewandt: Randnummer 236 a) Rg. W... v. 17.2.15 (B 26) für Öffnen RWA-Dach nach starkem Regen 666,72 EUR b) Rg. W... v. 30.12.14 (B 27) wg. Besonderer Verschmutzung infolge hoher Besucherzahlen und laufender Bauarbeiten (981,66 EUR) die Kosten seien nicht, wie auf dem handschriftlichen Zusatz ausgewiesen, um 33 %, sondern um 50 % zu kürzen; somit Abzug
490,83 EUR c) Rg. W... v. 31.12.14 (B 28) über 3.126,19 EUR; Einwand wie b), somit Abzug
1.563,10 EUR d) Rg. W... v. 10.2.15 (B 29) über 11.336,54 EUR; Einwand wie b), somit Abzug
5.668,27 EUR Abzüge somit 8.388,92 EUR Randnummer 237 Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.03.2019 erklärt, dass sie mit einer Kürzung um 8.388,87 EUR auf 37.138.46 EUR einverstanden sei. Randnummer 238 Da in der neuen Abrechnung "K 1" sogar nur 28.301,87 EUR umgelegt werden (und die weitergehende Umlageforderung zurückgenommen wurde), verbleibt es mangels Einwendungen bei diesem Wert. Randnummer 239 (6.) "Reinigung mtl. Unterhaltsreinigung": Randnummer 240 K 16: 236.261,05 EUR "K 1": 93.397,29 EUR Randnummer 241 Die Beklagte hat geltend gemacht, dass folgende Rechnungen nicht umlegbar seien: Randnummer 242
22.076,57 EUR für 10-12/14 und (anteilig mit 7.671,36 EUR) für 9/14 umgelegt, und ferner eine Rechnung über 19.496,22 EUR für Verbrauchsmaterial (s. "K 2", S. 4), somit 93.397,29 EUR . Randnummer 246 Mit der korrigierten Abrechnung hat die Klägerin den Einwendungen der Beklagten abgeholfen. Diese hat sich zur korrigierten Abrechnung insoweit auch nicht mehr geäußert. Randnummer 247 (7.) Hausmeisterdienst: Randnummer 248 K 16: 451.815,45 EUR "K 1": 459.192,95 EUR Randnummer 249 Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14.01.2019 eingewandt, dass (entgegen der Abrechnung K 16 über 451.815,45 EUR und der Rechnungsliste über 459.192,95 EUR) nur 142.369,74 EUR umlegbar seien, und insbesondere, dass nach Teil B Nr. 5.2.1 lit. i MV nur Kosten für "Hausmeisterei und Betreuung durch die Haustechniker" umlegbar seien, nicht jedoch irgendwelche Mietkosten. Randnummer 250 a) Nach dem weiteren Verfahren stellt sich der Sachstand wie folgt dar: Randnummer 251 Die Klägerin (damals in der Rechtsform der ... GmbH, s. Anl. K 2 zur Klageschrift) hat mit der W......... KG (im Folgenden: W...) am 10.02./19.03.2014 einen "Vertrag über technische und infrastrukturelle Gebäudedienstleistungen" (Anl. "K 4", im Folgenden: Gebäudemanagement-Vertrag bzw. GM-Vertrag) im Objekt ... Platz ... geschlossen, der die W... unter anderem zur Stellung eines Objektleiters, Technikinspektors, einer technischen Bürohilfskraft und zur Erbringung
Haustechnikerdiensten und Hausmeisterdiensten gegen monatliche Vergütung verpflichtet. Randnummer 252 Nach Ziff. 3.4 GM-Vertrag übernimmt der Auftraggeber zusätzlich die Kosten für die Anmietung
ausreichenden, zur Erfüllung der Aufgaben notwendigen Büro- und Lagerflächen. Randnummer 253 Die ...... KG hat der W... im Objekt "... Straße ... " am 12./19.03.2014 eine 637 qm große Bürofläche vermietet (Anl. K 12 zum Schriftsatz vom 23.05.2019). Mit 1. Nachtrag vom 16./19.06.2014 wurde die Mietfläche um eine Terrassenfläche im Hof des 1. OG
102 qm erweitert. Die
der W... mit Dauermietrechnung vom 242.06.2014 (K 13) berechnete und gezahlte monatliche Miete beträgt (einschl. pauschaler Nebenkosten, ohne MWSt.) 22.849,88 EUR. Die W... hat der Klägerin gem. Ziff. 3.4 GM-Vertrag anteilige Mietkosten
15.015,93 EUR (zzgl. MWSt.) weiterberechnet (K 15), die übrigen Kosten (7.833,95 EUR) sollen auf Dienste für das Objekt "L… II" entfallen. Randnummer 254 Ferner hat die W... der Klägerin für Dienstleistungen monatlich Rechnungen über 76.822,66 EUR gestellt, die folgende Teilvergütungen umfassen: Randnummer 255 Objektleiter 12.110,33 EUR Technikinspektor 9.953,83 EUR Haustechnikerdienste 28.897,33 EUR Hausmeisterdienste 18.559,25 EUR techn. Bürohilfskraft 7.301,92 EUR 76.822,66 EUR Randnummer 256 Die Klägerin begehrt Umlage der Kosten für August bis Dezember 2014
5 x 76.822,66 EUR = 384.113,30 EUR für Dienstleistungen und 5 x 15.015,93 EUR = 75.079,65 EUR Mietkosten, zusammen somit 459.192,95 EUR. Randnummer 257 b) Gegen die Umlage der Dienstleistungskosten erhebt die Beklagte nach Vorlage des GM-Vertrags keine Einwendungen mehr (s. Schriftsatz vom 14.01.2019, S. 16 und vom 19.03.2019, S. 3). Sie begegnet auch keinen Bedenken. Der GM-Vertrag sieht (in Ziff. 5.1) die berechnete Vergütung vor. Die berechneten Teil-Pauschalen sind - was die Beklagte nicht in Frage stellt - dem Bereich der Hausmeister- und Haustechnikertätigkeit zuzurechnen und damit
der Umlagevereinbarung umfasst. Randnummer 258 Jedoch ist die Umlage erst ab Centereröffnung am ... 2014 und damit in Höhe
3 x 76.822,66 EUR + 6/30 x 76.822,66 EUR = 245.832,51 EUR begründet. Randnummer 259 c) Die Beklagte hat die Höhe und Angemessenheit der Mietkosten bestritten (Schriftsatz vom 19.03.2019, S. 3). Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.05.2019 den Mietvertrag vorgelegt und den Anteil, welcher der Klägerin weiterberechnet und
ihr gezahlt wird, dargelegt hat, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.07.2019 lediglich gerügt, dass die Mietkosten jedenfalls nicht in der eingestellten Höhe umlegbar seien, da nicht nachvollziehbar sei, warum die Hausmeistertätigkeit eine derart große Bürofläche erfordere. Randnummer 260 Die Klägerin weist darauf hin, dass die W... insgesamt für eine Centerfläche
ca. 70.000 qm zuständig sei und die Mietfläche
637 qm hierzu nicht ansatzweise außer Verhältnis stehe. Randnummer 261 aa) Die Umlage der Mietkosten, welche die Klägerin an die W... gezahlt hat, ist zulässig. Randnummer 262 Auch die Beklagte macht (zu Recht) nicht geltend, dass die Umlagefähigkeit daran scheitert, dass die W... das Büro nicht bei einem fremden Vermieter, sondern einem Schwesterunternehmen der Klägerin angemietet hat (was schon wegen der gebotenen räumlichen Nähe der Büroräume zum Center als Einsatzort sachgerecht war). Dieser Umstand ändert nichts daran, dass es sich um Aufwand handelt, der mit der Erfüllung der Dienstleistungen im Zusammenhang steht und der somit einen Teil der umlegbaren Hausmeistervergütung darstellt. Der Mietaufwand wäre im Übrigen wohl sogar dann zu berücksichtigen, wenn keine Anmietung
einem Schwesterunternehmen der Klägerin erfolgen würde, sondern die Klägerin eigene Räume zur Verfügung gestellt hätte. Denn eine Betriebskostenabrechnung ist nach fiktiven Fremdkosten zulässig (s. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrKV und BGH NJW 2013, 456 Tz 10 zur Erbringung
Hausmeisterdiensten durch eigene Arbeitskräfte des Vermieters). Randnummer 263 bb) Auch gegen die Umlagefähigkeit der Höhe nach sind keine Umstände substantiiert vorgebracht. Randnummer 264 Die Klägerin hat durch Vorlage des Mietvertrags und der (an sie gestellten) Rechnungen nachvollziehbar dargelegt, dass sie mit dem Mietkostenteil
15.015,93 EUR monatlich belastet wurde. Dass die Aufteilung nicht sachgerecht wäre, ist weder ersichtlich noch
der Beklagten geltend gemacht. Der Anteil der Klägerin entspricht 65,7 % der Mietkosten und damit in etwa dem Flächenverhältnis der Mietbereiche der Klägerin und der ... KG. Auch ist nicht ersichtlich oder
der Beklagten dargetan, dass die Büroräume
der W... auch für anderweitige Leistungen, die nicht im Zusammenhang mit den Diensten für das Center ...... stehen, genutzt werden. Randnummer 265 Die Beklagte rügt, dass die Bürofläche überdimensioniert sei, und macht damit letztlich geltend, dass ein unwirtschaftlicher Aufwand umgelegt werde. Gegen die Umlegung überhöhter oder nicht erforderlicher Kosten ist der Mieter durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, d.h. die auf Treu und Glauben beruhende vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, den Mieter nur mit Nebenkosten zu belasten, die erforderlich und angemessen sind (s. etwa BGH NJW 2015, 855 Tz 10 m.N.). Aus der Einordnung des Wirtschaftlichkeitsgebots als vertragliche Nebenpflicht, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB auf Freihaltung des Mieters auslöst, folgt, dass die Darlegungs- und Beweislast hierfür den Mieter trifft. Vom Mieter ist die Darlegung zu erwarten, dass gleichwertige Leistungen nach den örtlichen Gegebenheiten zu einem deutlich geringeren Preis zu beschaffen gewesen wären (s. BGH a.a.O., Tz 12, 13). Randnummer 266 Dahin stehen kann, ob die Darlegung einer Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots vorliegend den mit Tatsachen unterlegten Vortrag voraussetzen würde, dass eine Bürofläche in dieser Größe nicht erforderlich und deutlich überdimensioniert sei, also eine - und welche - geringere Fläche genügen würde, oder ob es auf die Darlegung einer unüblich überhöhten Gesamtvergütung (bestehend aus Entgelt für die Dienstleistungen und Mietkostenübernahme) ankommt. Denn die Beklagte hat in beiden Hinsichten nichts Konkretes vorgetragen. Randnummer 267 Danach ist die Umlage der Mietkosten berechtigt, jedoch erst ab Center-Eröffnung und damit im Zeitraum 25.09. bis 31.12.2014 in Höhe
3 x 15.015,93 EUR + 6/30 x 15.015,93 EUR = 48.050,97 EUR . Randnummer 268 Die Gesamtumlage für Haustechniker- und Hausmeisterleistungen beträgt damit 293.883,48 EUR. Randnummer 269 (8.) Allgemeinstrom: Randnummer 270 K 16: 373.516,20 EUR "K 1": 373.516,20 EUR Randnummer 271 Die Beklagte trägt vor: Randnummer 272 Die Position sei nicht prüfbar. Es sei nicht prüfbar, ob die Rechnungen (s. Buchungsliste Anl. B 53) überhaupt die ... betreffen, ob sie diese ausschließlich betreffen (oder auch das Hotel oder den Wohnkomplex) und ob tatsächlich nur Allgemeinstrom berechnet werde. Laut Liste würden auch P...... und H... versorgt. Randnummer 273 Es bedürfe jedenfalls ergänzender substantiierter Erläuterungen der Klägerin und bestehe jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht. Randnummer 274 Die Klägerin trägt vor: Randnummer 275 Umlegbar seien die aus Anl. "K 2", S. 2 = B 53 ersichtlichen Rechnungen. Randnummer 276 Das Minuszeichen vor den Buchungen "P...... " und "H...... " zeige, dass dieser Mieter-Strom auf ein anderes Konto gebucht und nicht als Allgemeinstrom umgelegt werde. Stromkosten für Wohnungen seien nicht enthalten, diese seien auch erst in 2016 fertiggestellt worden. In dem Belegordner seien die Rechnungen der ... enthalten. Sämtliche Rechnungen beträfen das Center. Randnummer 277 Die Beklagte erwidert mit Schriftsatz vom 19.03.2019: Randnummer 278 Was ein Minuszeichen bedeute, sei allen Beteiligten klar. Es stelle sich jedoch die Frage, warum H ... und P... über den Allgemeinstrom abgerechnet werden, wenn es angeblich einen Zwischenzähler gebe. Es werde bestritten, dass die Kosten "korrekt umgelegt werden". Randnummer 279 Die Beklagte hat die Korrektheit der Abrechnung hiermit nicht substantiiert bestritten. Stromkosten für die Mieter H... sowie P... wurden offenbar nicht umgelegt. Der Zeitraum des Stromverbrauchs wird nicht in Frage gestellt. Auf das genannte "Warum" kommt es nicht an, sondern nur auf die Richtigkeit des Ergebnisses. Randnummer 280 Somit sind die Kosten
373.516,20 EUR umlegbar. Randnummer 281 (9.) Centermanagementkosten: Randnummer 282 K 16: 337.490,23 EUR "K 1": 387.451,15 EUR Randnummer 283 a) Die Klägerin begehrt die Umlage einer monatlich zu zahlenden Pauschale
65.000,00 EUR (x 5 = 325.000,00 EUR) und getragener Büromietkosten
mtl. 19.263,15 EUR x 64,84 % = 12.490,23 EUR (x 5 = 62.451,15 EUR), insgesamt somit
387.451,15 EUR. Randnummer 284 Die Klägerin als "Auftraggeber 1" und die ... GmbH als "Auftraggeber 2" haben am 18.07.2012 mit der ... GmbH einen "Objektverwaltungs- und Centermanagementvertrag" geschlossen (Anl. "K 7" zum Schriftsatz vom 13.03.2019), der "Centermanagement- und kaufmännische Objektverwaltungsleistungen" in dem noch zu errichtenden Gesamtobjekt beider Auftraggeber vorsieht (s. § 1 des Objektverwaltungsvertrags). Nach § 5 .1.1 des Vertrags hat die Klägerin eine Vergütung
1.475.000 EUR p.a. (= 122.916,66 EUR mtl.) zu zahlen,
der 780.000 EUR p.a. (= 65.000 EUR mtl.) auf die Center managementtätigkeit i.S.
Die Auftragnehmerin hat mit Dauerrechnung vom 11.07.2014 ("K 6") der Klägerin mtl. 122.916,67 EUR (netto) in Rechnung gestellt. Randnummer 285 Ferner hat der Centermanager nach § 3.2 Abs. 1 des Vertrags Anspruch auf Anmietung
Büroräumen
den Auftraggebern zur Durchführung der Aufgaben des Centermanagements und nach § 3.2 Abs. 2 auf Erstattung der entsprechenden Mietkosten. Nach § 5.1.1 Abs. 3 und 5.1.2 Abs. 3 haben die beiden Auftraggeber die Zahlungen der Centermanagerin zur Anmietung
Büroräumen nach § 3.2 des Vertrags je hälftig zu erstatten (so jetzt auch Klägerin, Schriftsatz vom 23.05.2019). Randnummer 286 b) Die Umlage ist in Höhe
monatlich 65.000,00 EUR + (19.263,15 EUR x 50 % = ) 9.631,57 EUR = 74.631,57 EUR im Zeitraum vom 25.09. bis 31.12.2014 und somit in Höhe
3 x 74.631,57 EUR + 6/30 x 74.631,57 EUR = 238.821,02 EUR begründet. Randnummer 287 Nach der ausdrücklichen Regelung in Teil B Ziff. 5.2.1 lit t) MV gehören zu den umlegbaren Kosten für das Centermanagement auch die entstehenden Raumkosten. Dies wird auch
der Beklagten nicht in Frage gestellt. Im Übrigen gilt hier entsprechendes wie oben zu den Raumkosten des Hausmeisters ausgeführt. Randnummer 288 Die
der Beklagten im Schriftsatz vom 14.01.2019 zunächst gerügten Unklarheiten bestehen nicht. Bei den in den Belegen B 56 ausgewiesenen "64,84" handelt es sich nicht um einen Quadratmeter-Mietzins, sondern um einen Prozentsatz. Warum "nur" 65.000,00 EUR der monatlichen Pauschale
122.916,67 EUR der Klägerin berechnet werden, ergibt sich aus den Regelungen des (nunmehr vorgelegten) Objektverwaltungs- und Centermanagementvertrags. Randnummer 289 Dass die Centermanagerin eine Pauschale erhält, steht der Umlage nicht entgegen. Dienstle
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.