Tenor Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 16. Februar 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juni 2011 wegen Verstoßes gegen Art. 10 Satz 2 der

§ 20Zu

G 2012 ist zweimal vom Bundesverwaltungsgericht (Urteile vom

1. Oktober 2014 – 7 C 9.13 –, juris Rn. 26 ff. und vom
2. Oktober 2012, a.a.O.) und einmal vom Bundesverfassungsgericht (Nichtannahmebeschluss vom
3. März 2018 – 1 BvR 2864/13 –, juris) bestätigt worden. Hinsichtlich der Frage der Einbeziehung von Block 2 des Kraftwerks S... hat die Kammer das Vorgehen der DEHSt im Eilverfahren mit Beschluss vom
4. April 2013 (VG 10 L 111.13) gebilligt. Randnummer 38
5. Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch kommt offensichtlich nicht in Betracht. Der Anspruch setzt voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist und dass zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht Randnummer 39 (stRspr, EuGH, Urteil vom
6. Juni 2014 - C-501/12 u.a. –, juris). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht setzt voraus, dass der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat, wobei zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums gehören, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt (vgl. EuGH, Urteile vom
7. März 1996 – C-46/93 –, juris Rn. 55 f. und vom
8. Januar 2007 – C-278/05 –, juris Rn. 70). Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist jedenfalls dann hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs offenkundig verkannt worden ist (EuGH, Urteil vom
9. November 2010 – C-429/09 –, juris Rn. 52). Randnummer 40 Ein möglicher Verstoß ergibt sich hier erstmals aus dem Urteil des EuGH vom
10. Februar 2015 (ŠKO-Energo – C-43/14 – juris Rn. 28), das nach dem Ende der zweiten Handelsperiode ergangen ist. Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. war nicht eindeutig zu entnehmen, dass für die Anwendung der 90 % kostenloser Zuteilung jeweils auf den betroffenen Wirtschaftssektor bzw. die individuelle Anlage abzustellen wäre. Randnummer 41 Auch für eine unionsrechtliche Staatshaftung aus judikativem Unrecht wegen fehlender Vorlage an den EuGH fehlt es an einem qualifizierten Verstoß. Art 177 Abs. 3 EWGV (Art. 267 Abs. 3 AEUV) ist dahin auszulegen, dass ein Gericht, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, seiner Vorlagepflicht nachkommen muss, wenn in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Gemeinschaftsrechts gestellt wird, es sei denn, es hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die gerichtliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (EuGH, Urteil vom
11. Oktober 1982 – C-283/81 –, juris Rn. 21). Hinsichtlich der Auslegung von . Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass nicht ersichtlich ist, dass das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen eines "acte clair" in unvertretbarer Weise bejaht hat (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom
12. März 2018 – 1 BvR 2864/13 –, juris Rn. 16 - 18). Das Bundesverwaltungsgericht habe unter Anwendung und Auslegung des materiellen Unionsrechts ausführlich erläutert, warum es zu der Überzeugung gelangt sei, dass die Rechtslage in Bezug auf Art. 10 EHRL eindeutig sei. Diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts beziehen sich zwar auf die Prüfung einer Verletzung des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, haben aber auch für einen unionsrechtlichen Schadensersatzanspruch Bedeutung. Wenn sich das Bundesverwaltungsgericht danach mit gut vertretbaren Argumenten gegen eine Vorlage an den EuGH entschieden hat, so liegt darin kein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht. Randnummer 42
13. Es besteht ein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse, soweit die Klägerin einen Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff geltend macht und sich nicht gegen legislatives Unrecht wendet. Der Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff setzt voraus, dass rechtswidrig in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition von hoher Hand unmittelbar eingegriffen wird, die hoheitliche Maßnahme also unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt, und dem Berechtigten dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird (BGH, Urteil vom
14. Juli 2001 – III ZR 282/00 –, juris Rn. 21). Der Klägerin kann ein Anspruch wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs im Hinblick darauf zustehen, dass zu den von der Eigentumsgarantie geschützten Rechtspositionen auch der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb gehören kann, allerdings nur insoweit, als es um die Substanz des Betriebes geht. Von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt ist die Benutzbarkeit der dem Anlagenbetreiber eigentumsrechtlich zugeordneten Gegenstände der Anlage oder der Fortbestand des von ihm eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. Soweit zum Ausgleich der im Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz geregelten Beschränkungen, insbesondere der Pflicht der Anlagenbetreiber zur Abgabe von Emissionsberechtigungen im Umfang der tatsächlich verursachten Emissionen, ein Anspruch auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen besteht, kann ein Eingriff in diesen Schutzbereich auch in der Zuteilungsentscheidung selbst liegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom
15. Dezember 2009 – 1 BvR 3151/07 –, juris Rn. 73 m.w.N.). Anders als in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestand bei der Klägerin im vorliegenden Fall keine Überausstattung mit Berechtigungen, mit der eine verkürzte Zuteilung ausgeglichen werden könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom
16. Oktober 2007 – 7 C 33.07 –, juris Rn. 9 ff., Beschluss vom
17. Juni 2012 – 7 B 60.11 –, juris Rn. 11 f. und Urteil vom
18. April 2018 – 7 C 20/16 –, juris Rn. 52 - 53). Vielmehr lag eine Unterallokation vor. Randnummer 43 Soweit die Klägerin einen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff wegen der Nichteinbeziehung von Block 2 und genereller Rechtsanwendungsfehler nach nationalem Recht bei der Berechnung der Kürzungsfaktoren nach § 4 Abs.

§ 20Zu

G 2012 geltend macht, macht sie eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Verwaltung geltend. Insoweit sind Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff nicht von vorneherein ausgeschlossen. Randnummer 44 Soweit die Klägerin sich gegen eine unionsrechtswidrig unzureichende Umsetzung von Art. 10 Satz 2 EHRL wendet, rügt sie legislatives Unrecht. Insoweit scheidet ein Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff offensichtlich aus. Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet. Dies beruht nicht zuletzt auf der Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments in möglichst weitgehendem Umfang zu wahren und die Gewährung von Entschädigungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erheblichen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers vorzubehalten. Auch für den Vollzug eines verfassungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs. Ansonsten würde der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in weiten Teilen unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten (BGH, Urteil vom 16. April 2015 – III ZR 333/13 –, BGHZ 205, 63-83, juris Rn. 34 m.w.N.). Eine Haftung des Gesetzgebers nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs scheidet auch für Nachteile aus, die durch ein gegen das europäische Unionsrecht verstoßendes formelles Gesetz verursacht werden (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 – III ZR 127/91 –, BGHZ 134, 30, 33 ff). Randnummer 45 Der deutsche Gesetzgeber hat die unionsrechtliche Vorgabe in Art. 10 S. 2 EHRL a.F. in den Kürzungsvorschriften der § 4 Abs.

§ 20Zu

G 2012 ins nationale Recht umgesetzt. Die Klägerin macht geltend, es handle sich gleichwohl nicht ausschließlich um legislatives Unrecht, da die Behörde bei ihrer Prognose Art. 10 S. 2 EHRL a.F. hätte berücksichtigen und entgegenstehendes nationales Recht hätte unangewendet lassen müssen. In diesem Fall wäre aber nach Überzeugung der Kammer bei Nichtanwendung der Kürzungsvorschriften ein ungeregelter Zustand entstanden, der wiederum nur durch den Gesetzgeber hätte korrigiert werden können, so dass im Ergebnis auch insoweit legislatives Unrecht gerügt wird. Wenn jeweils darauf abgestellt würde, dass die Verwaltung einen europarechtskonformen Zustand herbeiführen müsste, gäbe es im Übrigen nie legislatives Unrecht wegen Verstößen gegen EU-Vorschriften, wie es der BGH angenommen hat. Randnummer 46 Auch die Auffassung der Klägerin, Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. sei wegen unrichtiger Umsetzung ins nationale Recht unmittelbar anwendbar gewesen, geht fehl. Insoweit ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass sich der Einzelne in all den Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen kann, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat (u.a. EuGH, Urteile vom

1. November 1991 – C-6/90 u.a. –, juris Rn. 11 und vom
2. Juli 2002 – C-62/00 –, juris). Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. ist nach der eigenen Auffassung der Klägerin insoweit nicht hinreichend bestimmt, als auch nach dem ŠKO-Energo-Urteil des EuGH nicht eindeutig feststeht, ob die 90 %-Regel an den betreffenden Wirtschaftszweig oder an die individuelle Anlage anknüpft. Randnummer 47 Ein enteignungsgleicher Eingriff ergibt sich schließlich auch nicht aus einer fehlenden Vorlage der Frage der Auslegung des Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. an den EuGH. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit dargelegt, dass die fehlende Vorlage durch das Bundesverwaltungsgericht nicht gegen höherrangiges nationales Recht verstoßen hat (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom
3. März 2018 – 1 BvR 2864/13 –, juris Rn. 16 - 18). Randnummer 48
4. Eine von der Klägerin beabsichtigte Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht mit dem Ziel, den Bundesgesetzgeber zum Erlass eines Entschädigungsgesetzes für die unzureichende Umsetzung des Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. zu verpflichten, ist nicht von vorneherein völlig aussichtslos. Randnummer 49 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Interesse, das Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage ist, rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Es ist typischerweise in den anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des Rehabilitationsinteresses sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses gegeben, kann aber auch aus anderen besonderen Umständen des Einzelfalls hergeleitet werden, sofern die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die klägerische Position in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom
5. März 2017 – 6 C 1.16 –, juris Rn. 29 m.w.N.). Da die allgemein anerkannten Fallgruppen einer zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage nicht abschließend sind, ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch dann besteht, wenn die Feststellung für ein anderes Rechtsverhältnis, insbesondere ein anderes Verfahren vorgreiflich ist. Es muss es sich jedoch um eine Vorfrage handeln, deren rechtskräftige Klärung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Rechtsposition der Klägerin im Folgeprozess verbessern könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom
6. Dezember 2018 – 6 B 56/18 –, juris Rn. 13). Randnummer 50 Wenn eine Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff für legislatives Unrecht aus Rücksicht auf den Gesetzgeber verweigert wird, so ist es folgerichtig, eine Verpflichtung des Gesetzgebers zum Erlass einer Entschädigungsregelung durch das dazu berufene Bundesverfassungsgericht prüfen zu lassen. Der Schutz des Eigentums in Art. 14 GG kann es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in bestimmten Fällen erfordern, durch eine Ausgleichsregelung die Verfassungsmäßigkeit einer sonst unverhältnismäßigen oder gleichheitswidrigen Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu sichern (vgl. BVerfG, Urteil vom
7. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 –, BVerfGE 143, 246-396, Rn. 259). Das Fachgericht – hier das Verwaltungsgericht – ist verpflichtet, die vorgelagerte fachliche Frage der Rechtswidrigkeit der Zuteilung wegen eines gesetzgeberischen Verstoßes gegen Unionsrecht festzustellen. Diese Feststellung entfaltet grundsätzlich eine Präjudiz- und Bindungswirkung gegenüber dem Bundesverfassungsgericht. Randnummer 51 Die Ansicht der Beklagten, der Sekundäranspruch auf Entschädigung könne nicht weitergehen als der vom Bundesverfassungsgericht verneinte Primäranspruch auf Mehrzuteilung, geht fehl. Das Bundesverfassungsgericht hat sich zur Frage eines Verstoßes der Kürzungsvorschriften der § 4 Abs.

§ 20Zu

G 2012 gegen Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. bislang nicht explizit geäußert (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 05. März 2018 – 1 BvR 2864/13 –, juris Rn. 18 und 23). Randnummer 52 III. Die Feststellungsklage ist teilweise begründet. Der Bescheid der DEHSt vom 16. Februar 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juni 2011 war wegen Verkennung genereller Zuteilungsregeln bei Anwendung von § 4 Abs. 3 Satz 1 und § 20 ZuG 2012 sowie wegen Verstoßes gegen Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. rechtswidrig. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen. Randnummer 53 1. Es war rechtmäßig, die Produktion von Block 2 des Kraftwerkes S...im Referenzzeitraum für die Zuteilung nicht mehr zu berücksichtigen. Randnummer 54 Gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 werden für Anlagen, deren Betrieb bis zum 31. Dezember 2007 eingestellt wird, keine Berechtigungen zugeteilt. Eine lediglich noch formell gültige immissionsschutzrechtliche Genehmigung, der keine emittierende Tätigkeit gegenübersteht, vermag jedenfalls dann keinen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen zu begründen, wenn der Betrieb eines wesentlichen Anlagenteils bereits vor Beginn der Zuteilungsperiode endgültig eingestellt worden ist und eine Wiederinbetriebnahme oder eine Ersetzung durch einen vergleichbaren Anlagenteil nicht beabsichtigt ist (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. November 2012 – OVG 12 B 26.11 –, juris Orientierungssatz 2). Randnummer 55 Die fünf Blöcke des Kraftwerks waren in der ersten Zuteilungsperiode jeweils als Einzelanlagen behandelt worden. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Block 2 ist nach Auskunft des Regierungspräsidiums Darmstadt am 1. April 2007 erloschen (Schreiben vom 14. Januar 2009). Wäre insoweit eine isolierte Betrachtung ausgeschlossen, hätte auch nicht die Genehmigung für einen einzelnen Block erlöschen können. Block 2 war nicht mehr Teil des später als gemeinsame Anlage im Sinne des § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV eingestuften Kraftwerks S.... Allerdings ist die Auskunftslage von Seiten des Regierungspräsidiums Darmstadt insoweit unklar, als mit Schreiben vom 29. Januar 2008 mitgeteilt wurde, das Kraftwerk werde im Rahmen der Erweiterung um Block 6 als gemeinsame Anlage angesehen. Aber selbst wenn Block 2 als Teil einer gemeinsamen Anlage zu qualifizieren wäre, so handelt es sich doch um einen wesentlichen Anlagenteil, dessen Betrieb bereits vor Beginn der Zuteilungsperiode endgültig eingestellt worden ist. Randnummer 56 Zu der Ersetzung durch den ab Ende 2006 geplanten Block 6 ist es nicht mehr gekommen (Wikipedia, Kraftwerk S...). Die Kammer hält insoweit an der Begründung ihres Eilbeschlusses vom 11. April 2013 (VG 10 L 111.13) unter Verweis auf das Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 8. November 2012 fest. Randnummer 57 2. Die der Zuteilung zugrunde gelegten Kürzungsfaktoren nach § 4 Abs. 3 Satz 1 und § 20 ZuG sind zum Teil wegen Verkennung genereller Zuteilungsregeln nach nationalem Recht rechtswidrig bestimmt worden. Dadurch ist die Klägerin in ihren Rechten verletzt worden. Aufgrund eines generellen Rechtsanwendungsfehlers hat die DEHSt den Gesamtumfang der Emissionen zu hoch angesetzt mit der Folge, dass auch die Kürzungsfaktoren zu hoch angesetzt worden sind. Randnummer 58 Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts zwischen beachtlichen generellen Rechtsanwendungsfehlern und einer unbeachtlichen fehlerhaften Subsumtion im Einzelfall zu unterscheiden. Die anteilige Kürzung ist einmalig vor der allgemeinen Zuteilung der Berechtigungen vorzunehmen und innerhalb der Zuteilungsperiode nicht variabel (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2007 – 7 C 33/07 –, juris Rn. 35). Da sich der Kürzungsfaktor aus dem Emissionsbudget einerseits und der zum Stichtag zu ermittelnden Menge kürzungsbedürftiger Zuteilungen andererseits errechnet, ist hierfür der behördliche Erkenntnisstand am Stichtag maßgeblich. Nachträgliche Änderungen individueller Zuteilungen sind für den Kürzungsfaktor unerheblich (ebenda, Rn. 37). Bei der Bestimmung des Kürzungsfaktors räumt das Gesetz der zuständigen Behörde einen durch die Funktion der Mengenplanung gebotenen Prognosespielraum ein. Dem entspricht eine eingeschränkte Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Kürzungsfaktors im Rahmen der gerichtlichen Prüfung der individuellen Zuteilungsbescheide (ebenda, Rn. 39). Dem entsprechend ist die Prognoseentscheidung über die Zuteilungsmenge gerichtlich nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde zum maßgeblichen Zeitpunkt die Zuteilungsmaßstäbe und Zuteilungsregeln des Gesetzes generell verkannt und damit einen unzutreffenden Prognosemaßstab zugrunde gelegt hat. Demgegenüber führt die unrichtige Anwendung des Gesetzes bei Zuteilungen im Einzelfall nicht zur Rechtswidrigkeit der ermittelten Zuteilungsmenge oder des daraus abgeleiteten Kürzungsfaktors (ebenda, Rn. 44). Hat der Gesetzgeber der Verwaltung in verfassungsrechtlich zulässiger Weise eine Letztentscheidungsbefugnis eingeräumt, kann sich dies nur auf die konkrete Rechtsanwendung – die Subsumtion – und nicht auf die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, das heißt deren Auslegung und deren Rechtmäßigkeit, beziehen. Die Interpretation der generell-abstrakten Rechtsnorm und der in ihr enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe ist eine originäre Funktion der rechtsprechenden Gewalt (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 – 1 BvR 3151/07 –, juris Rn. 57). Randnummer 59

1. a)Eine generell fehlerhafte Anwendung von § 10 Abs. 5 ZuG 2012 betreffend der Einstellung des Betriebes von Anlagen ist nicht dargelegt. Zwar hat die Kammer in ihrem Urteil vom 25. Mai 2011 (VG 10 K 209.09) ausgeführt, dass es zweifelhaft sei, ob eine Betriebsstilllegung erst mit dem Erlöschen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung angenommen werden könne. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte hiervon generell in einer größeren Zahl von Fällen abgewichen ist. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass es im Einzelfall schwer zu beurteilen gewesen sei, ob eine endgültige Betriebseinstellung vorgelegen habe. Deshalb habe in Zweifelsfällen mit der Anzeige einer Stilllegung eine Bescheinigung der immissionsschutzrechtlich zuständigen Genehmigungsbehörde beigefügt werden sollen. Die Beklagte hat detailliert dargelegt, dass es allenfalls in drei Fällen zu einer Abweichung von der Rechtsprechung der Kammer gekommen ist. Selbst wenn die Beklagte in diesen drei Fällen rechtswidrig gehandelt haben sollte, würde es sich um eine unrichtige Gesetzesanwendung im Einzelfall und nicht um eine generelle Verkennung der gesetzlichen Zuteilungsregeln handeln. Dies führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Kürzung insgesamt. Randnummer 60
2. b)Hinsichtlich der Einbeziehung von immissionsschutzrechtlich anzeigepflichtigen Anlagen in die Berechnung der Menge der Zuteilungen liegt ein genereller Rechtsanwendungsfehler der DEHSt vor. Randnummer 61 Die Kammer hat mit Urteil vom 24. November 2011 (VG 10 K 121.09) entschieden, dass eine immissionsschutzrechtlich nach § 15 BImSchG lediglich anzeigepflichtige Änderung einer Anlage keine Kapazitätserweiterung im Sinne von § 3 Abs. 2 Ziff. 6 ZuG 2012 darstellt. Nach der Definition setzt eine Kapazitätserweiterung eine Erhöhung der Kapazität aufgrund einer immissionsschutzrechtlich „genehmigten Änderung“ der Anlage voraus. Weder nach dem Wortlaut der Definition noch nach ihrer Genese erfüllt die lediglich anzeigepflichtige Änderung die Voraussetzungen für die Annahme einer Kapazitätserweiterung. Der Vorschlag des Bundesrates, in die Regelung des § 3 Abs. 2 Ziff. 6 ZuG 2012 (§ 3 Abs. 2 Ziff. 5 des Gesetzentwurfs) auch lediglich nach § 15 BImSchG anzeigepflichtige Kapazitätserweiterungen aufzunehmen (BR-Drucks. 176/07 (Beschluss) Seite 2 = BTDrucks. 16/5617 Anlage 2), wurde von der Bundesregierung (BT-Drucks. 16/5617 Anlage 3) und ihr folgend vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen, weil nur solche Kapazitätserweiterungen in den Genuss der dafür vorgesehenen Privilegierungen kommen sollten, die von ihrem Umfang her mit der Neuerrichtung einer Anlage gleichzusetzen seien. Randnummer 62 Die Kammer hält an dieser Rechtsprechung fest. Für die Interpretation der Beklagten spricht zwar der Umstand, dass eine vorherige Praxis bestand, die der Gesetzgeber nicht erklärtermaßen hat beenden und begrenzen wollen. Es lässt sich auch nach Sinn und Zweck der Regelung die Ansicht vertreten, dass bloß anzeigepflichtige Änderungen als Kapazitätserweiterung berücksichtigt worden sollten. Diese teleologischen Überlegungen haben aber keinen Niederschlag im eindeutigen Wortlaut der Definition gefunden und widersprechen der explizit gegenteiligen Entstehungsgeschichte der Norm. Die unionsrechtliche Definition des neuen Marktteilnehmers in Art. 3
3. h)EHRL 2003/87/EG a.F. ist dabei für die Auslegung von § 3 Abs. 2 Ziff. 6 ZuG 2012 unergiebig. Zwar spricht die unionsrechtliche Definition von einer „Genehmigung zur Emission von Treibhausgasen“. Dies ist aber offensichtlich nicht identisch mit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und der Frage ihres Umfangs. Randnummer 63 Die ständige Verwaltungspraxis der Beklagten, die auch im Zuteilungsleitfaden für Neuanlagen und Kapazitätserweiterungen mit Stand vom 8. Juli 2009 (S.10) zum Ausdruck kommt, weicht von der oben beschriebenen Auslegung ab. Es handelt sich nicht lediglich um einen Subsumptionsfehler in Einzelfällen, sondern um einen generellen Rechtsanwendungsfehler bei der Interpretation der generell-abstrakten Rechtsnorm. Die Beklagte hatte aus ihrer Perspektive keinen Anlass, im Zuteilungsverfahren abzufragen, ob Änderungen, die zu einer Kapazitätserhöhung geführt hätten, gemäß § 15 BImSchG angezeigt oder nach § 16 BImSchG genehmigt worden sind. Deshalb ist es schwierig, die Auswirkungen dieser fehlerhaften Interpretation auf die Gesamtmenge der bei Berechnung der Kürzungsfaktoren zugrunde gelegten Emissionen abzuschätzen. Für die Handelsperiode 2008 bis 2012 sind für 287 Anlagen wegen Kapazitätserweiterungen zusätzliche Berechtigungen zugeteilt worden. Nach Schätzung der Beklagten wäre die Veräußerungskürzung um 0,08 % niedriger und der Anpassungsfaktor um 14,6 % niedriger ausgefallen, wenn es keine Zuteilung für nach § 15 BImSchG anzeigepflichtige Kapazitätsänderungen gegeben hätte. Hätte die Beklagte die Ansicht der Kammer zugrunde gelegt, so hätte sich die Zuteilung für das Kraftwerk Staudingen um ca. 230.000 Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 erhöht. Randnummer 64 3. Die angewandten Kürzungsfaktoren in § 4 Abs. 3 Satz 1 und in § 20 ZuG 2012 sind wegen Verstoßes gegen Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F. unionsrechtswidrig. Danach teilen die Mitgliedstaaten für den am 1. Januar 2008 beginnenden Fünfjahreszeitraum mindestens 90 % der Zertifikate kostenlos zu. Es gilt der Grundsatz der kostenlosen Zuteilung der Treibhausgasemissionszertifikate (EuGH, Urteil vom 12. April 2018 – C-302/17 –, juris Rn. 28). Die kostenlose Zuteilung der Treibhausgasemissionszertifikate ist eine Übergangsmaßnahme, um zu verhindern, dass die Unternehmen aufgrund der Einführung eines Systems für den Handel mit Emissionszertifikaten an Wettbewerbsfähigkeit einbüßen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2013 –C-566/11 u.a. –, juris Rn. 45). Die Beschränkung der Zahl von Zertifikaten, die entgeltlich zugeteilt werden können, auf 10 % wird aus dem Blickwinkel der Wirtschaftsteilnehmer jedes der betroffenen Sektoren beurteilt und nicht im Verhältnis zur Gesamtzahl der von dem Mitgliedstaat ausgegebenen Zertifikate (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2015 – C-43/14 –, juris Rn. 28). Für die streitgegenständliche Anlage hat der individuelle Kürzungsumfang nach den unwidersprochenen Angaben der Klägerin ca. 23,6 % und für den Stromsektor insgesamt ca. 21,7 % betragen. Randnummer 65 Die Einwände der Beklagten greifen nicht durch. Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F. regelt, dass mindestens 90 % der Zertifikate kostenlos zuzuteilen sind. Dies stellt sehr wohl einen Mindestzuteilungsanspruch dar, der als Prozentsatz der ungekürzten Zuteilung zu bestimmen ist. Die ungekürzte Zuteilung ist bestimmbar und stellt nicht bloß einen internen Rechenschritt dar. Auch wenn sich die Urteile des EUGH in Sachen ŠKO-Energo und PPC Power auf die Erhebung von Steuern beziehen, so sind die Ausführungen zur Auslegung von Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F. allgemeiner Natur. Auch der jeweils betroffene Wirtschaftssektor lässt sich durch Auslegung ermitteln. Der Generalanwalt hat in den Schlussanträgen in Sachen ŠKO-Energo als einschlägigen Sektor die Stromerzeugung durch Verbrennung von Brennstoffen benannt (Schlussanträge vom 11. Dezember 2014 – C-43/14 –, Rn. 35). § 20 ZuG 2012 ist eine spezielle Kürzungsvorschrift für den Stromsektor, der mithin bestimmbar ist. Randnummer 66 Nach Ansicht der Klägerin bleibt in der Rechtsprechung des EuGH offen, ob auf den jeweiligen Wirtschaftssektor insgesamt oder auf die individuelle Anlage abzustellen ist. Randnummer 67 Nach Auffassung der Kammer ist die Rechtsprechung des EuGH eher in dem Sinne zu verstehen, dass es entscheidend auf den jeweiligen Wirtschaftssektor ankommt. Ein Verständnis des Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F., wonach in der zweiten Handelsperiode für jede Anlage 90 % der benötigten Zertifikate kostenlos beansprucht werden könnten, wäre mit dem Ziel des Handelssystems unvereinbar (weiterhin zutreffend BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 7 C 10/10 –, juris Rn. 34). Würde auf die Emissionsmenge jeder einzelnen Anlage abgestellt, so würden besonders ineffiziente Anlagen mit einer besonders hohen Zuteilung belohnt. Randnummer 68 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kammer hält dabei eine Kostenteilung von 30:70 zugunsten der Klägerin für angemessen. Randnummer 69 Die Klägerin hat nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung am 14. Mai 2019 ursprünglich 2.949.974 zusätzliche kostenlose Emissionsberechtigungen begehrt. Randnummer 70 Speziell hinsichtlich der Nichteinbeziehung des Block 2 des Kraftwerkes hatte die Klägerin ursprünglich 389.685 zusätzliche Berechtigungen verlangt (vgl. die Streitwerkbestimmung im Eilbeschluss vom 11. April 2013 – VG 10 L 111.13 –). Insoweit ist die Klägerin unterlegen. Randnummer 71 Unterlegen ist sie auch bezüglich eines generellen Rechtsanwendungsfehlers hinsichtlich der Berücksichtigung von Stilllegungen bei der Berechnung der Kürzungsfaktoren. Obsiegt hat sie in Bezug auf einen generellen Rechtsanwendungsfehler hinsichtlich der Berücksichtigung von nach § 15 BImSchG angezeigten Änderungen bei der Berechnung der Kürzungsfaktoren. Insoweit hat die Klägerin nach Schätzung der Beklagten 230.000 Berechtigungen zu wenig erhalten. Diesem Obsiegen kommt aber bei der Bestimmung der Kostenquote keine eigenständige Bedeutung zu, da dieser Fehler von den wegen Verletzung von Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F. zusätzlich zuzuteilenden Berechtigungen überschattet wird, also daneben nicht mehr eigenständig ins Gewicht fällt. Randnummer 72 Bei Bestimmung des Obsiegens in Bezug auf den Verstoß gegen Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F. geht die Kammer von Folgendem aus: Die Klägerin hat 14.564.580 kostenlose Berechtigungen erhalten. Zuzüglich der ursprünglich begehrten 2.949.974 Berechtigungen ergeben sich zusammen begehrte 17.514.554 Berechtigungen. Wenn man mit der Klägerin annimmt, dass die ihr zustehenden kostenlosen Berechtigungen für den Stromsektor statt um 10 % tatsächlich um 21,7 % gekürzt worden sind, so machen die zu beanspruchenden kostenlosen 90 % Berechtigungen 16.740.896 aus (14.564.580 : 78,3 x 90). Das sind 2.176.316 zusätzliche Berechtigungen, also 773.657 weniger, als die Klägerin ursprünglich zusätzlich begehrt hat. Ihr Obsiegen beträgt daher gut 70 %. Randnummer 73 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1, 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Randnummer 74 Von der Zulassung der Berufung hat die Kammer abgesehen, da es sich um einen Einzelfall unter Anwendung ausgelaufenen Rechts handelt. Randnummer 75 Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 30.000.000,00 Euro festgesetzt. Randnummer 76 Gründe Die Höhe des Streitwertes bestimmt sich nach §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes. Randnummer 77 An sich ergibt sich der Streitwert im vorliegenden Fall nach der Zahl der geltend gemachten Emissionsberechtigungen (2.949.974), multipliziert mit deren Wert am Tage der Klageerhebung (12,95 Euro). Gemäß 1.3. des Streitwertkatalogs 2013 sind Feststellungsklagen und Fortsetzungsfeststellungsklagen in der Regel ebenso zu bewerten wie eine auf das vergleichbare Ziel gerichtete Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage (vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 24. Oktober 2005 – 1 C 04.2381 –, Rn. 24, juris). Randnummer 78 Da sich hieraus aber ein Wert von 38.202.163,30 Euro ergibt, ist auf den Höchststreitwert von 30.000.000 Euro abzustellen (§ 39 Abs. 2 GKG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001426310