Schriftformerfordernis bei neu begründeten Mietverhältnis nach vorheriger fristloser Kündigung Leitsatz 1. Die Zurückweisung der Kündigung eines Mietvertrages ist gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der vollmachtgebende Vermieter den Mieter von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat. Hierfür ist keine Form vorgeschrieben. 2. Der Vermieter kann sich auf die Treuwidrigkeit seiner eigenen fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzuges nicht berufen. 3. Bei Neuabschluss eines längerfristigen Mietvertrages nach wirksamer fristloser Kündigung eines inhaltsgleichen Mietverhältnisses ist die Schriftform des § 550 BGB zu wahren (Anschluss BGH, Urt. v. 24. Juni 1998 - XII ZR 195/96, NJW 1998, 2664). Orientierungssatz Wird bei Neuabschluss eines längerfristigen Mietvertrages nach vorheriger fristloser Kündigung eines inhaltsgleichen Mietverhältnisses die gesetzlich vorgesehene Schriftform nicht gewahrt, so gilt der Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Verfahrensgang vorgehend KG Berlin 8. Zivilsenat, 31. Oktober 2019, 8 U 93/19, Beschluss vorgehend LG Berlin, 17. Januar 2019, 95 O 59/17 nachgehend BGH, 30. September 2020, XII ZR 12/20, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. Januar 2019 verkündete Teilurteil der Kammer für Handelssachen 95 des Landgerichts Berlin – 95 O 59/17 – wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Gründe I. Randnummer 1 Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 16. Mai 2019 verkündete Teilurteil der Kammer für Handelssachen 95 beim Landgericht Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Randnummer 2 Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor: 1. Randnummer 3 Rechtsirrig nehme das Landgericht an, dass der für die fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB i.V.m. 3.3.1 Teil B des Mietvertrages erforderliche Rückstand vorgelegen habe. Die Klägerin habe hierzu nichts vorgetragen, so dass die Klage von Anfang an unschlüssig gewesen sei. Auch die Beklagte habe im Rechtsstreit nie behauptet, dass die Voraussetzungen des Zahlungsverzuges vorgelegen hätten. Randnummer 4 In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass der Senat in anderen Verfahren, die ebenfalls das Thema “Mieten vor Eröffnung des Einkaufszentrums M… ” zum Gegenstand gehabt hätten, der Beklagten den Hinweis erteilt habe, dass der Minderungsausschluss auf die Zahlung von Mieten vor Eröffnung des Einkaufszentrums wegen gegebener Entscheidungsreife unter Umständen keine Anwendung finde. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassung hätte überhaupt kein kündigungsrelevanter Rückstand bestanden. Da es nur um Rechtsfragen gegangen sei, habe von Anfang an Entscheidungsreife bestanden und es habe von Anfang an gemindert werden können. 2. Randnummer 5 Des Weiteren habe die Objektverwaltung bei Ausspruch der Kündigung nicht erkennbar im Namen der Vermieterin gehandelt. Es liege ein Verstoß gegen das Offenkundigkeitsprinzip vor (§ 164 Abs. 1 BGB). Randnummer 6 Dem Landgericht könne nicht darin gefolgt werden, dass die erklärte Zurückweisung der Kündigung durch die Klägerin wegen des Nichtbeifügens einer Originalvollmacht nicht durchgreife. Die Beklagte habe erstinstanzlich bestritten, dass dem Schreiben vom 27.02.2014 (Anlage 32) eine solche Vollmacht überhaupt beigefügt gewesen sei. Ferner sei bestritten worden, dass eine Vollmacht zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung schon vorgelegen habe. Randnummer 7 Der Anwendungsbereich des § 174 Satz 2 BGB sei nicht eröffnet. Vorliegend sei die Bevollmächtigung nie durch einen Vollmachtgeber mitgeteilt worden. Randnummer 8 Auch aus der Zahlungserinnerung vom 21.11.2014 (Anlage K 44) ergebe sich keine Bevollmächtigung zur Kündigung. Randnummer 9 Die Voraussetzungen für den Ausschluss der Zurückweisung wegen § 242 BGB lägen nicht vor. Die Objektverwaltung sei in den Abschluss des Mietvertrages nicht involviert gewesen und es habe auch keine längere Geschäftsbeziehung gegeben. 3. Randnummer 10 Selbst wenn eine Beendigung des Mietverhältnisses am 05.12.2014 zu bejahen sei, so sei das Mietverhältnis aber zu den ursprünglich niedergelegten Bedingungen neu begründet worden. Randnummer 11 Beide Parteien hätten den übereinstimmenden Willen gehabt, die erfolgte Kündigung als unwirksam anzusehen und es bei dem ursprünglichen Mietverhältnis zu belassen. Dies ergebe sich aus dem Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin vom 05. März 2015 (Anlage B 5). Randnummer 12 Unzutreffend sei die Annahme, dass dieser neue Mietvertrag nicht den Schriftformanforderungen genüge. Es spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle, dass sich die Parteien nicht auf den Abschluss des 1. Nachtrags geeinigt hätten. Auch bei der Einigung über die Fortgeltung wäre unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur “äußeren Form” die Schriftform gewahrt. So habe der BGH - in Abkehr von der (vom Landgericht zitierten) Entscheidung vom 24.06.1998 - XII ZR 195/96, NJW 1998, 2664 - entschieden, dass der Mietvertrag der Schriftform genüge, wenn er inhaltsgleich mit den in der äußeren Form des § 126 BGB niedergelegten Vertragsbedingungen nur mündlich oder konkludent abgeschlossen worden ist (vgl. BGH Urteil vom 24.02.2010 - XII ZR 120/06, vom 17.06.2015 - XII ZR 98/13 und vom 07.03.2018 - XII ZR 129/16). 4. Randnummer 13 Auch könne dem Landgericht nicht darin gefolgt werden, die Klägerin verhalte sich nicht treuwidrig, wenn sie sich fast zwei Jahre nach Ausspruch der Kündigung auf deren Unwirksamkeit berufe. Die Klägerin handle in diametralem Widerspruch zu ihren Erklärungen. Demgegenüber habe die Beklagte - entgegen der Annahme des Landgerichts - zu keinem Zeitpunkt den Einwand erhoben, dass die Zurückweisung nach § 174 BGB zu Unrecht erfolgt sei. Randnummer 14 Die Beklagte beantragt, Randnummer 15 unter Abänderung des am 16. Mai 2019 verkündeten Teilurteils des Landgerichts Berlin zum AZ: 95 O 59/17 die Klage, soweit über sie durch das vorliegende Teilurteil entschieden wurde, abzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt, Randnummer 17 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 18 Die Klägerin erwidert: 1. Randnummer 19 Die Kündigung der Beklagten vom 05.12.2014 sei wirksam gewesen. Bei Zugang der Kündigung sei die Klägerin mit einem Betrag von 45.115,20 € in Rückstand gewesen, so dass ein Zahlungsverzug von mehr als 2 Monatsmieten bestanden habe. Im Rahmen der Verteidigung gegen die Zahlungsklage behaupte die Beklagte zudem Zahlungsverzug in Höhe von 118.457,49 €. Randnummer 20 Es sei klar gewesen, dass die Objektverwaltung nicht für sich selbst, sondern namens und in Vollmacht für die Vermieterin/Beklagte kündige. Randnummer 21 Es sei nicht unstreitig, dass bis zum Zeitpunkt der Kündigung keine Originalvollmacht vorgelegt worden sei bzw. der Klägerin nicht vorgelegen habe. Mit dem Schreiben der Verwaltungsgesellschaft vom 27.02.2014 (Anlage K 43) sei die Vollmacht vorgelegt worden, was die Beklagte auch nicht bestritten habe. In dem Schreiben sei die Verwaltervollmacht auch ausdrücklich erwähnt. Randnummer 22 Im Übrigen habe die Beklagte sich gegenüber der Klägerin stets der Objektverwaltung als Vertreterin bedient. Die Klägerin habe die Bearbeitung des Mietverhältnisses der Objektverwaltung überlassen, die Dauermietrechnungen, Mahnungen usw. habe versenden lassen. 2. Randnummer 23 Nicht richtig sei die Behauptung, beide Parteien hätten den übereinstimmenden Willen gehabt, die erfolgte Kündigung als unwirksam anzusehen und es bei dem ursprünglichen Mietverhältnis zu belassen. So habe die Klägerin ausdrücklich dem Nachtragsbegehren widersprochen. Es sei nicht richtig, dass die Parteien sich auf den Fortbestand des ursprünglichen Mietverhältnisses geeinigt hätten. Randnummer 24 Selbst wenn ein mündliches bzw. stillschweigendes Mietverhältnis begründet worden sei, liege jedenfalls ein Schriftformverstoß vor. Die Rechtsprechung des BGH zur “äußeren Form” sei auf den hier vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das ursprüngliche Mietverhältnis sei beendet und wegen der Einhaltung der Schriftform könne auf den bisherigen schriftlichen Mietvertrag nicht zurückgegriffen werden. 3. Randnummer 25 Treuwidriges Verhalten sei der Klägerin nicht vorzuwerfen. Die Beklagte habe sehr wohl den Einwand erhoben, dass die Zurückweisung der Kündigung zu Unrecht erfolgt sei. Die Beklagte sei zu dem von ihr geforderten Nachtrag nur bereit gewesen, wenn hierbei auch die Geldansprüche der Klägerin gegen die Beklagte erledigt seien, wozu wiederum die Klägerin nicht bereit gewesen sei. Selbst wenn die Klägerin nach der Kündigung an dem ursprünglichen Vertragsverhältnis hätte festhalten wollen, sei die Beklagte hierzu nur bei Verzicht auf die Zahlungsforderungen der Klägerin bereit gewesen. Zu einer Einigung sei es insofern nicht gekommen. II. Randnummer 26 Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf den Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 31. Oktober 2019 verwiesen. Randnummer 27 Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung der Schriftsätze der Beklagten vom 02. Dezember 2019 keinen Anlass, davon abzuweichen.
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