Sozialversicherungspflicht bzw -freiheit - Krankenpflegerin - Honorarpflegekraft - Dienstleistungsvereinbarung - abhängige Beschäftigung - selbstständige Tätigkeit - Abgrenzung Leitsatz 1. Die regulat

§ 7Nr. 31, Rd

Nr. 17 <Kreishandwerksmeister> und BSG, Urteil vom 31.3.2017, B 12 R 7/15 R, BSGE 123, 50 =

§ 7Nr. 30, Rd

Nr. 21 <Erziehungsbeistand>; BSG, Urteil vom 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R,

§ 7Nr. 21 Rd

Nr. 13 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit vgl. BVerfG, <Kammer> Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG, Urteil vom 23.5.2017,B 12 KR 9/16 R, BSGE 123, 180 =

§ 26Nr. 4, Rd

Nr 24 <Taxifahrer>). Randnummer 23 3.) Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG, Urteil vom 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, BSGE 120, 99 =

§ 7Nr. 25, Rd

Nr. 17 m.w.N.). Randnummer 24

1. a)Für die Statuszuordnung einer - hier ausschließlich zu beurteilenden - Tätigkeit als sogenannte Honorarpflegefachkraft im Rahmen stationärer Krankenhausbehandlung gelten keine abweichenden Maßstäbe, wie der Senat schon mehrfach entschieden hat ( Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteile vom 30.01.2019, L 9 KR 553/16 , sowie L 9 KR 163/16 , juris). Randnummer 25
2. b)Es spielt keine Rolle, ob nach der Verkehrsanschauung anerkannt ist, dass Honorarkräfte im Gesundheitswesen selbständig tätig sind oder sein können. Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbständigkeit erfolgt nicht abstrakt für bestimmte Berufs- und Tätigkeitsbilder. Es ist daher möglich, dass ein und derselbe Beruf - je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis - entweder in Form der Beschäftigung oder als selbständige Tätigkeit ausgeübt wird. Maßgebend sind stets die konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts (BSG, Urteile vom 07.06.2019, B 12 R 6/18 R, B 12 R 7/18 R und B 12 R 8/18 R, m.w.N. zur Rechtsprechung des BSG) Randnummer 26
3. c)§ 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI lässt sich keine prinzipielle "Anerkennung" selbständiger Pflegekräfte durch den Gesetzgeber in dem Sinne entnehmen, dass diese Berufsgruppe generell selbständig tätig wäre. § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI begründet über die Beschäftigtenpflichtversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI hinaus eine Versicherungspflicht (auch) für selbständig tätige Pflegepersonen in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- und Kinderpflege, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen. Die Auswahl der Berufsgruppen in § 2 Satz 1 Nr. 1 bis 8 SGB VI beruht auf einer typisierenden Betrachtungsweise ihrer sozialen Schutzbedürftigkeit, da die Berufsgruppen weitgehend ohne wirtschaftlich bedeutendes eigenes Betriebsvermögen arbeiten und überwiegend auf den Einsatz der eigenen Arbeitskraft angewiesen sind (Fichte in Hauck/Noftz, SGB VI, Stand Mai 2019, § 2 RdNr. 5). Der Begriff der Pflegepersonen in Nr. 2 geht davon aus, dass es sich grundsätzlich um weisungsabhängige (und insoweit arbeitnehmerähnliche) Tätigkeiten handelt, da sie aufgrund ärztlicher Verordnung verrichtet werden (vgl. BT-Drucks. 11/4124 S. 149; BSG Urteil vom 30.01.1997 - 12 RK 31/96 - SozR 3-2600 § 2 Nr. 2). Die Vorschrift setzt es als möglich voraus, dass die erfassten Pflegepersonen selbständig tätig sein können, fingiert oder vermutet dies aber nicht allein aufgrund der ausgeführten Tätigkeiten. Randnummer 27 4.) Für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Arbeit der Klägerin ist auf die jeweiligen Einzeleinsätze abzustellen, die zwischen ihr und der Beigeladenen zu 1) separat vertraglich vereinbart wurden. Eine Rahmenvereinbarung, u.U. mit einer verpflichtenden Abrufmöglichkeit und -bereitschaft, bestand nicht. Randnummer 28
4. a)Bei der Gewichtung der Indizien ist zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit von Pflegefachkräften in der stationären Krankenpflege Besonderheiten aufweist. Deshalb können einzelne Gesichtspunkte, die sonst eine Tätigkeit als abhängig oder selbständig kennzeichnen, von vornherein nicht als ausschlaggebende Abgrenzungsmerkmale herangezogen werden. Examinierte Krankenpflegerinnen arbeiten weitgehend eigenverantwortlich. Sie haben auch die Möglichkeit, in gewissem Umfang flexibel auf Wünsche und Bedürfnisse der zu pflegenden Patientinnen zu reagieren. Daraus kann aber nicht ohne weiteres auf eine selbständige Tätigkeit geschlossen werden. Die Berufsausbildung zur Krankenpflegerin befähigt zur selbständigen und eigenverantwortlichen Pflege kranker Menschen (vgl. § 3 des im streitigen Zeitraum noch anwendbaren Gesetzes über die Berufe in der Krankenpflege). Dieses Merkmal kennzeichnet Fachkräfte gegenüber Hilfskräften und prägt das Berufsbild unabhängig von ihrem sozialversicherungsrechtlichen Status. Umgekehrt kann nicht allein wegen der Benutzung von Einrichtungen und Betriebsmitteln des Krankenhauses eine abhängige Beschäftigung angenommen werden (vgl. BSG, Urteil vom 07.06.2019, B 12 R 6/18 R, für Pflegekräfte in einem Pflegeheim). Randnummer 29
5. b)Der Versorgungsauftrag eines Krankenhauses sowie die Regelungen über die Erbringung und Vergütung von Krankenhausleistungen, zur Qualitätssicherung im Krankenhaus und zum Patientenschutz haben zwar keine zwingende, übergeordnete und determinierende Wirkung hinsichtlich des sozialversicherungsrechtlichen Status von im Krankenhaus tätigen Pflegekräften. Entsprechendes hat das BSG bereits für sogenannte Honorarärzte in der stationären Krankenversorgung (BSG, Urteil vom 04.06.2019 – B 12 R 11/18 R –, juris) sowie für ein Zulassungserfordernis in der ambulanten Versorgung entschieden. Regulatorische Vorgaben sind jedoch bei der Gewichtung der Indizien zur Statusbeurteilung zu berücksichtigen (BSG, Urteil vom 24.03.2016, B 12 KR 20/14 R,

§ 7Nr.

29 <Physiotherapeutin> und BSG, Urteil vom 04.09.2018, B 12 KR 11/17 R,

§ 7aNr.

10). Der Senat muss insoweit nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang eine selbständige krankenpflegerische Tätigkeit im Krankenhaus leistungs- und vergütungsrechtlich zulässig ist. Dass BGH und BVerfG davon in gewissem Umfang ausgehen, ist für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des konkreten Arbeitseinsatzes unerheblich. Ebenfalls offenbleiben kann, nach welchen Maßstäben zu beurteilen ist, ob ein Krankenhaus bei einem nahezu ausschließlichen oder dauerhaft in erheblichem Umfang bestehenden Einsatz von selbständigen Pflegekräften (noch) über eine ausreichende, dem Versorgungsauftrag entsprechende Personalausstattung (§ 39 Abs. 1 Satz 3, § 107 Abs. 1 Nr. 3, § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V) verfügt. Jedenfalls müssen Krankenhäuser nach § 107 Abs.1 SGB V selbst über ausreichende, dem Versorgungsauftrag entsprechende pflegerische Möglichkeiten verfügen, wozu insbesondere jederzeit verfügbares besonders geschultes Personal gehört (Nr. 3). Dies setzt einen maßgeblichen Einfluss des Krankenhauses auf ihre Tätigkeit voraus. Neben dem Erfordernis und Nachweis entsprechender fachlicher Qualifikationen bestehen umfassende Sicherstellungspflichten des Krankenhauses. Diese regulatorischen Rahmenbedingungen bedingen im Regelfall die Eingliederung nicht nur des ärztlichen, sondern auch des pflegerischen Krankenhauspersonals in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses. Für eine nur ausnahmsweise in Betracht kommende selbständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne müssen daher gewichtige Indizien bestehen (so BSG ausdrücklich für Honorarärzte und Pflegekräfte in der stationären Pflege, BSG, Urteile vom BSG, Urteil vom 04.06.2019, B 12 R 11/18 R, und vom 07.06. 2019, B 12 R 6/18 R, juris). Randnummer 30 5.) Die Klägerin unterlag einem Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1) und war darüber hinaus in einer ihre Tätigkeit prägenden Weise in den Betriebsablauf des Krankenhauses eingegliedert. Randnummer 31

1. a)Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb stehen weder in einem Rangverhältnis zueinander noch müssen sie stets kumulativ vorliegen. Eine Eingliederung geht nicht zwingend mit einem umfassenden Weisungsrecht einher. Die in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV genannten Merkmale sind schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur "Anhaltspunkte" für eine persönliche Abhängigkeit, also im Regelfall typische Merkmale einer Beschäftigung und keine abschließenden Bewertungskriterien. So hat das BSG bereits 1962 im Anschluss an die Rechtsprechung des BAG zu Chefärzten (BAGE 11, 225) ausgeführt, dass das Weisungsrecht insbesondere bei „Diensten höherer Art“ - heute würde man von Hochqualifizierten oder Spezialisten sprechen - aufs Stärkste eingeschränkt sein kann. Dennoch kann die Dienstleistung in solchen Fällen fremdbestimmt sein, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhält, in deren Dienst die Arbeit verrichtet wird. Der Arbeitende wird dann fremdbestimmt in einem „fremden“ Betrieb und nicht selbstbestimmt in einem eigenen Betrieb tätig. Die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers verfeinert sich in solchen Fällen "zur funktionsgerechten, dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" (BSG, Urteil vom 29.3.1962, 3 RK 74/57, BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr. 30 zu § 165 RVO - <Prediger>). Diese Grundsätze können auch auf ausgebildete Fachkräfte in verantwortungsvollen und von Eigenverantwortlichkeit geprägten Tätigkeiten wie der Krankenpflege zur Anwendung kommen. Der Gesetzgeber hat das Kriterium der Weisungsgebundenheit wie das der Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers in § 7 Abs. 1 S 2 SGB IV ausdrücklich normiert (vgl. zu vorstehendem BSG, Urteil vom BSG, Urteil vom 04. 06.2019, B 12 R 11/18 R, juris). Randnummer 32
2. b)Auch wenn die Weisungsgebundenheit der Klägerin bei der Durchführung der jeweiligen Dienste eingeschränkt war, ist sie vorliegend nicht völlig entfallen. Ergeben sich etwa Arbeitsort und/oder Arbeitszeit bereits aus vertraglichen Vereinbarungen oder mit einer Tätigkeit verbundenen Notwendigkeiten, kommt es darauf an, ob nach den konkreten Vereinbarungen ein Weisungsrecht hinsichtlich aller Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit besteht oder aber ausgeschlossen ist, und sich die Fremdbestimmtheit der Arbeit auch nicht über eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess innerhalb einer fremden Arbeitsorganisation vermittelt (BSG Urteil vom 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, BSGE 120, 99 =

§ 7Nr. 25, Rd

Nr. 30 <Rackjobbing II>). Der konkrete Inhalt, die Durchführung und die Dauer der von der Klägerin geschuldeten fachgerechten Pflege bedurften der näheren Konkretisierung. Diese ist entgegen der Auffassung des Sozialgerichts nicht etwa ausschließlich durch den DV und ergänzende mündliche Abreden bestimmt worden. Vielmehr sind der Klägerin zum Beginn des vereinbarten Einsatzes die zu erledigenden Aufgaben vor Ort durch die Stationsleitung oder eine anwesende Fachkraft zugewiesen worden. Auch wenn sie das Recht hatte, die Pflege einzelner Patienten abzulehnen und nachts/Feiertags kein Vertreter der Pflegedienstleitung anwesend war, ist dadurch das Weisungsrecht jedoch nicht völlig entfallen. Das ergibt sich weiterhin daraus, als sie ihre Arbeitsleistung im Wesentlichen nach Maßgabe der Pflegeplanung und im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit den anderen Mitarbeitern erbringen musste. Die Klägerin war als Aushilfskraft im Rahmen ihrer Stationstätigkeit den Weisungen der Pflegedienstleitung und insbesondere bei auszuführenden ärztlichen Assistenzaufgaben auch den Anweisungen der behandelnden Ärzte und Ärztinnen unterworfen. Ihre Arbeit und Dienstzeit wurde durch die Schichtleitung und auch im Rahmen der (täglichen) Visite, an der sie teilgenommen hat, kontrolliert und die von ihr dokumentierenden Eintragungen in der jeweiligen Pflegedokumentation überprüft (vgl. hierzu das Urteil des Senats vom 30.01.2019, L 9 KR 553/16 , juris). Randnummer 33

1. c)Auch die Eingliederung in die Arbeitsabläufe des Krankenhauses der Beigeladenen zu 1) ergibt sich zweifelsfrei aus dem DV und den Äußerungen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1). Wenn eine Krankenpflegerin eine vom Krankenhaus geschuldete (Teil-)Leistung innerhalb der von diesem vorgegebenen Organisationsabläufe erbringt, die Betriebsmittel des Krankenhauses nutzt und arbeitsteilig mit dem übrigen Personal in den vorgegebenen Strukturen zusammenarbeitet, ist sie in der Regel in einer ihre Tätigkeit prägenden Art und Weise fremdbestimmt in den Betrieb des Krankenhauses eingegliedert. Die Klägerin hat die Patienten des Krankenhauses gepflegt, wobei der gesamte organisatorische Rahmen vom Erstkontakt über die arbeitsteilige Pflege und Betreuung bis zur Abrechnung der erbrachten Leistungen in der Hand der Beigeladenen zu 1) lag und von dieser vorgegeben wurde. Der Betriebsablauf folgte auch für die Klägerin nach den im Krankenhaus üblichen Schichtzeiten („als erfahrene Pflegekraft wisse sie im Übrigen ungefähr wie Früh- und Spätdienste abliefen“), von denen die Vertragsparteien zwar abweichen konnten, die aber für die Aufgaben der Klägerin weiter prägend blieben, weil sich nicht nur die Personal-, sondern vor allem die Pflegeplanung daran orientierte. Auch bei Abweichungen von den üblichen Schichtzeiten war die Klägerin deshalb in die Abläufe der betrieblichen Organisation einbezogen. Die Arbeits- und Verbrauchsmittel wurden ihr im Wesentlichen gestellt. Nach § 2 DV war sie verpflichtet, auch mit den übrigen angestellten Kräften zusammenzuarbeiten. Dazu passt, dass sie eine Vertretung für einen Personalengpass darstellte, damit fehlendes festes Personal der Klinik zu ersetzen hatte. Sie hatte Aufgaben zu erfüllen, die so auch von fest angestellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zu leisten waren und sich möglichst reibungslos in die jeweilige Station einzufügen. Sie war auf der Station nicht in einem eigenen räumlich und organisatorisch abgegrenzten Bereich tätig, auch wenn sie ihre konkrete Pflege- und Überwachungstätigkeit an Patienten dem Zuschnitt nach sowie aufgrund ihrer fachlichen Ausbildung und Erfahrung typischerweise weitgehend allein zu bewältigen hatte. Im Rahmen von z.B. körperlich herausfordernden Transfertätigkeiten an Patienten war sie ebenso auf die Mitarbeit anderer angewiesen wie im Notfall oder bei Zuarbeit zu ärztlichen Tätigkeiten (Assistenz). Soweit sie nicht an Teambesprechungen teilnehmen musste, hat das weniger Gewicht, weil es auch (angestellten) Aushilfskräften eigen sein kann, hiervon ausgenommen zu sein. Randnummer 34
2. d)Die Klägerin hat deshalb im Rahmen dieser Betriebsstruktur - nicht anders als in der Klinik der Beigeladenen zu 1) angestellte Krankenpflegekräfte - ihre Arbeitskraft eingesetzt. Sie hatte innerhalb der betrieblich vorgegebenen Ordnung - verglichen mit angestellten Krankenpflegern - keine ins Gewicht fallende Freiheit hinsichtlich Gestaltung und Umfang der Arbeitsleistung innerhalb des einzelnen Dienstes. Dies gilt auch, soweit sie sich die zu pflegenden Personen aussuchen konnte. Ihr Auswahlrecht beschränkte sich notwendig auf den Kreis der in den Kliniken der Beigeladenen zu 1) befindlichen Personen. Zusätzlich war es dadurch limitiert, dass sie in jedem Fall eine bestimmte Gruppe von Patienten innerhalb des Abrechnungszeitraums zu pflegen hatte. Mit anderen Worten konnte sie sich also nicht entscheiden, überhaupt niemanden zu pflegen. Verbleibende relevante Handlungsspielräume, die arbeitnehmeruntypisch sind, hatte die Klägerin nach Übernahme des Einzelauftrags nach o.g. Umständen nicht (zu diesem Aspekt vgl. BSG, Urteil vom 28.09.2011, B 12 R 17/09 R, RdNr. 19; BSG, Urteil vom 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R, RdNr. 23, juris). Eine eigenständige Aufteilung ihrer fach-pflegerischen Tätigkeiten während des Dienstes auf der Station ist insoweit nicht arbeitnehmeruntypisch, sondern ihrer Fachkunde und Erfahrung geschuldet. Randnummer 35
3. e)Für eine Selbständigkeit sprechenden Anhaltspunkte, die ein derartiges Gewicht hätten, dass sie die Weisungsgebundenheit und Eingliederung der Klägerin auch nur annähernd hätten auf- oder überwiegen können, sind nicht ersichtlich. Insbesondere trug die Klägerin kein nennenswertes Unternehmerrisiko. Da sie ein festes Entgelt für geleistete Stunden erhalten hat, trug sie zu keinem Zeitpunkt das Risiko, für ihre Arbeit bzw. die Bereitschaft hierzu nicht entlohnt zu werden. Für sie bestand auch nicht die Chance, durch unternehmerisches Geschick ihre Arbeit so effizient zu gestalten, dass sie das Verhältnis von Aufwand und Ertrag zu ihren Gunsten hätte entscheidend beeinflussen können. Mit anderen Worten erhielt sie für ihre Arbeit risikolos ein fest definiertes Honorar. Da es auch lediglich auf eine Betrachtung der konkreten Tätigkeit ankommt, ist das einzig in Betracht kommende Risiko der Klägerin, von der Beigeladenen zu 1) keine weiteren Folgeaufträge zu bekommen, für die Frage ihres Status in der konkreten Tätigkeit irrelevant. Sie setzte lediglich in geringem Umfang mit Arbeitskleidung, Faxgerät, Laptop, Telefon- sowie Büro- und Kfz-Kosten eigene Betriebsmittel ein. Dass diese ausschließlich im Hinblick auf die hier streitige Tätigkeit angeschafft sowie eingesetzt wurden, hat die Klägerin weder vorgetragen noch ist dies im Hinblick auf die Tätigkeiten für weitere Auftraggeber plausibel. Selbst wenn dies der Fall wäre, würden die Anschaffungen aber kein ins Gewicht fallendes Verlustrisiko begründen. Es spielt auch keine entscheidende Rolle, dass sie durch Arbeitskleidung und Namensschild als freiberufliche Pflegekraft auftrat und sich auch so vorstellte. Die Wahrnehmung der Tätigkeit durch Dritte ist für die rechtliche Bewertung der Eingliederung ohne Belang (BSG, Urteil vom 28.09.2011,B 12 R 17/09 R, RdNr. 23 <hauswirtschaftliche Pflegerin>, juris ). Randnummer 36
4. f)Für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung ist es nicht von Bedeutung, ob die Tätigkeit als Haupterwerbsquelle oder im Nebenerwerb ausgeübt wird und ob es sich um kurzfristige und seltene Arbeitseinsätze oder um eine verstetigte Geschäftsbeziehung handelt. Eine versicherungspflichtige Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dazu gehört keine wirtschaftliche Abhängigkeit. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit steht auch einem objektiven Weisungsrecht nicht gleich (BSG, Urteil vom 31.03.2017, B 12 R 7/15 R, BSGE 123, 50 =

§ 7Nr. 30, Rd

Nr. 35 <Erziehungsbeistand>). Das Sozialversicherungsrecht ordnet Versicherungspflicht nicht nur für unbefristete Dauerbeschäftigungen an. Vielmehr sind - sofern die Geringfügigkeitsgrenzen überschritten sind - auch zeitlich befristete Arbeitseinsätze der Sozialversicherungs- und Beitragspflicht unterworfen. Randnummer 37 g) Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Klägerin für mehrere Auftraggeber tätig war und nach ihrem Vorbringen am Markt für die angebotenen Tätigkeiten werbend aufgetreten ist. Zwar hat das BSG entschieden, dass eine Tätigkeit für andere Auftraggeber ein Indiz für eine ganz erhebliche Dispositionsfreiheit in Bezug auf die zu beurteilende Tätigkeit sein kann, wenn sie in relevantem Umfang oder sogar schwerpunktmäßig stattfindet, weil sie dann die zeitliche Verfügbarkeit des Auftragnehmers erheblich einschränkt (BSG, Urteil vom 04.09.2018, B 12 KR 11/17 R,

§ 7aNr. 10 Rd

Nr. 23). Das gilt aber nicht, wenn - wie hier - die Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers schon insoweit berücksichtigt wird, als für die Beurteilung auf den jeweiligen Einzelauftrag abgestellt wird. Randnummer 38 h) Die Honorarhöhe ist nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien (vgl. BSG, Urteil vom 31.03.2017, B 12 R 7/15 R, BSGE 123, 50 =

§ 7Nr. 30, Rd

Nr. 50 <Erziehungsbeistand>), das vorliegend nicht ausschlaggebend ist. Sie ist als Ausdruck des Parteiwillens zu werten. Dem Willen der Vertragsparteien kommt nach der Rechtsprechung des BSG und des erkennenden Senats jedoch generell nur dann überhaupt eine potentielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbständigkeit wie für eine Beschäftigung sprechen (vgl. BSG, Urteil vom 13.07.1978, 12 RK 14/78, SozR 2200 § 1227 Nr. 17 S. 38 f; zur Situation eines non-liquet BSG. Urteil vom 14.03.2018, B 12 R 3/17 R, BSGE 125, 177 =

§ 7Nr. 36, Rd

Nr. 13 <Musiklehrer>; Schlegel in Küttner, Personalbuch, 26. Aufl. 2019, Arbeitnehmer <Begriff> RdNr. 82). Das ist hier ganz offensichtlich nicht der Fall. Diese Einschränkung der indiziellen Bedeutung der Honorarhöhe ergibt sich daraus, dass die Sozialversicherung auch dem Schutz der Interessen der Mitglieder von in Pflichtversicherungssystemen zusammengeschlossenen Solidargemeinschaften verpflichtet ist. Den Beteiligten steht keine Dispositionsfreiheit in dem Sinne zu, dass sich der Auftraggeber durch die Vereinbarung eines Zuschlages zu einem üblichen Stundenlohn eines vergleichbaren abhängig Beschäftigten von der Sozialversicherungspflicht "freikaufen" kann. Ebenso führt eine überlegene Verhandlungsposition von Auftragnehmern schon aus Gleichbehandlungsgründen für sich genommen nicht dazu, dass sie aufgrund möglicher Eigenvorsorge aus den Pflichtversicherungssystemen entlassen wären. Das Recht der Sozialversicherung wird beherrscht vom Grundsatz der Solidarität aller abhängig Beschäftigten. Dieser Grundsatz schließt es aus, die Versicherungspflicht über die gesetzlich geregelten Tatbestände hinaus von einem individuellen Schutzbedürfnis abhängig zu machen, zumal dieses Schutzbedürfnis sich beim Einzelnen im Laufe der Zeit wandeln kann. Wenn die Versicherungspflicht solchen Wandlungen folgen würde, wäre die Gefahr einer negativen Risikoauslese gegeben (BSG, Urteil vom 10.09.1975, 3/12 RK 6/74, BSGE 40, 208, 209 = SozR 2200 § 169 Nr. 1 S. 2 = juris RdNr. 10; vgl. auch BSG, Urteil vom 12.10.2000, B 12 RA 2/99 R, SozR 3-2600 § 2 Nr. 5 S. 32 = juris RdNr. 19; Schlegel in Küttner, Personalbuch, 26. Aufl. 2019, Arbeitnehmer <Begriff> RdNr 57). Randnummer 39 6.) Ein etwaiger Fachkräftemangel im Gesundheitswesen ändert nichts an dem gefundenen Ergebnis. Für Unternehmer bestehende Schwierigkeiten, qualifizierte Beschäftigte zu gewinnen, und Erfordernisse einer Kostenoptimierung sind für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung einer Tätigkeit nicht relevant. Dies gilt selbst für etwaige Versorgungsprobleme im Gesundheitswesen. Finden Einrichtungen der Daseinsvorsorge wie Krankenhäuser nicht genügend Personal, das bereit ist, ein Arbeitsverhältnis mit dem Krankenhaus einzugehen, weil die Arbeitsbedingungen als nicht attraktiv angesehen werden (Bezahlung, Arbeitszeiten, Schicht- und sonstige Dienste), können Krankenhäuser und Pflegefachkräfte die insoweit bestehenden Probleme nicht dadurch lösen, dass sie einen Honorarvertrag vereinbaren. Zwingende Regelungen des Sozialversicherungsrechts können nicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass Arbeitsverhältnisse als Honorartätigkeit bezeichnet werden. Randnummer 40 7.) Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des Versicherungs- und Beitragsrechts verletzen keine Grundrechte der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. Randnummer 41

1. a)Der Schutzbereich der Berufsfreiheit in Art 12 Abs. 1 GG wird durch die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses und der daraus folgenden Sozialversicherungspflicht nicht berührt. Randnummer 42
2. b)Für Steuer- und Abgabevorschriften ist seit langem anerkannt, dass sie nur dann an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sind, wenn sie in einem engen Zusammenhang zur Ausübung eines Berufes stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz erkennen lassen. Hat eine Vorschrift hingegen keine Berufs-, sondern Beitragspflichten zum Gegenstand, steuert der Gesetzgeber insoweit weder die Wahl noch die Ausübung des Berufs (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 03.06.2013, 1 BvR 131/13 u.a., BVerfGK 20, 327, 331 = juris RdNr 18; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26.06.2007, 1 BvR 2204/00, SozR 4-2600 § 2 Nr. 10 RdNr. 27). § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV regelt keine Berufspflichten, sondern allgemein die Merkmale der Beschäftigung als Grundlage der Versicherungs- und Beitragspflicht. Selbst wenn nach den Umständen des Einzelfalls manche Dienstleistungen praktisch nur in Form einer abhängigen Beschäftigung verrichtet werden können, wird Art. 12 GG dadurch nicht verletzt (BSG, Beschluss vom 11.05.1993, 12 BK 62/91, juris RdNr 3). Randnummer 43
3. c)Auch die grundrechtlich geschützte Vertragsfreiheit wird durch die sozialversicherungsrechtliche Einordnung einer konkreten Tätigkeit nicht beschnitten. Maßstab ist auch insoweit Art. 12 Abs. 1 GG; das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG tritt im Bereich beruflicher Betätigung als Prüfungsmaßstab zurück (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2013, 1 BvR 1842/11 u.a. - BVerfGE 134, 204 RdNr 67). Welchen vertraglichen Inhalt ein Arbeitsverhältnis haben soll, wird durch die Frage nach der Beitragspflichtigkeit der vereinbarten und praktizierten Tätigkeit jedoch nicht berührt. Randnummer 44 8.) Die gesetzliche Anordnung der Zwangsmitgliedschaft und damit verbundener Beitragspflichten ist zwar ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.02.1998 - 1 BvR 1318/86 u.a. - BVerfGE 97, 271, 286 = SozR 3-2940 § 58 Nr. 1 S 7; BVerfG, Beschluss vom 09.09.2003 - 1 BvR 558/99 - BVerfGE 109, 96, 111 = SozR 4-5868 § 1 Nr. 2 RdNr 38). Beschränkungen des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit sind jedoch im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung zulässig. Im Spannungsverhältnis zwischen der individuellen Freiheit und den Anforderungen einer sozialstaatlichen Ordnung verfügt der Gesetzgeber über einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl. BVerfGE 29, 221, 235 = SozR Nr. 7 zu Art 2 GG; BVerfGE 44, 70, 89 = SozR 5420 § 94 Nr. 2 S. 1 f). Die Sozialversicherungspflicht dient dabei einem legitimen Zweck und ist geeignet, angemessen und verhältnismäßig im engeren Sinne. Sie schützt - wie bereits ausgeführt - neben den Betroffenen selbst auch die Allgemeinheit vor einer übermäßigen Inanspruchnahme der staatlichen Gemeinschaft (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26.06.2007, 1 BvR 2204/00, SozR 4-2600 § 2 Nr. 10 RdNr. 29). Der Gesetzgeber darf dabei einen generalisierenden Maßstab anlegen und davon ausgehen, dass diejenigen Personen, die ihre Arbeitskraft in den Dienst anderer stellen, im Allgemeinen auf diese Beschäftigung zur Erlangung ihres Lebensunterhalts angewiesen und daher sozial schutzbedürftig sind (vgl. BVerfGE 18, 257, 270 f = SozR Nr. 55 zu Art 3 GG; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 31.08.2004, 1 BvR 945/95, SozR 4-2600 § 7 Nr. 2 RdNr. 13 = juris RdNr 12). Randnummer 45 9.) In den einzelnen Beschäftigungsverhältnissen entstand nach dem Vorstehenden für die Klägerin dem Grunde nach Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung. Dies gilt jedoch nicht für die Beschäftigung der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) für die Monate November 2013 bis Januar 2014, März 2014 sowie Mai und Juni 2014 nach dem Recht der Arbeitsförderung, weil sie als unständige Beschäftigte insoweit versicherungsfrei gearbeitet hat. Randnummer 46
4. a)Nach § 27 Abs. 3 Nr. 3 SGB III sind Personen in einer unständigen Beschäftigung, die sie berufsmäßig ausüben, versicherungsfrei. Unständig ist eine Beschäftigung, die auf weniger als eine Woche der Natur der Sache nach beschränkt zu sein pflegt oder im Voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt ist. Randnummer 47
5. b)Nach den vorliegenden DV war die Klägerin auf der Basis der einzelnen Verträge nur an einzelnen Tagen beschäftigt, die keine zusammenhängende Beschäftigungszeit von mindestens einer Woche bildeten. Nur darauf kommt es für die Annahme einer unständigen Beschäftigung an. Unerheblich ist, ob sie für jeden Beschäftigungstag oder einen zusammenhängenden Beschäftigungszeitraum einen neuen Vertrag abgeschlossen hat (ausgeführt für § 232 Abs. 3 SGB V im Beschluss des Senats vom 21.09.2018, L 9 KR 180/18 B ER, RdNr. 7, juris). Ihre Beschäftigung wird auch vom Sinn und Zweck der o.g. Vorschrift erfasst, denn sie gehört zu dem Personenkreis, deren Schutz sozialpolitisch nicht gewollt ist, weil die streitige Beschäftigung nicht ihre Haupttätigkeit ist (die in ihrer Beschäftigung bei der Charité lag) und daneben eine andere Einkunftsquelle besteht (Banafsche/Körtek/Kruse, Sozialgesetzbuch III - Arbeitsförderung, SGB III § 27 RdNr. 2, beck-online). Randnummer 48
6. c)Die Klägerin hat die streitige Tätigkeit jedoch nur in den Monaten November 2013 bis Januar 2014, März 2014 sowie Mai und Juni 2014 berufsmäßig ausgeübt. Randnummer 49
7. aa)Eine Beschäftigung oder Tätigkeit wird dann berufsmäßig ausgeübt, wenn sie für den Beschäftigten nicht nur von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung ist und er damit seinen Lebensunterhalt überwiegend oder doch in einem solchen Umfang bestreitet, dass seine wirtschaftliche Situation zu einem erheblichen Teil auf dieser Beschäftigung beruht (BSG, Urteil vom 14.03.2018, B 12 KR 17/16 R, RdNr. 12 juris; vgl. Schlegel in Küttner, Personalbuch, 24. Aufl. 2017, Geringfügige Beschäftigung RdNr. 77). Ein aus der gelegentlichen Tätigkeit erzieltes Arbeitsentgelt hat das BSG bereits dann als geeignet betrachtet, wesentlich zu dem Lebensunterhalt beizutragen, wenn es im Verhältnis zu den übrigen Einnahmen (aus Haupttätigkeit) etwas mehr als 10 % betrug (BSG, a.a.O.).
8. bb)Die Klägerin erzielte aus ihren Einsätzen bei der Beigeladenen zu 1) im November 2013 816,00 €, im Dezember 2013 1.648,00 €, im Januar 2014 872,00 €, im März 2014 462,00 €, im Mai 1.348,00 € und im Juni 2014 1.320,00 € und damit mehr als 10 % aller Entgelte für Pflegetätigkeiten (November 2013: 4.801,35 €; Dezember 2013: 3.695,08 €; Januar 2014: 4.010,85 €; März 2014: 1.309,60 €; €; Mai 2014: 4.000,17 € und Juni 2014: 4.011,77 €). Dagegen lag ihr Entgelt aus der Arbeit bei der Beigeladenen zu 1) in den Monaten Februar 2014 mit 272,00 € und im April 2014 mit demselben Betrag im Verhältnis zu allen Entgelten dieser Monate (Februar 2014: 2.940,68 €; April 2014: 2.743,88 €) unter 10 %, weshalb ihre Tätigkeit in diesen Monaten damit auch nach dem Recht der Arbeitsförderung nicht versicherungsfrei war. Das gilt auch für ihre Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) im Monat Oktober 2013, weil sich nach den Angaben der insoweit materiell beweispflichtigen Klägerin ihr Gesamtentgelt nicht berechnen ließ. Randnummer 50 10) Die nach § 186 Abs. 2 SGB V angeordnete Mitgliedschaft unständig Beschäftigter in der gesetzlichen Krankenversicherung kommt dagegen im Hinblick darauf, dass die Klägerin bereits versicherungspflichtig nach § 7 i.V.m. § 8 SGB IV, § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ist, für sie nicht zum Tragen. Randnummer 51 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt den Ausgang in der Sache. Kosten der Beigeladenen waren nicht zu erstatten, die Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt und war auch in der Sache überwiegend nicht erfolgreich. Randnummer 52 Die Revision war nicht zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001420529