Einstweilige Verfügung bei Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens Leitsatz 1. Bricht der öffentliche Arbeitgeber ein Stellenbesetzungsverfahren ab, obliegt dem Bewerber/der Bewerberin nicht, gegen de

§ 162

Absatz 2 BGB auf den Untergang des Bewerberverfahrensanspruches des Mitbewerbers nicht zu berufen. Im Übrigen liegt es jedoch in der Hand des abgelehnten Bewerbers durch Erlangen einer einstweiligen Verfügung auf Besetzungsstopp den Untergang seines Bewerberverfahrensanspruches durch endgültige Stellenbesetzung vorläufig zu verhindern. In einer solchen Konstellation liegt es auf der Hand, dass im Sinne von § 935 ZPO durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes – durch die endgültige Stellenbesetzung – die Verwirklichung des Rechts einer Partei – des Bewerberverfahrensanspruches des Mitbewerbers – vereitelt werden würde. Das Begehren einer entsprechenden einstweiligen Verfügung wäre also jedenfalls von einem Verfügungsgrund getragen. Randnummer 50 Im hier vorliegenden Falle des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens liegen die Verhältnisse grundlegend anders. Der Bewerberverfahrensanspruch des Bewerbers geht bereits zu demjenigen Zeitpunkt unter, in welchem der öffentliche Arbeitgeber durch Organisationsentscheidung diejenige offene Stelle fortfallen lässt, auf welche sich das Stellenbesetzungsverfahren bezieht. Diese behördeninterne Entscheidung bietet dem Bewerber keine Möglichkeit, sie durch einstweiligen Rechtschutz abzuwehren, da er von ihr erst im Nachhinein erfährt. Randnummer 51 Beredt ist vorliegend hierzu die E-Mail, die der Personalleiter Herr B. dem Verfügungskläger unter dem 09. Januar 2020 übermittelte. Die E-Mail enthält die bloße Mitteilung, dass der Personalleiter das Besetzungsverfahren „abbreche“, was er spätestens im denjenigen Moment getan hatte, als er sich zum Versenden dieser E-Mail an den Verfügungskläger entschloss. Beredt ist auch, dass der Verfügungskläger nicht nur in die Klageschrift aufnimmt, das Stellenbesetzungsverfahren sei abgebrochen, sondern dies sogar in den gestellten Klageantrag aufgenommen hat. Anders in der vorstehenden Konstellation droht daher nicht der Untergang des Bewerberverfahrensanspruchs, sondern der Untergang des Bewerberverfahrensanspruches ist durch den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens bereits bewirkt. Dementsprechend sind auch keine arbeitgeberseitigen Verhaltensweisen mehr zu erwarten, die die Rechtsposition des Verfügungsklägers weiter schwächen könnten. Vielmehr ist eine statische Situation eingetreten, in welcher keine weiteren Gefahren für die Rechtspositionen des Verfügungsklägers mehr drohen. Würden es die Parteien bei dem nunmehr erreichten Zustand belassen, bliebe die Position eines Verbundbadbetriebsleiters im Verbund 8 unbesetzt und der Kläger fände weiterhin seine Subsistenzsicherung in der nach der Entgeltgruppe 9a TVöD-V vergüteten Tätigkeit als freigestelltes Personalratsmitglied und (potentiell) als Badbetriebsleiter. Dies verdeutlicht, dass weder im Sinne von § 935 die Veränderung eines bestehenden Zustandes zu besorgen ist, noch dass es im Sinne von § 940 ZPO der Abwendung wesentlicher Nachteile oder gar der Verhinderung drohender Gewalt bedarf. Randnummer 52 Vorstehendes gilt auch dann, sollte dafürzuhalten sein, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens durch den öffentlichen Arbeitgeber aus sachfremden oder sogar willkürlichen Erwägungen geschehen ist, etwa um dem in der Bestenauslese obsiegenden Bewerber zuwider Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz den tatsächlichen Zugang zu dem in Rede stehenden öffentlichen Amt treuwidrig zu verweigern. Zutreffend ist, dass der Stellenbesetzungsverfahrensabbruch an einen Sachgrund zu koppeln ist. Fehlt es am Sachgrund, muss sich der öffentliche Arbeitgeber – wiederum in entsprechender Anwendung von § 162 Absatz 2 BGB – so behandeln lassen, als stehe die ausgeschriebene Stelle immer noch zur Besetzung offen. Da die Prüfung des Sachgrundes sich auf den vergangenen Zeitpunkt der entsprechenden Organisationsentscheidung auf Seiten des öffentlichen Arbeitgebers bezieht, drohen insoweit keine Veränderungen der Sach- und Rechtslage. Bedarf an einstweiligen Anordnungen durch Gerichte besteht nicht, sodass ein Verfügungsgrund nicht bestehen kann. Randnummer 53 Soweit der Verfügungskläger dies anders sieht stützt er sich allein auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 12. Dezember 2017 (– 9 AZR 152/17 – Arbeitsrechtliche Praxis Nr. 79 zu Artikel 33 GG, unter II.3.

1. f)der Gründe). Diese Ausführungen des Bundesarbeitsgerichtes bestehen im Wesentlichen in der Wiedergabe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 03. Dezember 2014 (– 2 A 3.13 – Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2015, Seite 1066, unter 1
2. b)der Gründe). Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes lautet in Auszügen: Randnummer 54 „Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen. Randnummer 55
3. aa)Effektiver Rechtsschutz ( Art. 19 Abs. 4 GG ) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Verfügungsgrund für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (vgl. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 22 , BVerwGE 151, 14 ) . Randnummer 56
4. bb)Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Stelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Primärrechtsschutz ist mithin im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend zu machen (vgl. BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 23 , BVerwGE 151, 14 ) . Randnummer 57
5. cc)Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, darf der Dienstherr nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 24 , BVerwGE 151, 14 ) . Das Bundesverwaltungsgericht hat die Monatsfrist für das öffentliche Dienstrecht aus dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem (vgl. § 126 Abs. 2 BBG , § 54 Abs. 2 BeamtStG , § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO ) abgeleitet ( BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - aaO) . Sie folgt damit anderen Grundsätzen als die dem Dienstherrn bzw. dem öffentlichen Arbeitgeber vor der endgültigen Besetzung der begehrten Stelle mit einem Konkurrenten auferlegte Wartefrist, mit der die Gewährung effektiven Rechtsschutzes für die unterlegenen Bewerber erst ermöglicht werden soll (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18 , BVerfGK 11, 398 ) . Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt ( BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - aaO) . Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erscheint es sachgerecht, die Monatsfrist in der Regel auch im Bereich des Arbeitsrechts anzuwenden. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass sich Arbeitnehmer und Beamte zeitgleich um dasselbe öffentliche Amt bewerben können. Die Annahme unterschiedlicher Handlungsobliegenheiten, um nach Rechtsschutz nachzusuchen, für die Bewerber um dasselbe öffentliche Amt stände dem Erfordernis entgegen, dass sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber Klarheit darüber brauchen, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Letztlich muss der Senat aber nicht entscheiden, ob die Monatsfrist auch für den Bereich des Arbeitsrechts stets ausreichend und angemessen ist, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeizuführen, ob der Bewerber eine einstweilige Verfügung gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Hat der Bewerber von der Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, überhaupt keinen Gebrauch gemacht, ist er von anschließenden Schadensersatzansprüchen in

§ 839Abs. 3 BGB ausgeschlossen ( BVerw

G

1. November 2012 - 2 C 6.11 - Rn. 12 , BVerwGE 145, 185 ) .“ Randnummer 58 Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen; ein rein zitierender Umgang mit der Entscheidung ist untunlich (so aber Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 04.07.2019 – 5 SaGa 2185/18 – juris, unter II.
2. der Gründe; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren,
3. Auflage 2019, Abschnitt I „Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht“, Randnummer 315; kritischer jedoch Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 22.02.2019, am angegebenen Ort; im Ergebnis wie hier: Arbeitsgericht Berlin vom 04.03.2020 – 56 Ga 1605/20 – nicht veröffentlicht, unter
4. der Gründe). Randnummer 59 Die zitierte Entscheidung ist von hinten nach vorne zu lesen. a) Randnummer 60 „Hat der Bewerber von der Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, überhaupt keinen Gebrauch gemacht, ist er von anschließenden Schadensersatzansprüchen in

§ 839Abs.

3 BGB ausgeschlossen.“ Randnummer 61 Zutreffend ist, dass derjenige von Sekundäransprüchen auszuschließen ist, der sich nicht in zumutbarer Weise um die Realisierung des Primäranspruches bemüht hatte. Schadensersatzansprüche sieht die gesamte Rechtsordnung für denjenigen nicht vor, der den Eintritt des Schadensereignisses trotz vorhandener Abwehrmöglichkeiten geschehen lässt, um anschließend vom Schädiger einen Ersatz zu verlangen. Dieser Rechtsgedanke ist nicht allein im Recht der Amtspflichtverletzungen – dort § 839 Absatz 3 BGB – verankert, sondern auch im allgemeinen Schadensersatzrecht – dort § 254 Absatz 1 BGB – und im Recht der Leistungsstörungen – dort in §§ 280 Absatz 3 BGB in Verbindung mit § 281 Absatz 1 Satz 1 Absatz 3, 282, 283 BGB. Am sachnächsten ist hierbei § 839 Absatz 3 BGB, da der nicht sachgrundgetragene Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens eine inhaltliche Nähe zu Amtspflichtverletzungen aufweist. Randnummer 62 § 839 Absatz 3 BGB fordert indessen zum Erhalt der Ersatzpflicht des Schädigers lediglich den Gebrauch eines „Rechtsmittels“ durch den Geschädigten. Hierbei ist der Begriff des Rechtsmittels nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (im Folgenden: BGH) weit zu fassen. Es sind darunter alle Rechtsbehelfe zu begreifen, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und ermöglichen; auch Gegenvorstellungen, Erinnerungen an die Erledigung eines Antrags, Beschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden zählen hierzu (BGH vom 08.01.2004 – III ZR 39/03 – Neue Juristische Wochenschrift – Rechtssprechungsreport 2004, Seiten 706 bis 708, unter II.2.

1. a)der Gründe, mit weiteren Nachweisen). Wenn es also bei dem Bundesarbeitsgericht anklingt, dass der Gebrauch des Rechtsmittels im Nachsuchen von einstweiligem Rechtschutz bestehen müsse, also nicht durch das Betreiben eines gewöhnlichen Erkenntnisverfahrens betrieben werden könne, ist dies mit der gesetzlichen Regelung in § 839 Absatz 3 BGB nicht in Einklang zu bringen.
2. b)Randnummer 63 „Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, darf der Dienstherr nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt. (…) Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erscheint es sachgerecht, die Monatsfrist in der Regel auch im Bereich des Arbeitsrechts anzuwenden. (…) Letztlich muss der Senat aber nicht entscheiden, ob die Monatsfrist auch für den Bereich des Arbeitsrechts stets ausreichend und angemessen ist, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeizuführen, ob der Bewerber eine einstweilige Verfügung gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will.“ Randnummer 64 Zutreffend ist, dass im sachlichen Wirkungsbereich des Bewerberverfahrensanspruches ein strenges Verwirkungsregime zu herrschen hat. Bewerber wie öffentlicher Dienstherr haben ein dringendes Interesse an der Klärung der Bewerbungsaussichten bzw. an der Besetzung des öffentlichen Amtes binnen überschaubarer Zeiträume. Da es diesbezügliche gesetzliche Anordnungen nicht gibt, muss mit dem Institut der Verwirkung gearbeitet werden. Randnummer 65 Dieses Institut ist Ausfluss von Vertrauensschutzgesichtspunkten und besagt, dass der Interessengegner nach dem Eintreten bestimmter Umstände und nach dem Ablauf einer gewissen Zeit in seiner Position zu schützen ist, von dem Träger des gegenläufigen Interesses nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Das Zeitmoment beläuft sich im Falle der Mitteilung, ein Konkurrent sei zur Besetzung der in Rede stehenden Stelle ausgewählt worden auf zwei Wochen, im Falle der Mitteilung, dass Stellenbesetzungsverfahren sei abgebrochen worden, soll es sich auf einen Monat belaufen. Das Umstandsmoment kann jeweils der Tatsache entnommen werden, dass in beiden Fällen dem Bewerber durch schriftliche Mitteilung unzweideutig vor Augen geführt ist, dass er das öffentliche Amt nicht erlangen wird. Seine Passivität während des Zeitablaufs von zwei Wochen bzw. eines Monats bietet daher über den bloßen Zeitablauf hinaus eine Grundlage für Vertrauen auf Seiten des öffentlichen Arbeitgebers, dass die getroffene und übermittelte Entscheidung auf Akzeptanz auf Seiten des abgelehnten Bewerbers gestoßen sei. Randnummer 66 Unzutreffend ist hingegen, dass das widrigenfalls auf Seiten des öffentlichen Arbeitgebers eintretende schützenswerte Vertrauen ausschließlich dann zerstört werden könne, wird der öffentliche Arbeitgeber mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung konfrontiert. Eine Konfrontation mit einem durch den abgewiesenen Bewerber angestrengten gewöhnlichen arbeitsgerichtlichen Erkenntnisverfahren wirkt im gleichen Maße vertrauenszerstörend. Die Notwendigkeit, sich um eine einstweilige Anordnung zu bemühen, lässt sich daher auf diesem gedanklichen Wege nicht konstruieren. Dies scheint auch dem Bundesarbeitsgericht in der zitierten Passage bewusst zu sein, wenn davon spricht, nach Ablauf der Monatsfrist sei die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt. Es soll also nicht der Rechtssatz aufgestellt sein, eine vor Ablauf der Monatsfrist bei dem öffentlichen Arbeitgeber zugestellte Klage in der Hauptsache vermöge die Verwirkung der Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens gerichtlich überprüfen zu lassen, nicht zu hindern. Ein solcher Rechtssatz wäre der Zivilrechtsordnung auch fremd. An keiner Stelle ist angeordnet, dass eine Leistungs-, Feststellungs- oder Gestaltungsklage die vorherige Rechtsverfolgung in Gestalt eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Voraussetzung für die Zulässigkeit oder die materielle Begründetheit hätte.
3. c)Randnummer 67 „Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Stelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Primärrechtsschutz ist mithin im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend zu machen.“ Randnummer 68 Eine zeitnahe Klärung ist mit Sicherheit wünschenswert, allerdings im Verfahren zur Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich. Die Frage, ob ein Stellenbesetzungsverfahrensabbruch durch einen Sachgrund getragen ist, lässt sich im summarischen Verfahren nicht abschließend beantworten. Allein das Erkenntnisverfahren, welches die summarische Prüfung einschließlich der Glaubhaftmachung von Tatsachen untersagt und auf der Feststellung von Tatsachen im Sinne von § 286 Absatz 1 Satz 1 ZPO basiert, bietet Gewähr dafür, dass die materiell-rechtlich zutreffende Beantwortung der Frage nach Vorliegen oder Nicht-Vorliegen des Sachgrundes erfolgt. Randnummer 69 Soweit das Bundesarbeitsgericht es hier für möglich hält, die Rechtmäßigkeit des Abbruches vor einem weiteren Auswahlverfahren zu klären, negiert es die begrenzten Erkenntnismöglichkeiten eines gerichtlichen Eilverfahrens jedenfalls vor den Gerichten für Arbeitssachen. Vor den Verwaltungsgerichten, vor denen nicht der Beibringungsgrundsatz, sondern der Amtsermittlungsgrundsatz gilt und wo sich Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ebenso wie Hauptsacheverfahren über Jahre erstrecken können, mag anderes gelten. Die kritiklose Übertragung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes auf das Arbeitsrecht verkennt die grundsätzlich unterschiedliche Wirkweise beider Verfahrensarten. Außerdem missachtet sie, das Entscheidungen des einstweiligen Rechtschutzes einer materiellen Rechtskraft nur im Rahmen des § 927 ZPO zugänglich sind. Randnummer 70 Selbstverständlich ist es wünschenswert für Bewerber wie für öffentlichen Arbeitgeber, alsbald Klarheit zu haben. Dies ist jedoch in der forensischen Praxis regelmäßig nicht leistbar. Haben eine Vielzahl von Bewerbern eine Absage erhalten, weil sie in der Bestenauslese nicht zum Zuge gekommen seien, werden regelmäßig eine Vielzahl von einstweiligen Verfügungen erlassen mit dem Inhalt, dass die zu vergebende Stelle vorläufig nicht endgültig besetzt werden dürfe, und es werden regelmäßig eine Vielzahl solcher Begehren zurückgewiesen und dann durch die Petenten in die zweite arbeitsgerichtliche Instanz getragen. Ebenso regelmäßig erheben die Bewerber Hauptsacheklage auf Besetzung der Stelle mit ihrer selbst und/oder auf Neubescheidung ihrer Bewerbung und/oder auf Verbesserungen der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen. Auch hier können zahlreiche Verfahren parallel laufen, was in der Tat zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen kann. Dies ist indessen unvermeidbar, wird Artikel 33 Absatz 2 GG ernstgenommen und – abgesichert durch zahlreiche formale wie inhaltliche Kriterien sowie Mitspracherechte zahlreicher Gremien – eine wahrhaftige Bestenauslese betrieben. Vor einem Trichter kommt es naturgemäß häufig zum Stau – sinnbildlich für den Stau stehen langwierige und schwierige Konkurrentenschutzverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen. Dies ist unvermeidbar und darf im Falle des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens nicht auf die summarische Prüfung des dafür notwendigen Sachgrundes verkürzt werden, dessen Prüfungsergebnis ohnehin ausschließlich inter partes wirkte, dem durch das Bundesarbeitsgericht aber eine Art übergesetzlicher Rechtskraftwirkung zugeschrieben wird.
4. d)Randnummer 71 „Effektiver Rechtsschutz ( Art. 19 Abs. 4 GG ) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Verfügungsgrund für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.“ Randnummer 72 Die These, dass effektiver Rechtschutz gegen den sachgrundlosen Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens ausschließlich im Wege des einstweiligen Rechtschutzes erlangt werden könne, nicht jedoch durch einen Erfolg in der Hauptsacheklage, basiert daher auf der Annahme, dass – obwohl dem Bewerber keine aktuelle Gefahr für seinen Bewerberverfahrensanspruch droht – ein Verfügungsgrund gegeben sei. Dies läuft auf den Verzicht auf die Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung in Gestalt eines Verfügungsgrundes hinaus. Dies lässt sich mit den gesetzlichen Anordnungen in §§ 935, 940 ZPO nicht vereinbaren. Die ins Feld geführten „strukturellen Gründe“ bestehen lediglich in einer Worthülse, die keinen Inhalt besitzt. Randnummer 73 Hinzutritt, dass es in der Konzeption des Konkurrentenstreits durch das Bundesarbeitsgericht angelegt, dass der Bewerberverfahrensanspruch des abgelehnten Bewerbers dann endgültig untergeht, betreibt er zwar das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Besetzungsstopp, vermag er diese Verfügung indessen rechtskräftig nicht zu erlangen, und vollzieht der öffentliche Arbeitgeber sodann die endgültige Besetzung der Stelle. Einem Bewerber ein grundrechtgleiches Recht dadurch zu nehmen, dass ein gerichtliches Eilverfahren zu seinen Ungunsten ausgeht und sich anschließend die „Gefahr“ der endgütigen Besetzung durch einen Dritten realisiert, soll also nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert sein. Im Falle des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ist jedoch ein so tiefgreifender Eingriff durch die Gerichte für Arbeitssachen in eine grundgesetzlich geschützte Rechtsposition im Zuge eines Eilverfahrens nicht legitimiert, da sie sie hier die Rolle des Letztentscheiders einnehmen. Zum Schutze des Bewerberverfahrensanspruches darf es allein möglich sein, auf Grundlage von im Zuge eines Erkenntnisverfahrens festgestellten Tatsachen zu dem Ergebnis zu kommen, dass der Bewerberverfahrensanspruch tatsächlich bereits erloschen war, weil der öffentliche Arbeitgeber eine auf Sachgründe gestützte Organisationsentscheidung traf, die die zu besetzende Stelle entfallen ließ. 2. Randnummer 74 Dahinzustehen hat die Frage nach dem Verfügungsanspruch. Diesbezüglich trägt der Verfügungskläger Tatsachen vor, die einerseits dafürsprechen, ihn mit dem ausgeschriebenen Amt zu betrauen (sehr hohe Qualifikation), anderseits Umstände, die einen böswilligen Arbeitgeber veranlassen könnten, den Verfügungskläger die in Rede stehende als Bestgeeignetem wohl nicht zu gönnen (Engagement des Klägers im Personal, in der Schwerbehindertenvertretung, im betrieblichen Eingliederungsmanagement, in der Suchtprävention). Damit liegt eine erhebliche Erwiderungslast auf der Verfügungsbeklagten. Ob sie dieser Erwiderungslast entsprechenden Sachvortrag entgegenzusetzen vermag, wird das Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin zum Geschäftszeichen 60 Ca 2732/20 zeigen. Dort wird die materiell-rechtliche Frage zu beantworten sein, ob der Stellenbesetzungsabbruch vom Sachgrund getragen war oder nicht. III. Randnummer 75 Die Kosten des Verfügungsrechtstreites hat der Verfügungskläger zu tragen, denn er ist im vollen Umfang unterlegen, § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO. IV. Randnummer 76 Der Wert der Beschwer des Verfügungsklägers durch dieses Urteil ist gemäß §§ 61 Absatz 1 Arbeitsgerichtsgesetz, 3 fortfolgend ZPO festzusetzen. Die Festsetzung erfolgt hier in Höhe von zwei Monatsbruttoentgelten auf der durch den Verfügungskläger angestrebten Stelle. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001428387